68001233300020230083001 — Consejo de Estado

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Demandante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Demandado: JAIRO CABALLERO CERÓN – CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE PALMAS DEL SOCORRO PARA EL PERÍODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 15 de mayo de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Las pretensiones 1. Las pretensiones de la demanda fueron del siguiente tenor: PRIMERA: Declarar la nulidad del acto de elección de JAIRO CABELLERO CERÓN como concejal de PALMAS DEL SOCORRO para el periodo 2024-2027. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior ordenar la cancelación de la respectiva credencial electoral. 1.2.

Hechos 2. El demandante afirmó que el municipio Palmas Del Socorro celebró comicios electorales el 29 de octubre de 2023 y el señor Jairo Caballero Cerón resultó electo como concejal del ente territorial. 3. Sostuvo que la elección del ciudadano Caballero Cerón se encuentra incurso en la causal de nulidad electoral consagrada en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA porque al momento de la elección se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 43 de Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 4.

Precisó que la hermana del concejal Caballero Cerón, la señora Nohemí Caballero Cerón fue encargada como comisaria de familia de Palmas Del Socorro y, en desarrollo de ese encargo, ejerció autoridad civil del 3 al 24 de mayo de 2023, es decir, dentro del periodo inhabilitante. 5. Explicó que en desarrollo de su labor como comisaria de familia del municipio ejerció funciones como las de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia familiar o maltrato infantil; recibir denuncias y adoptar medidas de protección en los casos de violencia intrafamiliar; practicar rescates para conjurar situaciones de peligro en las que se puedan encontrar menores de edad; desarrollar programas de prevención de violencia intrafamiliar; entre otras. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 6. El demandante alegó que el señor Caballero Cerón se encontraba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual establece que no puede ser elegido concejal municipal o distrital quien tenga un vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con un funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio. 7.

Precisó que la señora Nohemí Caballero Cerón, hermana del demandado, fue encargada como comisaria de familia en el municipio Palmas Del Socorro entre el 3 y el 24 de mayo de 2023, esto es, dentro de los 12 meses anteriores a la elección celebrada el 29 de octubre del mismo año. 8. Aseguró que el encargo es una situación administrativa que exige la vacancia transitoria o definitiva del cargo público, sin que la norma que consagra la inhabilidad alegada requiera que la vinculación sea en propiedad. 9.

Sostuvo que la funcionaria Caballero Cerón ejerció autoridad civil, sin que para la configuración de la inhabilidad sea necesario comprobar que ejerció efectivamente todas las funciones, puesto que basta con acreditar que estaba investida con ellas. 10. Citó un precedente del Consejo de Estado del 11 de febrero de 20081, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero en el que se consideró que «esta causal de inhabilidad no exige el ejercicio efectivo de la función que confiere autoridad, sino 1 Consejo de Estado, Sala plena, ponencia de Enrique Gil Botero, radicado: 11001-03-15-000-2007- 00287-00(PI).

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que basta la posibilidad jurídica de ejercerla, resultando claro, eso sí, que las funciones asignadas por las normas constituyen autoridad civil». 11.

Manifestó que el cargo de comisaria de familia posee autoridad civil y potestad administrativa porque estaba facultada para dictar medidas de protección inmediata ante situaciones de violencia intrafamiliar, fijaba cuotas provisionales de alimentos, entre otras, por lo que es claro que el cargo estaba dotado de funciones que eran de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos y que, por su incumplimiento, podrían ser sancionados, lo que se acompasa con la definición de autoridad civil. 12.

Concluyó que se encontraban debidamente acreditados los elementos subjetivo, temporal, espacial y objetivo de la inhabilidad lo que lleva consigo la nulidad de la elección del señor Jairo Caballero Cerón. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. Jairo Caballero Cerón 13. El demandado, a través de apoderada, se pronunció sobre los hechos y el concepto de la violación expuesto en la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones. 14.

Indicó que no se encuentra incurso en la inhabilidad puesto que su hermana no ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, toda vez que la señora Nohemí Caballero Cerón fue encargada de las funciones de comisaria de familia del municipio de Palmas Del Socorro entre el 3 y el 24 de mayo de 2024, periodo en el cual el titular del cargo se encontraba de vacaciones, pero no se desprendió de su cargo en propiedad, ni varió su asignación salarial. 15.

Advirtió que es diferente la figura del encargo de un empleo al encargo de funciones, lo que ocurrió en este caso, puesto que en el primero se reemplaza al titular de este y se desarrollan de manera plena sus funciones, en cambio, en el encargo de funciones el titular del cargo sigue ocupándolo a pesar de que por alguna situación administrativa no pueda desempeñar el catálogo de funciones asignadas al empleo. 16.

Reiteró que la señora Caballero Cerón fue encargada de las funciones de comisaria de familia, es decir, que no realizó en su integridad las funciones del empleo, no se separó de su cargo como auxiliar administrativo y no varió su asignación salarial, por lo cual no permite demostrar que se desempeñó en el empleo y menos que ejerció autoridad civil o administrativa. 17.

Explicó que, por el contrario, lo demostrado en el expediente es que la funcionaria Caballero Cerón no profirió fallos de procesos administrativos, no adoptó Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 medidas de emergencia y de protección necesarias en los casos de violencia dentro del contexto familiar, tampoco adelantó conciliaciones en materia de alimentos y reglamentación de visitas, ni cauciones de comportamiento conyugal, no adoptó medidas policivas, practicó rescates o supervisó contratos de gestión, no recibió, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, comisiones, peticiones, prácticas de prueba o alguna otra actuación. 18.

Señaló que esto quedó debidamente certificado por la comisaria de familia del municipio de Palmas Del Socorro el 11 de octubre de 2023. 19. Aclaró que, mediante la Resolución 13497 de 2023, el Consejo Nacional Electoral negó la solicitud de revocatoria de inscripción del señor Caballero Cerón, la cual se basó en los mismos argumentos expuestos en la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. 20.

Concluyó que, en el caso en estudio, no se configuró la inhabilidad alegada porque la señora Nohemí Caballero Cerón no ejerció autoridad administrativa en el encargo de funciones de comisaria de familia que se realizó entre el 3 y el 24 de mayo de 2023. 1.4.2. Registraduría Nacional del Estado Civil 21. Mediante apoderado, la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demanda en los siguientes términos: 22.

Solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que esa entidad se limita a colaborar a los escrutadores en cuestiones operativas, logísticas y de orden técnico o tecnológico, pero no intervienen en cuestiones de fondo en el proceso de escrutinio, ni mucho menos tomar decisiones con relación a las reclamaciones o recursos que presenten los testigos electorales, apoderados o candidatos. 23.

Explicó que los hechos alegados por la parte demandante no tienen relación con las facultades y funciones asignadas por la Constitución y la ley a la Registraduría Nacional del Estado Civil, toda vez que no tiene injerencia en la expedición del acto que declaró la elección. 24. Alegó que la RNEC solo tiene competencia para organizar las elecciones y diferentes mecanismos de participación ciudadana, razón por la cual no es el sujeto procesal llamado a responder en el medio de control de nulidad electoral, toda vez que los hechos descritos en el escrito introductorio no tienen relación con la función de esta. 25.

Sostuvo que la inscripción de los candidatos es reglamentada y en ese proceso la función de la Registraduría Nacional del Estado Civil consiste en verificar los Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 requisitos formales y, en el caso de que se reúnan, suscribir el formulario E-6 en la casilla correspondiente y tal petición solo podrá rechazarse cuando se inscriban candidatos distintos a los seleccionados mediante consultas populares o internas y cuando los candidatos hayan participado en la consulta de un partido o movimiento político o coalición distinto al que los inscribe. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia 26. Mediante auto del 12 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó notificar al señor Jairo Caballero Cerón, en condición de demandado, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 27. Posteriormente y, ante la posibilidad de dictar sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, a través de proveído del 5 de marzo de 2024, se dispuso tener como pruebas los documentos aportados por las partes, se solicitó la copia íntegra del expediente administrativo mediante el cual se adelantó la solicitud de revocatoria de la candidatura del señor Caballero Cerón y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión por escrito. 28.

Además, se fijó el litigio en los siguientes términos: Determinar si: Se encuentra configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la RNEC. La elección de Jairo Caballero Cerón, como concejal del municipio de Palmas de Socorro (S), para el periodo constitucional 2024-2027, debe ser anulada por haber incurrido en la causal del artículo 275.5 del CPACA (4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994).

Para tal efecto, resulta necesario resolver si como lo afirma la p. demandante: El señor Caballero Cerón no podía ser inscrito ni elegido concejal municipal, dado que, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por el encargo que recibió su hermana Nohemí Caballero Cerón como comisaria de familia de municipio Palmas de Socorro (S), dentro del periodo inhabilitante, esto es del 3 al 24 de mayo de 2023.

Resulta aplicable al presente caso jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en la que se ha decantado que la inhabilidad devenida del ejercicio de potestades de mando queda configurada sin necesidad de comprobar si efectivamente se ejecutaron las facultades que llevan inmersa la autoridad civil. Así mismo, las consideraciones contenidas en sentencia del 08.09.2020 proferida de este Tribunal aplican como precedente horizontal y no son aplicables las contenidas en la SU-207 de 2022 como precedente vertical.

No es relevante que la señora Nohemí Caballero Cerón jamás haya renunciado al cargo de auxiliar administrativa, pues la naturaleza del encargo es meramente transitoria y es compatible con el hecho de que el encargado continue con la Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 titularidad de su empleo público, no siendo inviable que mediante la modalidad de encargo un auxiliar administrativo quede investido de autoridad civil o administrativa con carácter pro tempore.

O si, por el contrario, como lo afirma la p. demandada: No se estructura la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, toda vez que, su hermana, no ejerció autoridad administrativa en el encargo de funciones de la Comisaría de Familia que se le realizó por el periodo comprendido entre el 03 y 24 de mayo de 2023.

La sentencia citada por el demandante, no se trata de un caso semejante ni similar al aquí estudiado, debido a que, en el presente asunto, a la señora Nohemí Caballero Cerón se le aplicó la figura del encargo de funciones, pero sin separarse de su cargo que (sic) auxiliar administrativo, sin variar su asignación salarial, sin tomar posesión de otro cargo y sin tomar decisión alguna que implique el ejercicio de autoridad administrativa.

Cuando la p. demandante afirma que la señora Nohemí Caballero Cerón «fue encargada» como Comisaria de Familia de municipio de Palmas del Socorro (S), confunde los conceptos del encargo (como figura para acceder al empleo público) y encargo de funciones (en la que el empleado no se desprende del cargo que ejerce y del cual tomó posesión) y pretende hacer ver, erróneamente, que la señora Nohemí se desempeñó como Comisaria de Familia y por tanto, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Palmas del Socorro (S).

Al juez sí le corresponde realizar una valoración respecto del ejercicio de autoridad para demostrar la probabilidad real del ejercicio de las funciones que permita justificar la restricción de los derechos fundamentales de participación en política, regla de decisión contenida en sentencia SU-207 de 2022 la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.6.

Sentencia de primera instancia 29. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 15 de mayo de 2024, negó las pretensiones de la demanda. 30. Después de analizar las pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial de primera instancia estudió los elementos de la inhabilidad alegada, la cual se encuentra consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por el encargo de funciones que se hizo a la señora Nohemí Caballero Cerón como comisaria de familia del municipio Palmas de Socorro, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, es decir, el 29 de octubre de 2023. 31.

Consideró que se encontraba demostrado que el demandado y la señora Nohemí Caballero Cerón tienen un vínculo de parentesco en el segundo grado de consanguinidad. 32. Explicó que también está acreditado que la señora Nohemí Caballero Cerón, mediante la Resolución 76 de 2023, fue encargada de las funciones de la Comisaría de Familia del municipio de Palmas de Socorro, entre el 3 y el 24 de mayo de 2023, Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 lapso que comprende el periodo inhabilitante, por lo que el elemento temporal se encuentra acreditado. 33.

Precisó que el elemento territorial está probado ya que el demandado fue elegido concejal del municipio de Palmas de Socorro, la misma entidad territorial en la cual la señora Caballero Cerón fungió como comisaria de familia encargada. 34. Sostuvo que para que el elemento objetivo se configurara era necesario que estuviera probado que la hermana del concejal ejerció autoridad civil y para ello era pertinente revisar las funciones que ejercen los comisarios de familia. 35.

Mencionó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, cuando se trata de un encargo del empleo, este acto se asemeja a un nombramiento, esto es, implica la separación del cargo del cual es titular para asumir el nuevo cargo, mientras que si es un encargo de funciones, este consiste en asumir las funciones del otro empleo sin desvincularse de su propio cargo, aspecto que constituye una situación administrativa que escapa del conocimiento del juez electoral, puesto que se tiene que el ejercicio de autoridad civil se configura en razón de las funciones constitucionales y legales atribuidas al cargo del cual se es titular. 36.

Explicó que, al descender al caso en estudio, si bien a la señora Nohemí Caballero Cerón le fueron encargadas las funciones de comisaria de familia, nunca fue nombrada o posesionada en ese cargo, pues siguió nombrada como auxiliar administrativo código 407, grado 01, según la certificación allegada y no se desprendió de las funciones que ejerce en su cargo de carrera, por lo que en ningún momento ostentó la calidad de comisaria de familia en las formas previstas por la ley, es decir, en encargo del cargo o en nombramiento en provisionalidad. 37.

Consideró que el encargo de funciones realizado por el lapso de 15 días, en atención al periodo de vacaciones de la comisaria de familia, no pudo haber afectado la intención del electorado del municipio de Palmas del Socorro, toda vez que sus funciones constitucionales y legalmente atribuidas correspondían al empleo del cual es titular, es decir, el de auxiliar administrativo, código 407 grado 01, sin que en la demanda se alegue como causal de nulidad las funciones desarrolladas en ese cargo. 38.

Por otra parte, sostuvo que el ejercicio de autoridad civil implica practicar actos propios de un oficio o empleo y dentro del expediente no se encuentra acreditado que las actuaciones desplegadas por la señora Caballero Cerón se encontraban dirigidas a ejercer autoridad civil en el municipio. En cambio, de acuerdo con la certificación del 11 de octubre de 2023 suscrita por la comisaria de familia, la 2 Citó aparte de la providencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 18 de diciembre de 2017, con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez, dentro del expediente 11001032800020270004400.

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 hermana del demandado no desarrolló funciones propias del cargo. 39. Aclaró que si bien dicho cargo por la naturaleza de sus funciones puede llegar a emitir decisiones de aquellas que pude dictar una autoridad civil, lo cierto es que en el caso en estudio y de conformidad con las pruebas allegadas, no se evidenció que la señora Caballero Cerón se hubiera separado de su empleo para asumir el de comisaria de familia o, en su defecto, hubiere puesto en práctica las funciones de ese empleo que por su naturaleza pueden a llegar a ser desarrollados en ejercicio de autoridad civil. 40.

Concluyó, además, que si bien existió el encargo de funciones dentro de los doce meses anteriores a la celebración de los comicios territoriales, también lo es que no se acreditó que ejerció autoridad civil y que ello haya tenido injerencia en los resultados de la elección del señor Jairo Caballero Cerón como concejal del municipio de Palmas de Socorro. 1.7.

Recurso de apelación 41. Mediante escrito radicado el 5 de junio de 2024 a través del correo electrónico para el efecto, el demandante apeló la anterior decisión. 42. Precisó que no está de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda bajo la premisa de que la señora Caballero Cerón no tomó posesión del cargo y, en consecuencia, no se desprendió de las funciones propias del empleo de carrera administrativa que ostenta en propiedad. 43.

Señaló que el legislador, en el artículo 24 de la Ley 909 de 2005, le otorgó al encargo una calidad eminentemente transitoria, es decir, el encargo trae como su razón de ser la existencia de una vacancia ya sea temporal o definitiva dentro de un cargo público. 44. Explicó que para los empleados públicos no resulta incompatible que ejerzan de forma transitoria a la vez las funciones tanto del empleo del que son titulares como de aquel del que fueron debidamente encargados. 45.

Insistió en que no es cierta la tesis adoptada por el tribunal de primera instancia de que, al no renunciar o desprenderse del empleo del que es titular no queda investido con las funciones del empleo objeto de encargo. 46. Argumentó que la figura del encargo no es la de forzar al empleado público encargado a renunciar o a solicitar licencias o permisos en el empleo del cual es titular, pero lo que sí se presenta es el derecho al pago de una diferencia salarial en favor del empleo público encargado, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.5.44 del Decreto 1083 de 2015.

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 47. Sostuvo que la tesis que debió adoptar el tribunal fue la sostenida por el Consejo de Estado, en la providencia del 11 de febrero de 2008 con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, en la cual se precisó que la causal de inhabilidad en estudio no exige el ejercicio efectivo de la función que confiere autoridad, sino que basta la posibilidad jurídica de ejercerla, resultando claro, eso sí, que las funciones asignadas por la norma constituyen autoridad civil. 48.

Reiteró que la jurisprudencia pacífica y vigente del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Santander considera que con la acreditación de la posesión efectiva en el empleo se demuestra el ejercicio efectivo de las funciones atribuidas a la comisaria de familia. 49. Señaló que en el caso en estudio está acreditado que Nohemí Caballero Cerón era empleada del municipio de Palmas Del Socorro, es hermana del señor Jairo Caballero Cerón y estaba investida, dentro del periodo inhabilitante, con la autoridad civil, con lo que se demuestra que la elección del demandado debe declararse nula. 50.

Insistió en que la señora Caballero Cerón no tenía que separarse de las funciones inherentes a su cargo, pues eso no tiene relación con la finalidad del encargo. 1.8. Trámite en segunda instancia 51. Mediante auto del 24 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación y se ordenó poner a disposición de la parte demandada el memorial de apelación y, posteriormente, se corriera traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 1.9.

Alegatos de conclusión 1.9.1. Parte demandada 52. Mediante apoderada, el señor Jairo Caballero Cerón presentó sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: 53. Señaló que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante carece de técnica jurídica al no atacar con suficiencia los argumentos expuestos en la sentencia. 54.

Reiteró que el demandante confunde la figura del encargo con la del encargo de funciones, de las que el tribunal de primera instancia explicó ampliamente su diferencia y su relevancia para el caso bajo análisis. 55. Adujo que el juez de primera instancia destacó que el ejercicio de autoridad civil se configura debido a las funciones constitucionales y legales atribuidas al cargo del Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cual se es titular al ser esa la manera de comprender la causal inhabilitante contenida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 56.

Precisó que, la postura adoptada por el Tribunal Administrativo del Santander fue acertada porque, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004, el encargo tiene por finalidad que la persona encargada asuma total o parcialmente las funciones de un empleo diferente de aquel para el cual ha sido nombrado por ausencia temporal o definitiva de su titular y del cual toma posesión en debida forma. 57.

Señaló que, por el contrario, el encargo de funciones es una figura por medio de la cual se designa a una persona para que cumpla alguna o algunas de las funciones de un empleo distinto de aquel en el que se halla nombrado, sin separarse de este y sin que se vuelva titular del empleo público. 58. Añadió que a la señora Nohemí Caballero Cerón le fueron encargadas las funciones de comisaria de familia durante el periodo comprendido entre el 3 y el 24 de mayo de 2023, por el receso por vacaciones de la titular, pero nunca se desprendió de su cargo en propiedad, ni varió su asignación salarial, ni tampoco, para los efectos que interesan a esta demanda, ejerció autoridad civil, como erróneamente lo afirmó el demandante. 59.

Insistió en que el desempeño del cargo no implicó el ejercicio de autoridad civil en la medida en que no ocupó un cargo público diferente al que ostenta en carrera, ni tuvo poder de mando, ni facultad decisoria, ni dirección de asuntos propios de la función administrativa, puesto que solamente realizó un encargo formal de funciones que dista del ejercicio de un cargo bajo esa modalidad, como forma de acceder al empleo público. 60.

Refirió que las providencias citadas por el recurrente no son aplicables al caso en estudio porque se trata de supuestos fácticos disímiles ya que en aquellos pronunciamientos se trató de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción y, tal como se encuentra demostrado en el expediente, la señora Caballero Cerón no fue separada de su cargo en propiedad, es decir, no ostentó un empleo diferente al que por mérito accedió. 61.

Reiteró que no pueden asimilarse las figuras del nombramiento en encargo con el de encargo de funciones ni avalar una interpretación extensiva de las normas, al pretender aplicar una inhabilidad predicable a quien ejerce un cargo con nombramiento en encargo, toma de posesión de este y donde efectivamente se ejercen las funciones correspondientes, en relación con el que simplemente adquiere el encargo de las funciones, pero nunca las materializa ni las ejerce. 1.9.2.

Parte demandante 62. No presentó alegatos de conclusión. Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1.10. Concepto del Ministerio Público 63. La procuradora séptima delegada ante esta corporación solicitó revocar la decisión apelada. 64.

Explicó que el elemento modal de la inhabilidad alegada en el proceso de la referencia se refiere al ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. 65. Precisó que, frente a la actividad de autoridad civil, el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 establece que se entiende como la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para: i) ejercer poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley que obliga al acatamiento de los particulares y, en caso de desobediencia cuenta con la facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; ii) nombrar y remover libremente empleados de su dependencia, por si o por delegación; y iii) sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. 66.

Sostuvo que, al descender al caso en estudio, le asiste razón al recurrente, como quiera que además de ser un concepto jurídico desarrollado por la jurisprudencia, el que el cargo de comisario de familia desarrolla autoridad civil, también lo es que este tipo de autoridad no requiere, para la configuración de la causal, probar que efectivamente se ejercieron las funciones del cargo, sino que basta con detentar la misma con su correspondiente potencialidad de ejercicio y mucho menos es necesario que exista un nombramiento y una posesión en propiedad para considerar que solo así se detenta la autoridad reprochada. 67.

Aclaró que, para esa agencia, el a quo interpretó erróneamente la línea jurisprudencial que sobre el particular ha trazado la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuando al referirse a la sentencia del alcalde de Villa de Rosario, Norte de Santander, puesto que, al leer la providencia en su conjunto, es claro que en ese caso se analizaba una situación fáctica distinta. 68.

Indicó que en el caso referenciado se debatía si era posible que dos personas fueran titulares del mismo cargo y, por tanto, tener la potencialidad de ejercer sus funciones con la autoridad que ello implicaba, toda vez que la entonces comisaria de familia, vinculada al demandado y que se había apartado de su cargo durante el periodo inhabilitante mediante sendas licencias, había originado una vacancia, la cual fue suplida mediante un nombramiento en provisional. 69.

Arguyó que, en respuesta a tal interrogante, la Sala había precisado que la pariente al estar en licencia no podía ejercer las funciones propias del cargo, el cual era ocupado por un funcionario en provisionalidad, quien sí ejercía estas. 70. Sostuvo que, leído el contexto del precedente citado por el tribunal de primera instancia y bajo el cual se sustentó el análisis de la decisión recurrida, lo cierto es Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que la vacancia temporal, por la situación administrativa de la comisaria de familia titular del cargo, fue suplida a través de la modalidad del encargo de funciones entregado a la familiar del demandado, lo cual sí implica que aquella estuviera revestida de las funciones del cargo encomendado y, por ello, tuviese la potencialidad de ejercerlas. 71.

Señaló que, con independencia de que el encargo fuera de funciones y no del cargo, la funcionaria que estaba en el periodo de vacaciones no podía desempeñar sus funciones como comisaria de familia, ni desde el punto real y efectivo o desde el ejercicio potencial, por cuanto el cargo lo detentaba la persona designada en encargo, esto es, la hermana del señor Caballero Cerón. 72.

Por tales razones, solicitó revocar la sentencia recurrida porque la inhabilidad en el caso concreto se ajusta a los elementos de la norma y a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, sin que medie prueba idónea que exima al demandado de la aplicación de la causal de nulidad electoral interpuesta. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia 73. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia con la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Jairo Caballero Cerón como concejal del municipio de Palmas Del Socorro para el período 2024-2027, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1503, 152 numeral 7, literal a),4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta 3 «Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (…) <inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)». 4«Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración (…)». (Subrayado fuera del texto original). Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Corporación5. 2.

Cuestión previa 74. La Sala al revisar el trámite de instancia evidenció que el Tribunal Administrativo de Santander no resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la contestación de la demanda. 75. En ese sentido, conforme el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, será objeto de pronunciamiento en esta oportunidad, para indicar que la entidad en comento es competente para recibir la inscripción de los candidatos a los diferentes cargos de elección popular, lo cual comprende la facultad de aceptar o rechazar esta solicitud mediante acto motivado ante las situaciones previstas en la ley. 76.

En el presente caso, se demandó el acto de elección de Jairo Caballero Cerón como concejal del municipio de Palmas del Socorro, para el periodo 2024 - 2027, con fundamento en una causal de nulidad derivada de la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 77. En atención a lo anterior, la falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la Registraduría Nacional del Estado Civil se declarará configurada, bajo el entendido de que esta entidad puede relegarse de los litigios electorales suscitados por censuras ajenas a sus funciones como órgano encargado de la dirección y organización de las elecciones, como ocurre cuando se demanda por causales subjetivas, en las que se plantea un juicio de idoneidad del ciudadano elegido. 78.

Postura que ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta corporación7. 5 ARTÍCULO 13. “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3.

Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. 6 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». 7 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 8 de abril de 2021, rad. 85001-23-33-000-2019-00184-01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra; auto del 26 de octubre de 2022, rad. 11001-03-28-000-2022-00269-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Tesis reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencias del 18 de julio de 2024, rad. 52001-23-33-000-2023-00375-01 y del 1.° de agosto de 2024, rad. 05001-23-33-000-2023-01228-01, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3. El acto acusado 79. El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto corresponde al de la elección del señor Jairo Caballero Cerón como concejal del municipio de Palmas Del Socorro para el período 2024-2027, contenida en el Formulario E-26 CON del 31 de octubre de 2023. 4.

Problema jurídico 80. Con base en los argumentos presentados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. 81. Para el efecto, se deberá determinar si se encuentran acreditados los elementos para considerar que el señor Jairo Caballero Cerón estaba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Palmas Del Socorro (Santander) por haber estado incurso en la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 82.

Para resolver el recurso de apelación planteado por el demandante, la Sala tendrá en cuenta: 4.1. Inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 83. La Corte Constitucional8 ha considerado que el régimen de inhabilidades se relaciona con una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinado cargo público y tienen como finalidad la de asegurar la primacía del interés general sobre el del particular. 84.

También esta Sala9 ha indicado que con las inhabilidades se «persigue que quienes aspiren a acceder a la función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad posean ciertas calidades o condiciones que aseguren la gestión de esos intereses con arreglo a criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad». 85.

En virtud de tal finalidad, la Ley 136 de 199410, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal: 8 Sentencia C-037 del 9 de mayo de 2018, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, rad. 2007-00966-02, ponencia de la magistrada María Nohemí Hernández Pinzón. 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ARTÍCULO 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: «ARTÍCULO 43.- Inhabilidades.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito;

(…)». 86. Esta Sección al interpretar dicha causal de inhabilidad dispuso la concurrencia de los siguientes elementos estructuradores11: a) Elemento subjetivo: La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el elegido y el funcionario. b) Elemento temporal: Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. c) Elemento objetivo: Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. d) Elemento territorial: Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal. 4.2.

Caso en estudio 87. En el proceso se encontró acreditado que el señor Jairo Caballero Cerón, concejal del municipio de Palmas de Socorro, tiene un vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con la señora Nohemí Caballero Cerón, a quien se le encargaron las funciones estructurales del cargo de comisaria de familia de ese ente territorial. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 24 de enero de 2021, radicado 76001-23-33-000-2020-00013-01; concepto reiterado en las sentencias de esta Sección, con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, del 18 de julio de 2024, radicado 05001-23-33-000-2024-00039-01 y 8 de agosto de 2024, radicado 5001-23- 33-000-2023-00125-01.

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 88. También se determinó que el encargo se realizó entre el 3 y el 24 de mayo de 2023, esto es, dentro de los 12 meses anteriores a la elección que se efectuó el 29 de octubre de 2023. 89.

El encargo de la señora Caballero Cerón se realizó en la Comisaría de Familia del municipio de Palmas de Socorro, ente territorial para el cual fue elegido concejal el demandado. 90. En relación con el elemento objetivo de la inhabilidad en estudio, el Tribunal Administrativo de Santander precisó que la funcionaria Caballero Cerón no ejerció autoridad civil en desarrollo del encargo de funciones como comisaria de familia del municipio de Palmas Del Socorro porque nunca fue nombrada ni posesionada en ese cargo y siguió ostentando el puesto de auxiliar administrativo código 407 grado 01. 91.

El juez de primera instancia concluyó que como el encargo realizado fue de funciones en ningún momento ostentó la calidad de comisaria de familia, en las formas previstas por la ley para ser titular de un empleo público, esto es, el encargo del cargo o bajo un nombramiento en provisionalidad. 92. Así las cosas, se consideró que durante los 15 días que duró el periodo de vacaciones de la comisaria de familia de ese momento, no pudo haber afectado la intención del electorado del ente territorial de Palmas Del Socorro porque sus funciones constitucionales y legales correspondían al cargo de auxiliar administrativo grado 407 código 01. 93.

Además de lo anterior, indicó que tampoco está demostrado que la señora Caballero Cerón ejerció autoridad civil porque dentro del expediente no reposa prueba alguna que demuestre que las actuaciones desplegadas por esta se encontraron dirigidas a ejercer autoridad civil en el municipio mencionado. 94. Por el contrario, indicó que la comisaria de familia certificó que la hermana del demandado no profirió fallos dentro de procesos administrativos de restablecimiento de derechos; no adoptó medidas de protección y de emergencia en situaciones de violencia intrafamiliar; no adelantó conciliaciones relacionadas con la custodia, el cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visita; no adoptó medidas policivas que correspondieran a casos de conflictos familiares; no realizó rescates para conjurar las situaciones de peligro de niños, niñas y adolescentes, entre otros. 95.

El demandante, inconforme con esta decisión, interpuso el correspondiente recurso de apelación en el cual señaló que la señora Nohemí Caballero Cerón sí ejerció autoridad civil dentro del municipio de Palmas Del Socorro puesto que el encargo trae como su razón de ser la vacancia, temporal o definitiva, dentro del cargo público y para los empleados públicos no es incompatible que ejerzan de Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 forma transitoria las funciones tanto del empleo del que son titulares como de aquel del que fueron debidamente encargados. 96.

Sostuvo que la configuración de la causal de inhabilidad no exige el ejercicio efectivo de la función que confiere autoridad, sino que basta con la posibilidad jurídica de ejercerla, por lo que si las funciones asignadas al cargo constituyen autoridad civil, se encuentra demostrado su ejercicio. 97. Como ya se precisó, el demandante en el recurso de alzada cuestiona la forma en que el Tribunal Administrativo de Santander determinó la no configuración del elemento objetivo de la inhabilidad alegada. 98.

En este sentido, corresponde a la Sala analizar si el cargo de comisario de familia implica el ejercicio de autoridad civil y si la hermana del demandado la ejerció. 4.2.1. Del ejercicio de autoridad civil 99. El artículo 188 de la Ley 136 de 1994, establece textualmente:

ARTÍCULO 188. Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. 100. De acuerdo con la norma antes transcrita, la autoridad civil se manifiesta en el poder público, de mando, es decir, que se puede imponer a los ciudadanos su cumplimiento, gracias a atribuciones coercitivas y al apoyo de la fuerza pública, con el que cuenta para hacer respetar sus mandatos, sin que se determinara específicamente que cargos públicos la ostenta. 101.

Además, de acuerdo con la disposición en estudio, se observa autoridad civil cuando su titular tiene potestad sancionatoria y facultad de nominación de servidores públicos, incluso por delegación. 102. En línea con los parámetros legales, de antaño, esta Sección ha definido la autoridad civil como «el poder que uno tiene para gobernar y poner en ejecución las Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 leyes», que ostenta, por ejemplo, «quien reconoce y declara los derechos civiles de las personas»12. 103.

Es el típico caso de los personeros13, inspectores de policía14, comisarios de familia15, alcaldes encargados16, alcaldes locales17, directores de institutos descentralizados18, rectores de establecimientos educativos19, integrantes de los órganos de regulación del gobierno20, entre otros. 104. En providencias más recientes, la Sala ha definido la autoridad civil como «la potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de [estos]»21. 105.

Al descender al caso en estudio, para la Sala es claro que el cargo de comisario de familia de un municipio ostenta autoridad civil. 106. Ahora bien, en esta instancia se discute si en efecto las funciones del cargo de comisaria de familia fueron ejercidas por la señora Nohemí Caballero Cerón, hermana del demandado, en virtud del encargo que le fue conferido. 107.

No es objeto de controversia en el presente trámite judicial que la ciudadana Caballero Cerón es auxiliar administrativa, código 407, grado 01 de la administración municipal de Palmas Del Socorro y fue encargada de las funciones de la Comisaría de Familia por el periodo comprendido entre el 3 y el 24 de mayo de 2023, en virtud de las vacaciones de la titular del despacho, la señora Doris Maribel Becerra Villán. 12 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 18 de febrero de 1965, Rad. 483-CE-SP-1965-02- 18, MP.

Guillermo González Charry. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 1990, Rad. 0434, magistrado ponente Amado Gutiérrez Velásquez. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de abril de 1991, Rad. 0516, magistrado Jorge Penen Deltieure. 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 10 de febrero de 2005, Rad. 23001-23-31-000- 2004-00217-01, magistrado ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de abril de 1993, Rad.

CE-SEC5-EXP1993- N0968, magistrado ponente Luis Eduardo Jaramillo Mejía. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de mayo de 2001, Rad. AC-12300, magistrada ponente Ana Margarita Olaya Forero. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 1994, Rad. CE-SEC5- EXP1994-N1108, magistrado ponente.

Amado Gutiérrez Velásquez. Ver, además, sentencia de 5 de junio de 2003, Rad. 73001-23-31-000-2000-0365302, magistrado ponente Darío Quiñones Pinilla. 19 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de agosto de 2004, Rad. 50001-23-31-000- 2004-00008-01, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 1º de febrero de 2000, Rad.

AC-7974, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de junio de 2021, Rad. 52001-23-33-000- 2019-00638-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra, reiterada en la sentencia del 8 de agosto de 2024, con ponencia del magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, Rad. 54001-23-33-000-2024-00024-01. Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 108.

El artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015 establece los eventos en que se genera una vacancia temporal en los empleos públicos, así:

ARTÍCULO 2. 2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones: 1. Vacaciones. (…) 109. De lo anterior es claro que las vacaciones es una de las situaciones administrativas laborales que generan vacancia temporal en el empleo público y para la provisión de estas, el mismo decreto consagra:

ARTÍCULO 2. 2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma. (Negrillas fuera del texto). 110. De acuerdo con las normas antes transcritas, la vacancia temporal supone que el cargo queda vacante mientras el titular está en alguna de las situaciones allí descritas, en este caso por las vacaciones del titular, por lo que este debe ser provisto a través de la provisionalidad o el encargo. 111.

En relación con el encargo, la Sección ha indicado que existen diferencias entre aquel que es de funciones y del empleo en los siguientes términos22: 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 18 de diciembre de 2017, magistrada ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad: 11001-03-28-000-2017-00044-00, citada en la providencia del 13 de junio de 2019, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-28-000- 2018-00111-00.

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.

Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular [de este], mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo. 112.

Lo anterior permite concluir que si se trata de un encargo del cargo, este acto se asemeja a un nombramiento, mientras que, si es un encargo de funciones se constituye en una situación administrativa laboral que debe ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo. 113. La Sala no comparte el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Santander al indicar que como el encargo realizado a la señora Caballero Cerón fue de funciones, por tanto, no ejerció autoridad civil, al no ser la titular del cargo, puesto que, como ya se indicó, la autoridad civil se ostenta en aquellos cargos de cuyas funciones se deriva la potestad de dirección o mando sobre los particulares, la cual pueden hacer cumplir, incluso, a través de la coacción o la fuerza. 114.

En atención a lo expuesto, para esta Sección, en el sub examine, al haberse encargado las funciones de comisario de familia, si hay lugar a estudiar la inhabilidad propuesta, puesto que la hermana del demandado fue encargada de las funciones que comportan la autoridad civil que ostenta el cargo de comisaria de familia. 115. Sin embargo, debe analizarse cada caso con las particularidades que tenga, para llegar a establecerse si hay o no una probabilidad real del ejercicio de esas funciones.

Como en este asunto particular se trató de un encargo de funciones por un tiempo determinado de 15 días hábiles, en atención a que se pretendía cubrir la vacante temporal ocasionada por las vacaciones de la titular del cargo, para la Sala es necesario, contar con elementos de juicio que demuestren que efectivamente se ejerció la autoridad civil que derivaría en la inhabilidad del demandado. 116.

En el expediente de la referencia se constató que el demandante no aportó prueba alguna que demostrara que la señora Nohemí Caballero Cerón ejerció las funciones del cargo de comisaría de familia y, por el contrario, se aportó una certificación expedida por la comisaria de familia del municipio de Palmas Del Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Socorro en la cual se indicó que durante el periodo del encargo, esto es entre el 3 y 24 de mayo de 2023, la hermana del demandado, no ejerció las funciones del cargo. 117.

Como se puede evidenciar, si bien existió una posibilidad de ejercer autoridad civil, durante el plazo en que ostentó el encargo de comisaria de familia, al expediente no se aportaron elementos de convicción que demostraran que se ejercieron las funciones del cargo, de manera tal que no se demostró una probabilidad real y material de ejercer autoridad, de conformidad con lo certificado por la comisaria de familia titular. 118.

No debe dejarse de lado que, en el estudio de la presente inhabilidad, y dadas las particularidades de este caso, el juez, más allá de limitarse en señalar las funciones con base en las cuales se puede afirmar que podía ejercer autoridad civil, Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 debe lograr evidenciar que aquella se ejerció en el mismo municipio del candidato de una forma material o que existió una probabilidad real de que se ostentara, carga que no se cumplió en este caso, puesto que el demandado no aportó ninguna prueba que así lo demostrara. 119.

Esta Sección ha precisado que esa probabilidad debe valorarse con base en las pruebas allegadas al proceso y, especialmente, en el tiempo en el cual se ejerció el cargo o se ostentaron las funciones. En efecto, en la sentencia del 18 de julio de 202423, la Sala concluyó que el ejercicio de un cargo por 2 años y 6 meses, aproximadamente, es una circunstancia que, por sí sola, denota probabilidad real, más allá de la potencial, de que se haya ejercido autoridad. 120.

Descendiendo al caso en estudio, al analizarse las pruebas allegadas al proceso, específicamente, la certificación proferida por la comisaria de familia titular del cargo, se determinó que no ejerció las funciones del cargo relacionadas con la autoridad civil, esto se refuerza con el hecho de que el encargo de funciones desarrollado por la señora Caballero Cerón fue de 15 días hábiles, circunstancia que revela una probabilidad baja de ejercer la autoridad civil necesaria para encontrar acreditada la inhabilidad alegada. 121.

En virtud de todo lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia de primera instancia debe confirmarse bajo el entendido de que sí existió una potencialidad de ejercer autoridad civil en desarrollo del encargo de funciones entregado a la señora Nohemí Caballero Cerón, pero que no existió una probabilidad real de ejercerla, puesto que se demostró que entre los días 3 y 24 de mayo de 2023, no ejerció ninguna de las funciones del cargo de comisaria de familia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia del 15 de mayo de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda promovida contra el acto de elección del señor Jairo Caballero Cerón como concejal del municipio de Palmas Del Socorro para el período 2024-2027, de acuerdo con la parte considerativa de este fallo. 23 Sentencia con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, rad. 52001-23-33-000-2023- 00375-01.

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Jairo Caballero Cerón Radicación: 68001-23-33-000-2023-00830-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclaración de voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Ausente con permiso PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.