1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Actor: FREDI LLANTÉN SALAZAR Demandando: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. Referencia: Apelación de sentencia en proceso de protección de derechos e intereses colectivos.

Temas: ACCIÓN POPULAR/ protección de derechos colectivos a la moralidad administrativa, protección del patrimonio público, derechos de los consumidores y acceso a servicios públicos. I.

ANTECEDENTES Fundamentos fácticos del escrito de acción popular 1. El 17 de julio de 2017, Fredi Llantén Salazar promovió acción popular contra Centrales Eléctricas del Cauca, CEDELCA S.A. E.S.P., la organización sindical Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional (UTEN); VATIA S.A. E.S.P; la Compañía de Electricidad del Cauca C.E.C. S.A. E.S.P. y la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P. Lo anterior, por la presunta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y para garantizar que la prestación del servicio de energía eléctrica sea eficiente y oportuna, así como los derechos de los consumidores y usuarios1. 1 Escrito de demanda, índice 5 del Samai.

Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 2 2. El Tribunal Administrativo del Cauca inadmitió2 la demanda contra la organización sindical Unión de Trabajadores de la Industria Energética (UTEN), VATIA S.A E.S.P., la Compañía de Electricidad del Cauca C.E.C. S.A. E.S.P. y la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P., toda vez que el accionante no había agotado el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 4 del artículo 161 del CPACA, es decir, solicitar la protección de los derechos colectivos invocados a todas las autoridades que acciona. 3.

Una vez radicado el memorial de subsanación de la demanda, el Tribunal Administrativo del Cauca3 concluyó que el actor no aportó prueba de haber agotado la reclamación previa frente a cada una de las entidades demandadas, motivo por el cual rechazó la demanda respecto a la Organización Sindical Unión de Trabajadores de la Industria Energética -UTEN-;

VATIA S.A. E.S.P., Compañía de Electricidad del Cauca C.E.C. S.A. E.S.P., y la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P., y se admitió únicamente, en relación con la Empresa Centrales Eléctricas del Cauca- CEDELCA S.A. E.S.P. Respecto de las pretensiones de la demanda 4. A continuación, se transcribe la integralidad de las pretensiones, con los yerros e imprecisiones que puedan llegar a tener: “PRIMERA: Solicito al Despacho que en fallo que haga tránsito a cosa juzgada se ordene proteger en forma integral los Derechos Colectivos establecidos en la constitución y los artículos 1,2,3,4, literales b)Moralidad administrativa e) Defensa del patrimonio público de la Nación, del Departamento del Cauca y sus municipios j) El acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, n) los derechos de los usuarios y/o suscriptores Caucanos del servicio de energía Eléctrica y siguientes de la ley 472 de 1998 o cualquier otro derecho del mismo rango que se determine como amenazado por las accionadas CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P.- CEDELCA S.A. E.S.P, COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA C.E.C. S.A.E.S.P. -COMPAÑIA ERNERGETICA DE OCCIDENTE S.A.E.S.P;

UNION DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGETICA NACIONAL- UTEN CAUCA,VATIA S.A.E.S.P. en cumplimiento de todos los contratos sindicales incluido el de las PCHs, los ' contratos de Gestión suscritos. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se Ordene a las entidades accionadas CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P.- CEDELCA S.A. E.S.P, COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA C.E.C. S.A.E.S.P. -COMPAÑIA ERNERGETICA DE OCCIDENTE S.A.E.S.P;

UNION DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGETICA NACIONAL- UTEN CAUCA,VATIA S.A.E.S.P. a sus representantes legales o quienes correspondan que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de la presente acción procedan a ejecutar las acciones administrativas, para revisar y hacer efectivo el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios de la toda la contratación relacionada con los contratos sindicales de las PCHs, de Comercialización Distribución (ley 2 Auto de 17 de octubre de 2017, Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

Índice 14 de Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. 3 Auto de 19 de febrero de 2018, Tribunal Administrativo del Cauca. Índice 18 de Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 3 80 de 1993 y su norma modificatoria, el manual de contratación interna, el requisito de cesión de los contratos sindicales de la organización sindical Sintraelecol a la organización sindical UTEN y el cumplimiento de todos los compromisos pactados con todos y cada uno de los trabajadores firmantes del plan de salvamento empresarial de CEDELCA S.A.E.S.P., de acuerdo al contenido en el Acta de Preacuerdo de fecha 27 de Noviembre de 2007 y los usuarios/ suscriptores del servicio de energía eléctrica de todo el Depto del Cauca; evitar el daño contingente, evitar el rompimiento del equilibrio en la ecuación contractual de los contratos sindicales de las PCHs en contra del patrimonio público de CEDELCA SA.E.S.P. que incluye acciones de la Nación, del Departamento del Cauca y sus Municipios; hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio a los bienes del patrimonio público de la Nación el Departamento del Cauca sus Municipios o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, en cumplimiento de todos los contratos sindicales de las PCHs de suministro de personal, transporte en áreas de Comercialización Distribución, de los compromisos pactados en los contratos de Gestión con COMPAÑIA ERNERGETICA DE OCCIDENTE S.A.E.S.P;COMPANIA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A.E.S.P TERCERA: De ser pertinente compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por presuntos delitos, a la Procuraduría General de la República por Acciones disciplinarias, a la Contraloría General de la Nación por presunto Responsabilidad Fiscal. 5.

El actor fundamentó sus pretensiones en la situación contractual y administrativa de la empresa CEDELCA S.A. E.S.P., la cual se remonta al año 1999, cuando inició un proceso de restructuración financiera, resultado de la crisis económica de la compañía, la cual implicó la liquidación de todos sus trabajadores, y operar las pequeñas centrales hidroeléctricas (PCH´s) a través de contratos sindicales celebrados entre la empresa y la organización de trabajadores. 6.

Explicó que, en diciembre de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos inició el proceso de reestructuración de CEDELCA S.A. E.S.P., el cual, en principio, iba dirigido a la liquidación de la entidad. Sin embargo, por un acuerdo entre la compañía y el sindicato de trabajadores de la época SINTRAELECOL Seccional Cauca, se logró convenir un plan de salvamento que consistía en el retiro de todos los trabajadores, la promesa de la posterior democratización de la compañía, y que el sindicato sería contratado a través de la modalidad de contrato sindical, para operar las pequeñas centrales hidroeléctricas (PCH´s)4. 7.

Sin embargo, denunció que ese plan de salvamento no se cumplió, pues SINTRAELECOL seccional Cauca cedió gratuitamente los contratos sindicales a una nueva organización sindical, UTEN, la cual ha tenido prácticas contractuales poco transparentes y no ha cumplido el deber de democratizar la propiedad de la empresa. Además, reprochó que CEDELCA S.A. E.S.P. haya celebrado negocios jurídicos sin respetar las normas de contratación pública de la Ley 80 de 19935.

A 4 Folio 2 del escrito de demanda. Índice 5 del Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. 5 Ibidem. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 4 juicio del actor, CEDELCA S.A. E.S.P debía exigir el acta de cesión del contrato sindical o “por lo menos una autorización de todos los 540 trabajadores firmantes del plan de salvamento”, para ceder a futuro todos los contratos sindicales. 8.

Manifestó que, el 09 de septiembre de 2009, los directivos de la Superservicios en CEDELCA S.A. E.S.P. decidieron terminar unilateralmente el contrato de gestión que se había celebrado con C.E.C y el cual tenía como objetivo que esta compañía gestionara el negocio de distribución y comercialización de energía eléctrica. En criterio del actor, “esto fue resultado de un error doloso, y el mismo dejó al Departamento del Cauca en un riesgo de razonamiento de luz, y la obligó a comprar energía eléctrica a alto (sic) precio en la bolsa”. 9.

Informó que, por ello, el 28 de junio de 2010 se suscribió un nuevo contrato de gestión con la Compañía Energética de Occidente (C.E.O.), con objeto de hacer la gestión administrativa técnica y operativa de la distribución o comercialización energética en el departamento del Cauca. Luego, el 30 de septiembre de 2010, se suscribió el contrato colectivo sindical entre la Compañía Energética de Occidente y la organización sindical UTEN, negocio jurídico que tampoco cumplió las normas de contratación pública. 10.

Señaló que la Compañía Energética de Occidente (C.E.O.), gestora del negocio de distribución de energía eléctrica en Cauca, ha cumplido parcialmente con sus obligaciones legales pues no ha realizado todas las inversiones en infraestructura necesarias6. Además C.E.O. viene cobrando indebidos subsidios del Estado “cobro de intereses comerciales a los saldos mensuales de facturación, prácticamente viene ejecutando las mismas políticas que ejecutó electrocaribe en la costa atlántica”7. 11.

Afirmó que lo anterior ha llevado a que la Auditoría de la Contraloría General de la República, en informes de los años 2013, 2014 y 2016, haya realizado recomendaciones y advertencias sobre: “falta de requisitos para suscribir el contrato sindical de operación de las PCH de la Planta Florida II suscrito con la organización sindical UTEN el 27/08/2008 y el Otro Sí al mismo contrato del 16 de 6 Folio 6 de la demanda. índice 5 del Samai.

Expediente digital. Cuaderno 1. 7 Folio 6 de la demanda. índice 5 del Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 5 Julio de 2010 y los contratos de las plantas Río Palo, Mondomo, Silvia, Asnazu, Inza”8.

Contestación de la demanda9 12. En el escrito de contestación de la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, y señaló que los hechos de supuesto detrimento patrimonial “han sido objeto de pronunciamientos en otras instancias judiciales”. Indicó además que, al interior de las organizaciones sindicales, existen diferencias entre sus miembros, pero ello es ajeno a CEDELCA.

Promovió como excepciones la cosa juzgada, la falta de legitimación por pasiva y la improcedencia de la acción popular para ventilar disputas sindicales. 13. Explicó que en el año 2007 CEDELCA fue objeto de un plan de salvamento, el cual, entre otras cosas, incluía el retiro voluntario de todos los trabajadores, siempre respetando sus derechos laborales y convencionales.

Adujo que todas las actuaciones de CEDELCA se han sujetado al cumplimiento del CONPES 3492. 14. Conforme a la legislación vigente (Leyes 142 y 143 de 1994), CEDELCA en sus operaciones contractuales no se rige por los postulados de la Ley 80 de 1993, a contrario sensu, se encuentra sometida a las normas y disposiciones del derecho privado que regulan la materia. 15.

Igualmente explicó que, posteriormente, el presidente Nacional del Sindicato UTEN se comunicó con el agente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, (que para la fecha era el agente interventor responsable del plan de salvamento de CEDELCA), e informó que, tras la XX Asamblea Nacional de Delegados de SINTRAELECOL, se produjo una desafiliación masiva, “debido a la política institucional de no suscripción de contratos colectivos sindicales a partir del mes de abril de ese año”.

Eso produjo que los antiguos exafiliados fundaran un nuevo sindicato, UTEN, “en aras de garantizar el cumplimiento del plan de salvamento empresarial al encontrarse afiliados el 95% de los ex trabajadores que hicieron parte del retiro voluntario”. 16. Además señaló que, el proceso de restructuración y salvamento de CEDELCA S.A. E.S.P. tuvo tropiezos y errores debido a incumplimientos (no dolosos), que fueron superados por el agente interventor de la Superintendencia de Servicios 8 Ibidem. 9 Índice 26 del Samai.

Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 6 Públicos, y en todo caso, se ejercieron los procesos judiciales pertinentes. CEDELCA comparte con el actor algunos reproches que se hicieron al manejo ambiental de la PCH Florida II, pues el operador realizó vertimientos al río Vinagre.

Sin embargo, eso llevó a que CEDELCA iniciara una acción popular contra el operador, proceso en el cual ya se profirió sentencia y se ordenó que este adecuara su plan de vertimientos. 17. Solicitó se negaran las pretensiones formuladas en la acción popular, y en todo caso, se respetara que hay decisiones de carácter judicial que han estudiado varios de los hechos denunciados por el actor.

Puntualmente, indicó que ya se resolvió un tribunal de arbitramento por disputas entre las compañías encargadas de la prestación del servicio de energía eléctrica y CEDELCA S.A. E.S.P., y ya se profirió fallo de acción popular, en la que se examinó el daño ambiental por el manejo de los desechos del accionar de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas.

Sentencia de primera instancia 18. Surtidos los trámites y etapas procesales de primera instancia10, en providencia del 12 de octubre de 202311, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las peticiones de la acción popular, pues estimó que el escrito y la actividad probatoria del demandante no reunieron las exigencias argumentativas dirigidas a mostrar la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad pública, al patrimonio público, a la prestación de los servicios públicos, y a los derechos de los consumidores. 19.

La providencia de primera instancia recordó que, por los hechos que motivaron la acción popular se han presentado varias acciones judiciales, entre ellas: (i) otra acción popular, (ii) un tribunal de arbitramento y (iii) se inició una denuncia formulada por la jefe jurídica de CEDELCA ante la Fiscalía General de la Nación12. 20. Frente a la violación de los derechos colectivos (reprochada por el actor), la providencia de primera instancia concluyó que la moralidad administrativa no 10 En diligencia de 5 de diciembre de 2018, se celebró audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue fallida.

Índice 37 de Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. En auto de 23 de julio de 2019, el magistrado sustanciador decretó la práctica de varias pruebas. Índice 40 Samai. Expediente Digital. Cuaderno 1. Alegatos de conclusión de CEDELCA S.A. E.S.P. Índice 48 de Samai. Expediente Digital. Cuaderno 1. Alegatos de Fredi Llantén Salazar, índice 49 Samai.

Expediente Digital. Cuaderno 1. 11 Índice de 52 Samai. Expediente Digital. Cuaderno 1. 12 Folio 17, sentencia del 12 de octubre de 2023, Tribunal Administrativo del Cauca. Índice 52 de Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 7 había sido vulnerada, porque: (i) no se probó que existiera un desconocimiento de los criterios de recta y proba administración, pues la empresa accionada guio su comportamiento con base a las reglas jurídicas aplicables.

(ii) Se precisó que el actor no aportó prueba dirigida a mostrar que la entidad accionada incurrió en actos de corrupción, desvío de poder o falta de diligencia en la administración de sus responsabilidades, y se concluyó que el actor solo hizo afirmaciones genéricas y carentes de fundamento probatorio13. 21. La providencia aclaró que resulta infundado el reproche del actor conforme al cual CEDELCA S.A. E.S.P. ha desconocido las reglas de contratación pública fijadas en la Ley 80 de 1993, pues “se puede precisar algo de forma general, y es que CEDELCA S.A. E.S.P. por su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios, y a la luz de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en materia de contratación se rigen por regla general, por las normas del derecho privado, es decir, no le es aplicable la Ley 80 de 1993”. 22.

Frente al Plan de Salvamento Empresarial, la providencia determinó que no se presentó violación a derechos colectivos, pues en efecto, la empresa CEDELCA S.A. E.S.P. estuvo en un plan de reestructuración liderado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que, a la postre, concluyó que se había ejecutado todo el plan de salvamento y se había superado la crisis financiera.

Mediante resolución SSPD 20101300025855 de 28 de julio de 2010, la Superintendencia definió que la compañía había superado las causales de toma de posesión y retornó la administración a su gerente y junta directiva. Recurso de apelación14 23. En el escrito de apelación el actor argumentó que la providencia incurrió en “vías de hecho las cuales inicialmente se sustentan por la violación de derechos constitucionales establecidos en los artículos 1, 2, 13, 29 acceso a la justicia entre otros”.

Reprocha que la providencia de primera instancia, en su criterio, no dio aplicación a los artículos 37 y 44 de la Ley 472 de 1998, y al artículo 176 del Código General del Proceso, puntualmente respecto al deber de valorar las pruebas en su conjunto. En criterio del actor, por la sola verificación de que CEDELCA es una entidad pública “ya se puede colegir sin tanto esfuerzo que 13 Folio 26 de la sentencia del 12 de octubre de 2023, Tribunal Administrativo del Cauca.

Índice 52 de Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. 14 Índice 54 de Samai. Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 8 estamos al frente de una lesión o puesta en peligro de derechos colectivos en cabeza del estado (sic) Colombiano”15. 24.

En su sentir, el fallo de instancia incurre en un “pronunciado sesgo a favor de los particulares que hoy ostentan contratos”, pues se da plena validez a documentos que en su criterio son falsos. Señala que, dentro del expediente, existen documentos dirigidos a evidenciar que se transfirió a título gratuito mediante CESIÓN, los contratos sindicales suscritos entre SINTRAELECOL y CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA, cuyo objeto contractual es la operación de las pequeñas centrales hidroeléctricas, entre otros.

Reprochó que el Tribunal de primera instancia no ejerció sus facultades probatorias oficiosas, como, por ejemplo, solicitar las listas de las personas sindicalizadas. 25. Reiteró que el Conpes 3492 de 2007 tuvo como objetivo financiar el pago de las obligaciones laborales de reestructuración de CEDELCA S.A. E.S.P, razón por la cual, CEDELCA y SINTRAELECOL terminaron de común acuerdo la Convención Colectiva de Trabajo a partir del 27 de diciembre de 2007, y posterior a ello, CEDELCA celebró con la UTEN el contrato de operación de PCHs, conforme a lo establecido en el plan de salvamento, y se pactó como remuneración mensual $300 millones más IVA a un plazo de 10 años. 26.

Sostuvo que queda “plenamente probado” que existe un detrimento patrimonial en contra de CEDELCA S.A. E.S.P., si se compara la remuneración mensual pactada con la realidad de los estudios y de quienes se benefician de esa gabela contractual. 27. Insistió que en el expediente se encuentra el contrato colectivo sindical de suministro de personal, equipos y transporte para los procesos de comercialización y distribución suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y la UTEN, el cual “fue cedido a la Compañía Energética de Occidente mediante un acta de cesión de fecha 29/07/10”.

Y agregó: “El 30/09/2010 se suscribió el contrato colectivo sindical entre la Compañía Energética de Occidente y la organización sindical UTEN, sin cumplir los requisitos, y sobre todo con el acta de cesión de derechos negociados de los contratos sindicales con todos los ex trabajadores firmantes del plan de salvamento afiliados a SINTRAELECOL Seccional Cauca”. 15 Folio 2 del escrito de apelación. Índice 54 de Samai.

Expediente digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 9 28. Indicó que la C.E.O., “en cumplimiento del contrato de gestión ha cumplido parcialmente con la inversión en infraestructura en redes y equipos en muchas veredas y municipios del Cauca, pues no ha atendido casos como el de El Tambo o Toribío”.

Reiteró que la C.E.O., “presuntamente viene cobrando y aplicando indebidamente los subsidios del Estado como FAER, FAZNY, FOES, ESTRATOS 1,2,3, cobro de intereses comerciales a los saldos mensuales de facturación y prácticamente viene ejecutando las mismas políticas que ejecutó ELECTROCARIBE (sic) en la Costa Atlántica”. 29. Por último, sostuvo que la organización sindical UTEN no cumplió con la obligación de garantizar la primera opción de empleo a todos los 540 extrabajadores de CEDELCA, que se acogieron al plan de retiro voluntario, pero sí lo garantizaron a los familiares y amigos más cercanos de los directivos sindicales JORGE RODRÍGUEZ, CARLOS FERNÁNDEZ y PEDRO ZEMANATE DIEGO MUÑOZ, convirtiéndose en una práctica de nepotismo.

Cerró su escrito afirmando: “En la instancia y en el momento procesal oportuno se ampliará la argumentación y fundamentos de la apelación”. Traslado del no recurrente16 30. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino dentro del término del no recurrente, con el fin de solicitar que se confirmara la sentencia de primera instancia y se desestimaran los argumentos del escrito de apelación. 31.

Reprochó que el actor no cumplió con las cargas argumentativas exigidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. Se evidencia que el actor popular alega abiertamente una variedad de vulneraciones, citando los artículos constitucionales en los que se consagran los derechos, pero no hace un silogismo jurídico aplicable al caso.

El no recurrente afirmó que, el actor se queda en sostener actos contrarios a la Constitución Política de 1991 y a un grupo de leyes como son la Ley 80 de 1993 y la Ley 1755 del 2015. Echó de menos en la demanda y en el recurso del actor que las cargas argumentativas deben ser precisas en demostrar el concepto de vulneración del derecho colectivo17. 16 Índice 8 de Samai.

Expediente digital. Cuaderno 2. 17 Afirmó: “el material probatorio no es idóneo, pertinente ni conducente para determinar la certeza de sus afirmaciones, pues a la luz de las reglas de la sana crítica, los documentos que aporta referentes a derechos de petición presentados por el actor a múltiples entidades con su respectiva respuesta, de ninguna manera dotan de certeza la presunta vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, sino que someramente se trata de inconformidades frente a la relación de Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 10 32.

Finalizó indicando que, varios de los asuntos que son censurados en la demanda dentro de la acción popular fueron objeto de otro proceso judicial motivo por el cual solicita que en la decisión de fondo tenga en cuenta que, sobre varias de las reclamaciones expuestas por el actor, ya operó la cosa juzgada. II. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos 33.

Examinados los antecedentes procesales, la Subsección debe resolver dos problemas jurídicos: en primer lugar, determinar si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, entre la sentencia del 04 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, en relación con los hechos de la PCH La florida II, y los hechos denunciados por el actor en esta ocasión. Ello en atención a que fue una explícita petición de la entidad demandada y de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

En el mismo sentido, debe examinar el laudo arbitral del 04 de abril de 2014, proferido por el tribunal de arbitramento18, en relación con la decisión de las Centrales Eléctricas del Cauca (CEDELCA S.A. E.S.P.) de terminar unilateralmente el contrato de gestión celebrado el 7 de octubre de 2008, con la Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. (C.E.C.). 34.

En segundo lugar, la Sub Sección debe determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en los errores indicados por el actor en su escrito de apelación, y omitió hacer una lectura integral de las pruebas contenidas en el expediente, al no verificar que CEDELCA S.A. E.S.P. incurrió en vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, por no garantizar la transparencia ni cumplir las normas de contratación pública en la elección de los operadores del servicio de energía eléctrica; no garantizar la democratización del capital de la compañía, y en general, no garantizar el cumplimiento del acuerdo celebrado entre CEDELCA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL Seccional Cauca, el 19 de mayo de 2006, y elevado a resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos el 3 de noviembre de 2006.

CEDELCA con la UTEN en cuanto a las vinculaciones laborales, y frente a SINTRAELECOL por no haber exigido parámetros de contratación según la Ley 80 de 1993”. 18 De fecha 09 de septiembre de 2009. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 11 Metodología de solución de los problemas jurídicos 35.

Para lo anterior, la Sala en primer lugar, (i) resolverá la petición sobre la declaración de la cosa juzgada, y (ii) procederá al examen de la procedencia del amparo solicitado por el actor -respecto de los derechos colectivos de cuya protección se demanda- con apoyo en los hechos probados en el plenario. (i) De la solicitud de declaratoria de cosa juzgada en el caso sub examine 36.

En el escrito del traslado del no recurrente, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado señaló que, al resolver la segunda instancia, el Consejo de Estado debía respetar la existencia de dos decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, en relación con las cuestiones litigiosas invocadas por el actor. A continuación, se examina si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, entre los hechos que ahora se conocen, y las decisiones referenciadas por el no recurrente. - Respecto de la sentencia de acción popular del Tribunal Administrativo del Valle de 04 de abril de 2014 37.

El actor denunció varios comportamientos de CEDELCA S.A. E.S.P., puntualmente, que fue negligente en el control del contrato de operación, pues en el año 2010 una de las entidades contratadas para la operación de las PCH´s incurrió en violaciones en la ejecución de obras de la central hidroeléctrica de la Florida II. Ante esto, la propia CEDELCA S.A. E.S.P. inició proceso de acción popular por los hechos relacionados con la obra de la central hidroeléctrica de la Florida II, y su impacto en el río Vinagre.

Examinados los antecedentes procesales de aquella acción popular y las providencias que pusieron fin a ese expediente, se verifica que los hechos que originaron la acción fueron similares, pero se enfocaron a través de problemas jurídicos diferentes. Hechos denunciados por el actor Hechos resueltos en la sentencia No. 63 de 4 de abril de 2014.

Parte accionante Fredi Llantén Parte accionada: CEDELCA S.A. E.S.P. Hechos de la demanda: “39. Por otro lado según informe de la Contraloría General de la Nación Gerencia Departamental del Cauca, CGR DME No. 21 de mayo de 2013, CGR CDME noviembre de 2014 vigencia 2013, CGR Parte accionante: CEDELCA S.A. E.S.P. Parte accionada: Unión de Trabajadores de la Energía Eléctrica Nacional, UTEN y VATIA S.A. E.S.P. Hechos que se examinaban: “revisado el procedimiento de formación del otrosí No. 1 mencionado, no se dio cumplimiento a ciertas exigencias Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 12 CDME junio de 2016 vigencia de 2015 suscribe una serie de recomendaciones y advertencias sobre falta de requisitos para suscribir contrato sindical de operación de las PCH de la Planta Florida II suscrito con la organización UTEN el 27/08/2008 y el otro sí al mismo contrato del 16 de julio de 2010 y los contratos de las plantas Río Palo, Mondomo, Silvia, Asnazu, Inza. 40.

Como se puede observar a raíz de lo anterior y con las ventajas ofrecidas por la empresa CEDELCA en la relación contractual, el objetivo principal de los directivos sindicales de la organización sindical UTEN, en cumpliendo el objeto contractual del contrato sindical de la PCH Florida II, fue embalsar más agua para lograr mayor generación y con ello mayores excedentes para ser entregados presuntamente en interés particular a un grupo mínimo de directivos sindicales encabezados por ALEX IVÁN ORTIZ, JORGE RODRIGUEZ, CARLOS FERNÁNDEZ y su socio estratégico VATIA S.A.E.S.P. según se infiere del mismo informe CGR CDME Vigencia 2015 de Junio de 2016 Balance anual 2015, en contravía de todos los estudios sobre la calidad de agua y sus consecuencias sobre la planta, advertencias previas realizadas por la Interventoría interna y la Contraloría General de la República”. plasmadas en el mismo, por lo que la entidad demandante en reiteradas oportunidades a través de reuniones notificó al operador las inconsistencias en el proceso de formación de dicho otrosí, como también, el grave riesgo de deterioro acelerado de la estructura civil y la maquinaria de la PCH, Florida II, la más importante de las PCH´s entregadas al operador, ya que ella genera del 67 al 75% del total de la energía producida por las PCH´s entregadas, por el alto contenido de azufre de las aguas del río Vinagre.

Que posterior a ello, ratificando la actuación de CEDELCA, la Contraloría Delegada para Minas y Energía de la contraloría General de la República formuló a CEDELCA S.A. E.S.P. y al operador función de advertencia… Pretensiones: Ordenar hacer cesar la vulneración o agravio de ellos (sic) derechos colectivos con la celebración y ejecución del Otrosí No. 1 al contrato de operación suscrito el 16 de julio de 2010 y celebrado entre el Operador y CEDELCA.

S.A. E.S.P. Ordenar la restitución del contrato de operación suscrito entre el operador y CEDELCA S.A. E.S.P. a su estado original, tal como se encontraba previa la descripción del otrosí No. 1. Declarando la nulidad de este. Ordenar al Operador UTEN-VATIA y CEDELCA ejecutar el Contrato de operación de las 8 PCH´s en los términos estipulados en el contrato firmado el 27 de agosto de 2008. 38.

Los hechos que motivan la acción popular de Fredi Llantén son estrechamente cercanos a los que motivaron la acción popular que inició CEDELCA S.A. E.S.P. contra UTEN y Vanti en el año 2013, incluso, se refieren a las consecuencias de la suscripción del otrosí de 16 de julio de 2010, y a las observaciones que realizó la Contraloría General de la República a ese negocio jurídico.

El actor añade otros elementos fácticos que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo del Valle, reprocha supuestos comportamientos poco transparentes de los directivos sindicales. En criterio de la Subsección, el actor solicita examinar estos hechos desde la perspectiva de la moralidad administrativa, denunciando que existieron actuaciones irregulares por parte de las directivas sindicales.

Este aspecto, no fue objeto del examen del Tribunal Administrativo del Valle. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 13 39. En el proceso popular del año 2014, las partes demandadas eran compañías diferentes a las que actualmente se encuentran vinculadas al proceso.

En esa ocasión se demandó a UTEN y a VANTI, operadores de la PCH la Florida II, mientras que, en esta ocasión, esas personas jurídicas no están integradas al contradictorio que se adelanta por la actual acción popular. 40. Finalmente, respecto a las pretensiones, en la decisión del año 2014, las mismas se dirigían a aspectos acotados de la ejecución del otrosí de 16 de julio de 2010, y se buscaba que el mismo fuera invalidado con el fin de que rigiera el contrato original del año 2008.

En esta ocasión, el actor enuncia los hechos y en sus pretensiones busca principalmente un examen al comportamiento asumido por los directivos sindicales de UTEN, incluso señalados con nombres propios. 41. En consecuencia, en criterio de esta Subsección, no se presenta total identidad de pretensiones, de partes, ni del examen judicial que se propone, razón por la cual, si bien se trata de la misma situación fáctica, no es el mismo problema jurídico el que se propuso en la acción popular del año 2014, al que ahora se propone en esta acción popular.

En esa medida, no corresponde declarar la cosa juzgada solicitada por el no recurrente, específicamente la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. - Respecto del Tribunal de Arbitramento convocado por la terminación unilateral del contrato suscrito entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. (CEDELCA S.A. E.S.P.) y Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. (C.E.C. S.A. E.S.P.)19 42.

En efecto, el 07 de octubre de 2008, CEDELCA S.A. E.S.P. adjudicó a la Compañía de Electricidad del Cauca (C.E.C.) el contrato de Gestión por medio del cual, esta última, asumió por cuenta y riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía en el departamento del Cauca. Sin embargo, el 09 de septiembre de 2009, CEDELCA terminó unilateralmente el 19 Se sigue literalmente la forma en la que el Tribunal de Arbitramento enuncia las partes de aquel litigio.

Cfr. Laudo Arbitral de 4 de abril de 2014: “Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. ESP (en adelante CEC), de una parte, y CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. ESP (en adelante CEDELCA), por la otra parte, con ocasión de las controversias derivadas de la terminación del Contrato de Gestión suscrito esas compañías el 7 de octubre de 2008, previo recuento de los Antecedentes y solución de los presupuestos procesales y preliminares del trámite” Cd2Pruebas.MaterialMultimedia.03CdDvd.Cd01.

LAUDO_VERSIÓN_FINAL. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 14 Contrato de Gestión argumentando que C.E.C. no estaba en condiciones de satisfacer las obligaciones contractuales, motivo por el cual está en riesgo la prestación del servicio de energía eléctrica.

CEDELCA contó con apoyo policial para tomar el control de la empresa, y en esa medida, no se suspendió la prestación del servicio de energía eléctrica. 43. La decisión de terminar unilateralmente el contrato, produjo la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, el cual, tras laudo arbitral de 04 de abril de 2014, condenó a CEDELCA S.A. E.S.P. por incumplimiento del contrato de Gestión20.

Este laudo fue objeto de recurso de anulación, el cual fue resuelto el 2 de mayo de 2016 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado. En esa oportunidad se declaró infundada la solicitud de anulación del laudo21. 44. Examinado el laudo, se verifica que el Tribunal fijó el siguiente problema jurídico: “El Tribunal analizará puntualmente los hechos acaecidos durante el desarrollo del Contrato de Gestión -de cuya terminación anticipada surgió la controversia que tiene enfrentadas a las partes en este Tribunal-, y que los contratantes ubican en el régimen de la responsabilidad contractual de incumplimiento, con el fin, primero de establecer si en efecto, ellas o alguna de ellas incurrió en la conducta constitutiva de omisión (sic) sancionable con la declaración que se depreca por las partes, y si siendo así, en su caso, la misma tuvo o no justificación o excusa en la conducta de la otra, o si, por el contrario los hechos alegados no constituyen (sic) a juicio del tribunal, hechos de incumplimiento que acrediten o ameriten la sanción contractual cuya imposición solicitan las partes a este Tribunal.

Este análisis adquiere relevancia, toda vez que, del hecho mismo de la terminación anticipada del contrato, declarada por la entidad contratante, surge el conflicto sometido por las partes a la solución judicial. Más adelante en este Laudo, el Tribunal emprenderá el estudio de todas y cada una de las imputaciones de incumplimiento que las partes se endilgan mutuamente, ciñéndose estrictamente a las estipulaciones contractuales, siendo, como en efecto lo observa el Tribunal, que en el texto del contrato los cocontratantes regularon, de modo preciso, las causas, la procedencia, el procedimiento y efectos de la terminación unilateral y anticipada del contrato por uno cualquiera de ellos (sic), y unas y otros varían, según la circunstancia que dé lugar a ella, se ubique en la “causa justa” o el motivo carente de justicia, en los términos definidos por el contrato.

A los efectos descritos, deberá el Tribunal, en primer término, definir el marco jurídico de la contratación, con el fin de establecer el régimen legal de las obligaciones asumidas y los límites que la misma ley impone a los derechos y deberes surgidos del vínculo contractual. 20 Se lee en los ordinales décimo primero y subsiguientes del laudo: “Décimo Primero: Declarar que CEDELCA incumplió el Contrato de Gestión al declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión en la forma en que lo hizo, causándole perjuicios a CEC que deben ser indemnizados, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Segundo: Declarar que CEDELCA no estaba facultada para declarar de forma unilateral la terminación anticipada del Contrato de Gestión, en la forma en que lo hizo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”, Laudo de 4 de abril de 2014.

Cd2Pruebas.MaterialMultimedia. 03CdDvd.Cd01. LAUDO_VERSIÓN_FINAL. 21Cd.2Cd2Pruebas.MaterialMultimedia. 03CdDvd.Cd01.SENTENCIA_RESULEVE_RECURSO_ANULACIÓN_2014_0063. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 15 Al propósito de ubicar en el régimen jurídico adecuado, las pretensiones formuladas por las partes en este trámite, considera relevante el Tribunal, en una primera instancia, pronunciarse sobre el régimen jurídico del Contrato de Gestión que dio lugar a las diferencias sometidas al conocimiento del Tribunal, con el fin de determinar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes en el pacto contractual, así como los efectos de las circunstancias ocurridas que fueron determinantes de la decisión adoptada por CEDELCA de terminar anticipadamente el Contrato.

En ese contexto, estudiará el Tribunal la procedencia de las pretensiones de las partes y adoptará las definiciones que concluyan el proceso.”22 45. En aquella ocasión, el Tribunal de Arbitramento examinó la decisión de terminación unilateral del contrato de gestión a la luz del régimen jurídico aplicable a ese negocio. Es decir, el propio contrato y el derecho privado.

En efecto, se produjo una disección de las hipótesis que estipulaba el propio contrato y una discusión sobre si se configuraban o no. Las normas que sirvieron de parámetro de control de la decisión de CEDELCA, S.A. E.S.P. fueron las cláusulas contractuales y el derecho privado, mientras que, en esta ocasión, el actor propone que se haga un examen de esos hechos a la luz de los derechos colectivos de rango constitucional.

En esa medida, se trata de problemas jurídicos diferentes, y por esa vía no se configura el fenómeno de la cosa juzgada. 46. En síntesis, respecto al primer problema jurídico referido a las dos peticiones realizadas por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en su memorial de no recurrente, en punto a la solicitud de tener en cuenta los pronunciamientos judiciales sobre los mismos hechos, se negarán las peticiones de declarar la cosa juzgada.

(ii) Del análisis de la procedencia del amparo solicitado por el actor / recurrente 48. La Corte Constitucional23 tuvo oportunidad de precisar los elementos más relevantes sobre las acciones populares, e indicó que se trata de medios de defensa judicial cuyo objetivo es “asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidades: a) evitar el daño contingente (preventiva), b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva), c) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa)”. 22 Folio 59 del Laudo Arbitral de 4 de abril de 2014. 23 Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 16 49.

La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 13 de febrero de 201824 explicó que la acción popular es “actual, no pretérita”, esto pues, “habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo”. Por el contrario, procederá este mecanismo de protección -aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo persiste, sea actual o de inminente ocurrencia. Además, la prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular.

Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante: “sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas”25. 50.

La jurisprudencia de esta Corporación, ha reconocido que el juez de la acción popular puede pronunciarse en segunda instancia frente a aspectos diferentes a los planteados por el recurrente, con el fin de amparar derechos de especial protección constitucional, y por ello en sus decisiones, debe primar lo sustancial sobre lo formal si con ello se garantiza el resguardo de los derechos colectivos, siempre y cuando no se desconozca el derecho al debido proceso de las partes “en el sentido de que se les haya permitido pronunciarse sobre el mismo en alguna de las oportunidades procesales”26.

Y en todo caso precisó la providencia: “Sobre el punto, debe precisarse que la posibilidad de amparar o proteger derechos colectivos diferentes a los indicados en la demanda, no exime en manera alguna al actor popular de la carga de indicar en la demanda los hechos y los derechos o intereses colectivos cuya protección invoca (…) Así las cosas, continúa siendo un deber para la parte actora establecer claramente la causa petendi y cumplir con la carga probatoria que le corresponde ” 51.

El actor del proceso de la referencia indica que, la entidad accionada ha amenazado y vulnerado los derechos colectivos a; (i) la moralidad administrativa, (ii) al patrimonio público, (iii) al acceso a los servicios públicos (y a que su prestación sea eficiente y oportuna), y (iv) a los derechos de los consumidores y usuarios; por lo anterior, con el fin de resolver el segundo problema jurídico, a 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 13 de febrero de 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01. 25 Ibid. 26 Consejo de Estado, Sala Seis de Decisión Especial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, 5 de junio de 2018, radicado. 15001-33-31-001-2004-01647-01.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 17 continuación se indicarán los hechos que se concluyen resultan claros y plenamente probados, posteriormente se profundizará, sucintamente sobre los conceptos de los derechos invocados y se examinará si se produjo o no la referida vulneración. Hechos probados dentro del expediente 52.

Examinada la integralidad del expediente, de las pruebas aportadas por las partes, para la Subsección resulta claro que el actor denuncia un abanico amplio de actividades y decisiones administrativas de varias entidades, y que las mismas se desplegaron por varios años. Con el fin de permitir la sencilla comprensión de la información contenida en el plexo, y la narración realizada por el actor, a continuación, se precisan los hechos que la Sala encuentra probados. 53.

En resolución de 20 de diciembre de 1999, la Superintendencia de Servicios Públicos tomó la posesión de negocios, bienes y haberes de la empresa CEDELCA S.A. E.S.P.27, con el fin de iniciar un proceso de liquidación, pues la compañía atravesaba una crisis financiera que la llevó a incumplir con débitos comerciales. Esto incluso produjo que, ante el incumplimiento de las obligaciones financieras, en el año 1999 CEDELCA S.A. E.S.P. tuviera restringido el acceso al suministro de energía eléctrica28. 54.

El 13 de julio de 2005, la Superintendencia de Servicios Públicos determinó que la toma de posesión era con fines de liquidación. Sin embargo, el 19 de mayo de 2006, la empresa CEDELCA S.A. E.S.P. y el sindicato de trabajadores de la compañía, SINTRAELECOL Seccional Cauca, llegaron a un acuerdo respecto de las acreencias laborales de la compañía. 55.

Este acuerdo entre la compañía y el sindicato fue recogido por la resolución de 3 de noviembre de 2006 proferida por la Superintendencia de Servicios 27 Se sigue la Resolución No. SSPD-20101300025855 del 28 de julio de 2010, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En Material Multimedia. Cd.1 “1.Carpeta_de_las_resoluciones” Cd1. 28 Documento Conpes 3492 de 8 de octubre de 2007: “CEDELCA S.A. E.S.P. suscribió varios acuerdos de pago con los proveedores de energía e ISA S.A. E.S.P., el cual incluyó el desembolso de un crédito con la Financiera Energética Nacional – FEN.

En atención a que el crédito con la FEN no cubrió la totalidad de la deuda vencida de CEDELCA S.A. E.S.P. y los acuerdos de pago acordados en instancias previas no se cumplieron en su totalidad, de conformidad con la Resolución 116 de 1998 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, inició de oficio procedimiento de limitación de suministro por una hora y con la potestad de ser incrementada hasta por cuatro horas, el 4 de diciembre de 1999.” Anexo al escrito de contestación de demanda.

Folio 44. Índice 26 de Samai. Expediente Digital. Cuaderno 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 18 públicos que modificó la finalidad de la toma de posesión, la cual pasó de liquidación al diseño de un plan de reestructuración. El documento contenía un plan de retiro de todos los empleados de la compañía así como, el reconocimiento de los derechos legales y convencionales de los trabajadores29. 56.

El plan de reestructuración indicaba que mediante un concurso público CEDELCA seleccionaría un gestor especializado para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica. La sociedad gestora, tendría el compromiso de “democratizar hasta un 25 % de la participación accionaria con destino a los usuarios y ex trabajadores de CEDELCA”30.

Por lo anterior, el gobierno nacional llevó el plan de salvamento de CEDELCA S.A. E.S.P. a documento CONPES 3492 de 8 de octubre de 2007, y el 26 de diciembre de 2007, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia de Servicios Públicos y el agente especial de CEDELCA S.A. E.S.P celebraron un convenio de desempeño31 para fijar las reglas en las que la Nación y la compañía iban a administrar el negocio y la Nación haría aportes de capitalización. 57.

El 07 de octubre de 2008, CEDELCA adjudicó a la Compañía de Electricidad del Cauca el contrato de Gestión, por medio del cual, esta última asumió por su cuenta y riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía en el departamento del Cauca. Sin embargo, el 9 de septiembre de 2009, CEDELCA terminó unilateralmente el Contrato de Gestión. CEDELCA contó con 29 “Que la Superintendencia de Servicios Públicos y Sintraelecol Seccional Cauca, en desarrollo del plan de acción establecido en la Resolución No. 20051300013845 del 13 de julio de 2005, consolidaron un acuerdo el 19 de mayo de 2006 para la salvación de la empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante CEDELCA), el cual implica adelantar exitosamente el siguiente Plan de Acción; 1.

Plan de retiro voluntario. Ofrecido a todos los empleados de la empresa, respetando sus derechos legales y convencionales. 2. Si se cumple el plan de retiro de todos los empleados, CEDELCA celebrará con SINTRAELECOL SECCIONAL CAUCA un contrato sindical para la operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas (PCH’s), con el requisito de garantizar condiciones de eficiencia de la operación de las plantas. 3.

CEDELCA, mediante concurso público, seleccionará un gestor especializado para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica, el cual deberá aportar recursos de capital y crédito para inversiones que permitan reducir los altos índices de pérdidas, ampliar la cobertura del servicio y garantizar la calidad y continuidad del mismo. 4.

La Sociedad Gestora tendrá el compromiso de democratizar hasta un 25% de la participación accionaria con destino a los usuarios y ex trabajadores de Cedelca, para lo cual hará la oferta y recaudo a través de las facturas conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 812 de 2003.” Resolución No. SSPD-20101300025855 del 28 de julio de 2010, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En Material Multimedia. Cd.1 “1.Carpeta_de_las_resoluciones” Cd1 30 RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai. Expediente Digital. Cuaderno No. 1 31 RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai. Expediente Digital. Cuaderno No. 1 Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 19 apoyo policial para tomar el control de la empresa, y en esa medida, no se suspendió la prestación del servicio de energía eléctrica32.

La decisión de terminar unilateralmente el contrato produjo la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, el cual, como ya se mencionó, condenó a CEDELCA S.A. E.S.P. por incumplimiento del contrato de Gestión33. Este laudo fue objeto de recurso de anulación, el cual fue resuelto el 2 de mayo de 2016, por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado.

En esa oportunidad se declaró infundada la solicitud de anulación34. 58. En el mes de abril de 200835, el Sindicato SINTRAELECOL Seccional Cauca celebró una Asamblea de todos sus afiliados y decidió que adoptaría una posición sindical de no colaboración con el proceso de restructuración de la compañía, y asumiría la reivindicación de sus derechos.

Consecuentemente, en agosto de 2009, el presidente de SINTRAELECOL Seccional Cauca “cedió a título gratuito” el contrato a la nueva organización sindical, Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional -UTEN-. 59. Se verifica que, el 22 de abril de 2010, la agente especial de CEDELCA S.A. E.S.P., y el representante legal de la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional y de Servicios Públicos Domiciliarios -UTEN-, celebraron “Contrato de Colectivo Sindical” cuyo objeto era “el suministro de Personal Idóneo, equipos de transporte y bienes, a CEDELCA, por parte de UTEN, para la realización de actividades relacionadas con la prestación del servicios de energía en su área de influencia”36. 32 RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai.

Expediente Digital. Cuaderno No. 1 33 Se lee en los ordinales décimo primero y subsiguientes del laudo: “Décimo Primero: Declarar que CEDELCA incumplió el Contrato de Gestión al declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión en la forma en que lo hizo, causándole perjuicios a CEC que deben ser indemnizados, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Segundo: Declarar que CEDELCA no estaba facultada para declarar de forma unilateral la terminación anticipada del Contrato de Gestión, en la forma en que lo hizo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Laudo de 4 de abril de 2014.

Cd2Pruebas.MaterialMultimedia.03CdDvd.Cd01. LAUDO_VERSIÓN_FINAL. 34Cd.2Cd2Pruebas.MaterialMultimedia.03CdDvd.Cd01.SENTENCIA_RESULEVE_RECURSO_AN ULACIÓN_2014_0063. 35 Con el escrito de la acción popular también se adjuntó el acta de la asamblea general de trabajadores de Sintraelecol de 2 de febrero de 2008. Folio 174 del escrito de demanda. índice 5 del SAMAI.

Expediente digital. Cuaderno 1. 36 Cláusula tercera. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 20 60. El 24 de junio de 2010 CEDELCA S.A. E.S.P. celebró contrato de gestión con la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. por un término de 25 años37. 94.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en resolución de 28 de julio de 201038 levantó la medida administrativa de toma de posesión de CEDELCA S.A. E.S.P., pues encontró que se había superado el proceso de reestructuración y saneamiento de la compañía39. 61. El 29 de julio de 2010, la agente especial y representante legal de CEDELCA S.A. E.S.P. en calidad de cedente y el representante legal de la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., en calidad de cesionario acordaron que el primero cedió a favor del segundo el contrato colectivo sindical suscrito entre CEDELCA y UTEN.

Esta cesión se hizo con aceptación del contratista cedido (UTEN). 62. Ante lo descrito, dentro del expediente se evidencia actividad diligente del actor dirigida a poner en conocimiento de autoridades competentes, lo que en su criterio son actos poco transparentes. Entre ellas, se observa un amplío número de derechos de petición dirigidos a los directivos de CEDELCA, a la Contraloría General de la República, al Ministerio del Trabajo, a la Presidencia de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Concejo Municipal de Popayán40, en su mayoría pretendiendo que se examine la situación financiera de CEDELCA S.A. E.S.P. y el cumplimiento del plan de reestructuración de la entidad. 63.

De esta información aportada por el demandante y directamente relacionada con el actuar de CEDELCA S.A. E.S.P., resaltan varios hallazgos de la Contraloría General de la República para los años 2012, 2013, y 2014. En el año 2012, se indicó que no se alcanzaron las metas de reducción de las pérdidas; así mismo, la Contraloría General de la República reprochó que el otrosí, suscrito el 16 de julio 37 Informe de Auditoría de la Contraloría General de la República sobre Centrales Eléctricas del Cauca, CEDELCA., S.A. E.S.P., vigencia del año 2012.

Suscrito en mayo de 2013, anexo del escrito de demanda. En el informe se indica que la Compañía Energética de Occidente “por su propia cuenta y riesgo asumió la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de cobertura y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca”. 38 Resolución SSPD 20101300025855. 39 “Que de acuerdo con lo expuesto se dio cumplimiento al Plan de Salvamento definido en la Resolución 20061300042285 del 3 de noviembre de 2006, asegurando en el corto, mediano y largo plazo la autosostenibilidad económica y financiera de CEDELCA.

Así mismo se garantizó prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca junto con las inversiones requeridas”. 40 Folio 2 a 165 Índice 2 del Samai. Expediente Digital. Cuaderno No. 1 Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 21 de 2010 entre CEDELCA S.A. E.S.P. y UTEN, sufrió modificaciones sustanciales que permitían concluir que no era un otrosí, sino en realidad un contrato adicional41.

En el año 2013, la Contraloría General de la República reprochó que, respecto al control del contrato de gestión: “De acuerdo con la información obtenida en el transcurso de la auditoría se puede observar que la verificación que se realiza a través de la interventoría y los mecanismos administrativos por parte de Cedelca es inoportuna de acuerdo los documentos presentados a la comisión de auditoría; además es flexible para realizar modificaciones conforme a los requerimientos del Gestor; esta situación genera riesgo evidente para la adecuada ejecución y cumplimiento del contrato de Gestión conforme a las necesidades del Departamento del Cauca y a los intereses de los usuarios que son en última la razón de ser de la misión de Cedelca”42. 64.

Además, llamó la atención en el hecho de que no se realizaron las actividades de mantenimiento de las pequeñas centrales hidroeléctricas. Finalmente, se menciona un hallazgo con connotación administrativa, relacionado con el aumento de las tarifas en el año 2013, el cual, en efecto ha causado inconformidad en los usuarios, sin embargo, indica el informe de auditoría, “pese a no pasar la tarifa permitida por norma durante la vigencia 2013”43. 65.

En el informe de auditoría de la vigencia 2015, se verifican avances en la solución de los hallazgos identificados en los años anteriores, pero la aparición de otras dificultades. Se indica que la Compañía Energética de Occidente (CEO) cumplió con los montos de inversiones de acuerdo con lo pactado en el contrato de gestión, sin embargo, a pesar de que el cumplimiento está acorde con el plan de inversión mínima de los bienios 3 y 4, existen 21 proyectos que presentaron retrasos considerables44. 66.

En relación con estos hallazgos de los informes de la Contraloría General de la República corresponde indicar que, conforme la información allegada por el accionante en su escrito y anexos, él tuvo acceso a los informes de auditoría 41 “Respecto al rótulo equivocado del acto jurídico denominado "Otrosí”, se desconoce que lo que se modificó dentro de su contexto fueron temas sustanciales, de la esencia del Contrato de Operación, como es la modificación del operador y la autorización para la construcción de una nueva obra civil, es decir, con el error de denominación se desconoce la naturaleza jurídica del mismo acto, en consecuencia, se desnaturaliza la figura del Otrosí y queda inmerso en la figura de un Contrato Adicional que requiere del cumplimiento de requisitos previos establecidos para esta figura”. 42 Informe de Auditoría, Centrales Eléctricas del Cauca, CEDELCA S.A. E.S.P. VIGENCIA 2013, suscrito en noviembre de 2014.

Anexo al escrito de demanda. 43 Folio 24 del Informe de auditoría, Centrales Eléctricas del Cauca-Cedelca S.A. E.S.P, VIGENCIA 2013, anexo al escrito de demanda. 44 Folio 96 a folio 124 del informe de auditoría del año 2015. En índice 2 del Samai. Expediente digital. Cuaderno No. 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 22 puesto que la propia Contraloría General de la República, en oficio de julio de 2016, le entregó copia de ellos con la aclaración: “De la manera más atenta y teniendo en cuenta los hechos denunciados por usted me permito manifestarle que la Contraloría General de la República ha realizado una evaluación a los contratos de gestión y de operación en las vigencias 2012, 2013 y 2015 y cuyos informes han sido debidamente socializados con la CEDELCA SA ESP.

De los hechos por usted denunciados se han realizado las correspondientes observaciones sobre los cuales se ha comprometido la empresa a subsanar mediante la suscripción del plan de mejoramiento correspondiente”45 (negrillas y subrayado fuera del texto). 67. Examinado la integralidad de los hechos denunciados por el actor en su escrito de acción popular, los documentos allegados por las partes, las razones expuestas del escrito de contestación, y descartadas las denuncias sobre otras personas jurídicas que no han sido parte del proceso de acción popular, la Subsección encuentra que, los reparos del actor popular sobre CEDELCA S.A. E.S.P., se concentran en tres temáticas: (i) la vulneración al derecho a la moralidad administrativa por incumplir las reglas de contratación;

(ii) la vulneración a los derechos al patrimonio público y al acceso al servicio público de energía eléctrica; y (iii) la vulneración a los derechos de los consumidores. - Vulneración de los derechos a la moralidad administrativa por el supuesto incumplimiento por parte de CEDELCA de las normas contractuales para la selección del gestor 68.

La jurisprudencia del Consejo de Estado46 y de la Corte Constitucional47 han precisado el concepto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la metodología del examen judicial para verificar su vulneración o amenaza y las hipótesis en las que se han amparado estas garantías. A continuación, se reitera el precedente sobre este derecho. 69.

En la Sentencia del 8 de junio de 201148, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que la Constitución Política de 1991 estableció a la moralidad administrativa como un principio que guía el ejercicio de la función administrativa 45 Oficio de 7 de julio de 2016, 2016EE0085406, anexo al escrito de la demanda. En índice 2 del Samai.

Expediente digital. Cuaderno No. 1. 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 13 de febrero de 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01. 47 Corte Constitucional. SU-585 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), SU-649 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 8 de junio de 2011.

Radicación número: 25000-23-26-000- 2005-01330-01. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 23 (artículo 209, C.P.49), y como un derecho o interés colectivo amparable mediante la acción popular (artículo 88, C.P.).

En su estructura de principio que guía la actuación de las autoridades públicas, se trata de un “mandato de textura abierta” inspirado en el principio de la prevalencia del interés general, cuyo objetivo es que el actuar de las autoridades sea pulcro, probo y honesto “a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico”.

Debido a esta textura abierta no es viable obtener una definición exacta y precisa de moralidad al ser un concepto jurídico indeterminado50. 70. En sentencia del 01 de diciembre de 201551, se estableció que la determinación de lo que debe comprenderse por moralidad no depende de la concepción subjetiva del accionante o autoridad judicial que califica la actuación, sino que, por el contrario, se refiere a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Consecuentemente, es inmoral toda “actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta”52.. 71. Frente al examen de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se ha precisado que: a) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; b) una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema es asociarlo a la defensa del patrimonio público y a la lucha contra la corrupción administrativa. 72.

Se ha destacado el tema de la antijuridicidad de la conducta o de la omisión, como determinante en el análisis de la moralidad administrativa. En efecto, se ha señalado que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el 49 Artículo 209.

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”. 50 Esto fue precisado en la sentencia del Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 1 de diciembre de 2015, Radicado No. 11001- 33-31-035-2007-00033-01. 51 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 1 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-33-31-035-2007- 00033-01. 52 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 1 de diciembre de 2015.

Radicación número: 11001-33-31-035-2007- 00033-01. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 24 encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

En el mismo sentido, se ha establecido una metodología y una casuística dirigida a la determinación de los eventos en los que se vulnera este derecho colectivo. 73. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos vulnerados y su real afectación. Al entender de esta Sala, dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación. 74.

En segundo término, se ha reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato. 75.

Por último, en tercer lugar, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder53. 53 En desarrollo de lo anterior, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejera Ponente: Stella Conto Diaz del Castillo, 27 de marzo de 2014 radicación número: 25000-23-15-000-2010-02404-01, indicó que, jurisprudencialmente existen consensos sobre el contenido del derecho a la moralidad administrativa: “En los criterios jurisprudenciales reseñados es fácil advertir consenso en torno a i) la naturaleza dual de la Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 25 76.

En la misma vía, la Sentencia de 1 de diciembre de 201554 explicó que en sede de acción popular en la que se discuta la moralidad administrativa, se deben examinar dos criterios, por un lado, uno objetivo y por el otro uno subjetivo. En el caso del primero, el juez popular examina si se produjo un quebrantamiento del ordenamiento jurídico.

Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho55. 77. Respecto al examen del elemento subjetivo la jurisprudencia administrativa ha señalado que, no se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública administrativa sin hacer un juicio a la moralidad de la actuación del funcionario, el cual se sintetiza en determinar si el servidor incurrió en conductas corruptas o arbitrarias, alejadas de los fines de la función. Desde una perspectiva judicial, debe ser posible concluir que se está ante conductas inmorales, y por esa vía debe ser evidente el propósito particular del servidor de apartarse del interés general, en aras de su propio favorecimiento o el de un tercero. Adicionalmente a estos elementos se estableció que es necesario que el actor popular cumpla con una carga argumentativa en la demanda que demuestre la existencia de “una imputación directa, seria y real de conductas que afecten el ordenamiento jurídico y que atenten contra la moralidad administrativa”56. 78.

En el escrito de la apelación, el actor es insistente en que en sus diversos actos contractuales, CEDELCA S.A. E.S.P. no ha respetado las normas de moralidad como principio y derecho de rango constitucional; ii) el carácter normativo de jerarquía superior de este concepto jurídico; iii) la necesidad de integrar sistemáticamente su contenido a partir de principios, valores y normas que integran el ordenamiento, iv) que su positivización está orientada a controlar eficazmente que las actuaciones de las autoridades públicas se enderecen en cada caso concreto al cumplimiento de los fines estatales y v) a que el juicio de moralidad se adecúe con rigor a las circunstancias particulares del caso, a partir de criterios objetivos, ajenos a las nociones morales o éticas del juez.” 54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 1 de diciembre de 2015.

Radicación número: 11001-33-31-035-2007- 00033-01. 55 En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa”.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 1 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00033-01. Reiterado en sentencia de revisión de acción popular de unificación, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, de 5 de junio de 2018, Radicado 15001-33-31-001-2004-01647-01. 56Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 5 de junio de 2018.

Radicado 15001-33-31-001- 2004-01647-01. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 26 contratación fijadas en la Ley 80 de 1993, motivo por el cual, incurre en una vulneración del derecho a la moralidad administrativa. 79.

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el juez popular, en casos de acciones por la supuesta vulneración del derecho a la moralidad administrativa, debe examinar el comportamiento subjetivo de las personas responsables, y verificar que además de eventuales ilegalidades, se presenten comportamientos dirigidos a producir actos contractuales abiertamente desviados, ilegales, y de manera negligente o corrupta. 80.

El examen que hace el juez popular en casos como el subjudice, exige un juicio objetivo en busca de actos u omisiones evidentemente ilegales, pero además que esas conductas se consoliden por el querer inmoral y carente de pulcritud del funcionario. 81. Con la anterior consideración, la Subsección encuentra que, la denuncia del actor carece de fundamento.

Por un lado, tal como lo indicó la entidad demandada, y la sentencia de primera instancia, por explícita disposición legal, CEDELCA S.A. E.S.P. no somete sus actos contractuales a la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 365 de la Constitución política de 1991 indica que la prestación correcta de los servicios públicos es una obligación social inherente del Estado, por lo cual, debe garantizar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional.

La misma norma superior y el artículo 367 prescriben que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que defina la ley. El anterior mandato constitucional, fue desarrollado por las Leyes 142 y 143 de 1994 en donde se estipula que las empresas prestadoras de servicios públicos, salvo específica disposición en contrario contenida en la Constitución o en la ley, se regirán exclusivamente por el derecho privado (Art. 32 Ley 142 de 199457 y el parágrafo del artículo 858 y el artículo 7659 de la Ley 143 de 1994). 57 “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.// La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.

En la Sentencia C-066 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. La Corte Constitucional estudió una demanda de inexequibilidad contra el artículo 32 de la ley 142 de 1994 que, tal como lo indica el actor popular, sustraía a las empresas de servicios públicos domiciliarios del cumplimiento de la ley 80 de 1993. En esa ocasión la Sala Plena de la Corte concluyó que es constitucional que estas empresas se sometan al derecho privado pues, la constitución no prevé disposición explicita que lo prohíba, sin que ello implique que no esté Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 27 82.

En consecuencia, desde una primera perspectiva del examen del comportamiento de la entidad accionada a la luz del derecho colectivo de la moralidad administrativa, esta Subsección concluye, que no se ha presentado ilegalidad en el comportamiento contractual de CEDELCA, S.A. E.S.P, al menos en punto al señalamiento del actor, conforme al cual, debía cumplir los parámetros contractuales fijados en la Ley 80 de 1993.

La entidad accionada, no está sometida al mencionado estatuto contractual, motivo por el cual, el señalamiento del actor es infundado, y por esa vía no se presenta vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa. 83. Sumado a lo anterior, para la Subsección resulta evidente, que el actor tiene una posición crítica sobre el proceso de restructuración de la empresa CEDELCA S.A. E.S.P. Ello es legítimo y encuentra protección constitucional, por ser desarrollo de los derechos a la participación y a la libertad de expresión. Sin embargo, esta posición crítica del actor no está respaldada probatoriamente al interior del expediente, pues el demandante toma como parámetro de control de legalidad una normatividad que no es aplicable a la empresa. 84.

En este caso, no corresponde hacer el examen sobre el elemento subjetivo de la conducta de los servidores públicos de CEDELCA S.A. E.S.P., pues no se presentó ilegalidad (elemento objetivo), al menos desde el punto de vista del examen de la moralidad administrativa. La acusación del actor, reiterada a lo largo del escrito de apelación, se sintetiza en que CEDELCA S.A. E.S.P incumplió esta sometidas a los principios constitucionales de eficacia, eficiencia, prohibición del abuso de la posición dominante.

Indicó la sentencia: “(…) la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc.

Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.” 58 “Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. // Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.// PARÁGRAFO.

El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 59 “Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado”.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 28 normatividad (la Ley 80 de 1993), y puesto que ésta, en realidad no era aplicable, el juez popular no tiene competencia para reemplazar al juez de los contratos y por esa vía entrar a hacer un examen de la legalidad del abanico amplio de negocios jurídicos que realizó CEDELCA S.A. E.S.P. a lo largo de varios años. 85.

En efecto, el actor centra su reproche contra la sentencia de primera instancia, en que, a su juicio se vulnera la moralidad administrativa por no examinar los actos contractuales a la luz de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado60, la acción popular se distingue de los medios judiciales de control contractual previstos en la Ley 1437 de 2011, en que, además del examen a actos desde el principio de legalidad, el actor debe estar en condiciones de mostrar que existieron decisiones corruptas o dirigidas a beneficiar el interés particular.

Si la acción popular se limita a hacer un examen desde el juicio de legalidad, tal como lo propone el actor en su escrito de apelación, se desnaturaliza la acción popular y se vacía de competencia al juez contractual. - Amenaza o vulneración del derecho colectivo al patrimonio público y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente 86.

En sentencia de 15 de marzo de 201761, la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró el concepto sobre el derecho al patrimonio público el cual se halla integrado por los bienes, derechos y obligaciones de los cuales el Estado es titular, así, el patrimonio es “la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”. 87.

Se explicó que la protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Normativamente, el derecho a la defensa del patrimonio público es un reproche al desconocimiento de las normas que rigen el manejo de los recursos y propiedad 60 Consejo de Estado, Sala Seis de Decisión Especial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, 5 de junio de 2018, radicado. 15001-33-31-001-2004-01647-01. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, 15 de marzo de 2017, radicación: 68001-23-31-000- 2011-00148-01.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 29 pública. Por ello, el legislador a través de las leyes de contratación Estatal y las leyes orgánicas de presupuesto, prescribió la manera diligente y ordenada con la que deben administrarse los recursos estatales dirigidas a permitir la correcta inversión y utilización de los recursos públicos por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos.

Esta Subsección explicó la relación estrecha que guardan los derechos a la moralidad administrativa y el de la defensa del patrimonio público: “Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste a aquélla que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público (…)”62. 88.

Finalmente, la providencia recordó que la especificidad de la dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración como derecho o interés colectivo, exige que su estudio judicial se agote tras un riguroso análisis probatorio en cada caso, del que se infiera un efectivo detrimento del erario del estatal con ocasión de una “acción u omisión de una entidad pública o cuando menos una seria y razonable amenaza del mismo.

Esto implica un deber de diligencia inmenso del actor popular, toda vez que él soporta la carga de la prueba (…)”63. 89. En adición, el juicio que realiza el juez popular al momento de verificar la vulneración del derecho al patrimonio público, exige que el demandante ofrezca elementos para analizar la conducta imputada a la parte accionada, para, de esta manera, verificar si su proceder resulta constitutivo de un manejo irresponsable, negligente o que encarne una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto que incluye el de propiedad pública, pero no se agota en él. Ello incluye, por ejemplo, el mar territorial, el espacio aéreo, el espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y protector, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, 15 de marzo de 2017, radicación: 68001-23-31-000- 2011-00148-01. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, 15 de marzo de 2017, radicación: 68001-23-31-000- 2011-00148-01.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 30 90. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble dimensión en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y las leyes que gobiernan la materia. 91.

En su escrito de demanda, el actor indica que los supuestos errores de CEDELCA S.A. E.S.P. llevaron a que por momentos estuviera amenazado el patrimonio público con la consecuente amenaza a la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento del Cauca. Así lo indican los hechos narrados en los numerales 19, 20, 21 y 22.

Sin embargo, estas hipótesis referidas por el actor no se materializaron siquiera en amenazas cercanas, ciertas, y palpables, toda vez que examinados los informes de la Contraloría General de la República, el ente de control señaló que los hallazgos administrativos sobre esa materia fueron objeto de planes de mejoramiento que a la postre fueron implementados. 92.

En punto a este examen, resultan relevantes dos documentos aportados al expediente. En la Resolución de 28 de julio de 2010, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos que levanta la medida administrativa de toma de posesión sobre CEDELCA S.A. E.S.P., se hace un recuento de la crisis que sufrió la empresa en la década de los años noventa del siglo XX y los motivos que llevaron a la decisión de su reestructuración. En efecto, conforme la información vertida por las partes, la empresa atravesó un periodo de crisis financiera que puso en riesgo la posibilidad de garantizar la distribución de energía eléctrica en el departamento.

Esta crisis se produjo entre 1999 y 2005, pues a pesar de cancelar pasivos y garantizar el acceso al servicio, continuaba su inestabilidad financiera. Por lo anterior, en la resolución de 13 de julio de 2005, la propia Superintendencia de Servicios Públicos modificó la toma de posesión, y la dirigió a la liquidación de la empresa. Sin embargo, a partir del acuerdo entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el sindicato SINTRAELECOL seccional Cauca, de 16 de marzo de 2006, elevado a resolución de la Superintendencia de 3 de noviembre de 2006, la empresa asumió compromisos que le permitieron adquirir un Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 31 empréstito de la Nación que a la postre terminó garantizando su estabilidad financiera64. 93.

La Subsección concluye que la acusación del actor respecto a la amenaza del patrimonio público y el consecuente riesgo de la suspensión del suministro del servicio de energía eléctrica, al menos desde una perspectiva estrictamente probatoria, tiene como fundamento la parte considerativa de la resolución de 28 de julio del año 2010, puntualmente sus parágrafos 28, 29 y 30.

Ello se verifica si se compara el escrito de demanda con los mencionados elementos considerativos de la Resolución de la Superintendencia. Esto tiene relevancia procesal, pues el actor menciona la crisis financiera de la entidad (los hechos son tomados de la resolución de 28 de julio de 2010), pero omite explicar que la crisis financiera fue superada.

El proceso de estabilización de la compañía, también está relatado en la Resolución de 28 de julio de 2010. Así, en criterio de esta Sala, los señalamientos del actor se fundan en una lectura parcial de los documentos del proceso de reestructuración de CEDELCA S.A E.S.P., pues los mismos son claros en señalar que la crisis financiera de la compañía, la implementación del plan de reestructuración, si bien atravesó momentos críticos, se consolidó y el plan de salvamento fue aplicado en su enorme integralidad. 94.

Además de lo anterior, conforme los documentos contenidos en el expediente, los riesgos y amenazas en la prestación del servicio de energía fueron superados, ya sea en aplicación de planes de mejora por parte de la Contraloría General de la República, o por la elección de un nuevo Gestor, puntualmente, la Compañía Energética de Occidente.

En efecto, conforme lo menciona el actor, siguiendo la resolución de 28 de julio de 2010, CEDELCA S.A. E.S.P. atravesó una crisis financiera entre los años 1999 a 2006, cuando se definió el plan de reestructuración y la compañía recibió el empréstito de la Nación. En esa medida, resulta plausible que aquellos años hubiera existido el riesgo de falta de acceso al servicio público.

El otro momento crítico fue el 9 de septiembre de 2009, cuando 64 En el párrafo 28 de la parte considerativa de la mencionada resolución del año 2010, se lee: “(…) de acuerdo con la información suministrada por CEDELCA, la empresa estuvo al borde de una limitación de suministro de electricidad que la llevaría a la liquidación definitiva en razón a que el anterior Gestor, Compañía Energética del Cauca S.A. E.S.P -C.E.C.- no suscribió los contratos de suministro de energía, previamente seleccionados por CEDELCA mediante concurso, antes de la entrada del Gestor.

Esto dejó expuesta a la empresa a comprar energía en la Bolsa, en un momento de altos precios con ocasión de la sequía originada por el Fenómeno del Niño, lo cual, aunado a la declaratoria de terminación del contrato de gestión por incumplimiento complicó y puso en riesgo la prestación del servicio”. RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai.

Expediente Digital. Cuaderno No. 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 32 CEDELCA S.A. E.S.P. “previo agotamiento del procedimiento contractual respectivo ( ) terminó unilateralmente el Contrato de Gestión”65. 95.

Desde una perspectiva de la protección al patrimonio público con la consecuente amenaza al acceso al servicio público de energía eléctrica y su prestación eficiente y oportuna, los momentos de crisis fueron los hechos que motivaron la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, y la terminación unilateral del contrato con la primera gestora, es decir, septiembre y octubre de 2009.

Sin embargo, el actor omite indicar que, el 4 de octubre de 2009, “CEDELCA retoma la prestación del servicio, utilizando nuevamente la figura de un operador transitorio, esquema ya usado con éxito entre enero y noviembre de 2008”66. En el expediente no existe documentación que apunte a que, entre el 09 de septiembre de 2009 y el 04 de octubre del mismo año, existió interrupción en la prestación del servicio de energía. Lo cierto es que, el margen de tiempo en que CEDELCA S.A. E.S.P. retomó la prestación del servicio se remonta al año 2009, y conforme lo indica la propia resolución aquellos hechos ya fueron ampliamente superados, al menos hace más de una década. 96.

Se insiste, a esta instancia en sede constitucional no le corresponde examinar la legalidad de la terminación unilateral del contrato de gestión suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y C.E.C. del 9 de septiembre de 2009. Eso es objeto de otro proceso y el juez popular no puede reemplazar al juez natural de aquel contrato. Sin embargo, desde una perspectiva del derecho colectivo a la prestación oportuna y eficiente del servicio de energía eléctrica, conforme lo menciona la propia resolución de 28 de julio de 2010, existían motivos para que CEDELCA tomara esa determinación pues, el gestor atravesaba una crisis que impedía el correcto cumplimiento de sus obligaciones, puntualmente aquellas referidas a la distribución de la energía eléctrica en el departamento67.

La terminación unilateral del contrato tenía como objetivo impedir que cesara la prestación de la distribución de energía eléctrica ante la imposibilidad de C.E.C. de garantizar el cumplimiento del contrato. 65 Considerando 26 de la resolución de 28 de julio de 2010. RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai.

Expediente Digital. Cuaderno No. 1. 66 Considerando 27 de la resolución de 28 de julio de 2010. RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai. Expediente Digital. Cuaderno No. 1. 67 Cfr. Considerando 28 de la resolución citado up supra. RESOLUCIÓN NO. SSPD 20101300025855 DEL 28 DE JULIO DE 2010, Folio 187 a 200 Índice 2 del Samai.

Expediente Digital. Cuaderno No. 1 Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 33 97. Por las razones que anteceden, no se observa, para el caso de nos ocupa, que exista amenaza o vulneración a los derechos colectivo alegados por el actor. - De los derechos de los consumidores y usuarios 98.

En la sentencia de 15 de mayo de 201468, la Sección Primera del Consejo de Estado explicó el contenido del derecho de los consumidores. Precisó que los artículos 78 y 369 constitucionales prescriben que el legislador fijará el contenido normativo del “control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. 99.

Señaló que, los productores y comercializadores serán responsables de los bienes y servicios que distribuyan cuando ellos atenten contra “la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”. Además, recuerda que el Estado tiene la obligación de garantizar la participación de las organizaciones de consumidores en los procesos de estudio de las disposiciones que los afecten.

A su vez, el artículo 369 superior prescribe que la ley fijará las condiciones para que los usuarios ejerzan adecuada participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, igualmente, es la ley quien define la forma de participación de los municipios o de sus representantes en las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios. 100.

En adición, la providencia en cita, explicó que los contenidos constitucionales de los derechos de los consumidores son: (i) el acceso a información clara y real sobre los bienes y servicios; (ii) que su uso o consumo no afecte la salud, la seguridad, y se cuente con adecuado aprovisionamiento; (iii) el derecho de las organizaciones de consumidores a participar en los procesos de construcción normativa que los afecte, y (iv) la participación en la gestión y fiscalización de la gestión, tanto de las organizaciones de consumidores, como de los municipios, especialmente, en las empresas prestadoras de servicios públicos69. 101.

En atención a la asimetría entre una empresa prestadora o distribuidora de un bien o servicio, y la posición del consumidor, quien no puede sino aceptar la 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, 15 de mayo de 2014. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00609-01. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 3 de junio de 2010. Radicado: 19001-23-31-000-2005-01737-01. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 34 oferta que encuentra en el mercado, el artículo 78 superior indica que el Estado debe proteger al consumidor.

“Es el caso de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad y de la información que se debe suministrar al público en su comercialización, así como del régimen de responsabilidad imputable a quienes atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado abastecimiento de los consumidores y usuarios en la producción y comercialización de bienes y servicios”70. 102.

La protección de los consumidores no es, pues, un asunto que constitucionalmente pueda resultar indiferente para las autoridades, especialmente a las autoridades judiciales en sede de acción popular. En desarrollo de esta responsabilidad, se han expedido normas como la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en virtud de las cuales se establece que los consumidores y usuarios tienen, entre otros, derecho a: (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores;

(ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación; o (iii) a recibir protección contra la publicidad engañosa. 103. Finalmente, en otra perspectiva, en el recurso de apelación el actor señala que: “la CEO en cumplimiento del contrato de gestión presuntamente viene cobrando y aplicando indebidamente los subsidios del Estado como FAER, FAZNY, FOES, ESTRATOS 1,2,3, cobro de intereses comerciales a los saldos mensuales facturados prácticamente viene ejecutando las mismas políticas que ejecutó ELECTRICARIBE en la costa Atlántica”.

Además del hecho evidente que el actor mismo indica que se trata de hechos supuestos, genéricos y que una afirmación de ese tipo exige un examen técnico-contable a las facturas que pagan los caucanos, en periodos de tiempo delimitados, lo cual, no reposa en el expediente, lo cierto es que la propia Contraloría General de la República, en los mencionados informes de auditoría señala que ha habido alzas de tarifas, pero todas ellas ajustadas a la legislación vigente. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. 15 de mayo de 2014. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP). En la providencia se indicó que: “De aquí el carácter tuitivo del Derecho del Consumo y su preocupación por modulares principios clásicos del Derecho Privado como la igualdad y la autonomía de la voluntad, que aun cuando aplicables, son permeados y atemperados por las normas constitucionales que sustentan esta materia”.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 35 104. Respecto a la vulneración a los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, puntualmente en lo que se relaciona con los cobros de las tarifas, a criterio de la Subsección, no existe evidencia en el expediente que permita concluir que se ha obrado por fuera de la legalidad. 105.

En conclusión, agotado el itinerario de examen de los dos problemas jurídicos formulados para la resolución del caso bajo estudio, con apoyo a los hechos probados y demás elementos que integran el acervo procesal, la Subsección puede colegir: (i) no se configura el fenómeno de cosa juzgada alegado por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, (ii) no está probada la violación y/o amenaza de ninguno de los derechos colectivos de cuya protección demanda el actor /recurrente, (iii) no se advierte ningún yerro adjetivo o sustancial en la decisión adoptada por el Tribunal A quo.

De las costas procesales 106. Finalmente, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez constitucional tiene la facultad de determinar si condena en costas al actor popular, cuando la acción haya sido presentada de manera temeraria o de mala fe. Si bien lo pretendido por el actor no resultó prospero, su ruego de justicia (aunque carente de soporte probatorio y en alguno de sus pasajes ambiguo y fundado en apreciaciones subjetivas), fue una expresión legítima de la participación ciudadana en la veeduría de los asuntos públicos que impulsó con activa intervención en las diferentes etapas procesales, por lo tanto, no puede colegirse de ninguna forma, que su actuar es temerario o de mala fe, y, en consecuencia, no se condenará en costas. 107.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la petición de declarar la configuración del fenómeno de la cosa juzgada formulada por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en el escrito del no recurrente.

SEGUNDO: CONFIRMAR en su integralidad la providencia atacada. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00397-01 (70707) Accionante: Fredi Llanten Salazar Accionado: Cedelca S.A. E.S.P. Referencia: Acción popular (Segunda instancia) 36 TERCERO: Sin condena en costas, por lo considerado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF