1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Wilmer Antonio Julio Vidal Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de exservidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 289 a 309). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Wilmer Antonio Julio Vidal, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 38460 de 21 de agosto de 2013 y RDP 44127 de 26 de octubre de 2015, por las que la entidad demandante reconoció y reajustó, respectivamente, la pensión de jubilación del accionado, de conformidad con el régimen especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), «[…] teniendo en cuenta que no estaba en [la] transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo exigen las normas reguladoras de la prestación especial».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar los dineros pagados por concepto de la aludida pensión, debidamente indexados. 2 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que el señor Wilmer Antonio Julio Vidal nació el 12 de junio de 1966, prestó sus servicios en el Inpec del 19 de mayo de 1986 al 31 de diciembre de 2014 y su último empleo fue el de dragoneante, código 4114, grado 11. Que, a través de Resolución RDP 38460 de 21 de agosto de 2013, concedió al accionado pensión de jubilación a partir del 25 de mayo del mismo año, calculada sobre el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año laborado (25 de mayo de 2012 a 24 de mayo de 2013), en los términos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994; reliquidada con Resolución RDP 44127 de 26 de octubre de 2015, con efectos desde el 1º de enero de esa anualidad, es decir, una vez acreditó su desvinculación definitiva.

Dice que, mediante Resoluciones RDP 33263 de 28 de agosto, RDP 38835 de 11 de octubre y RDP 43471 de 20 de noviembre, todas de 2017, despachó de manera desfavorable una petición de reajuste de la citada prestación, al estimar que «[…] NO TIENE DERECHO […] CON EL RÉGIMEN ESPECIAL APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS DEL INPEC, teniendo en cuenta que las normas especiales que regulan dicha prestación exigen acreditar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 199[3], requisito que no cumplió el pensionado […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º, 2º, 6º, 121 y 209 de la Constitución Política, 96 de la Ley 32 de 1986, 36 de la Ley 100 de 1993, 198 del Decreto 407 de 1994, 2º a 8º y 11 del Decreto 2090 de 2003 y 1º del Decreto 2655 de 2014. Arguye que el accionado «[…] no estaba amparado por el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y al ser ex trabajador del INPEC, […] su situación pensional no estaba amparada por el régimen de transición de que trata el Decreto 2090 de 2003, que exigía adicional a las 500 semanas cotizadas a la vigencia de la norma (28 de julio de 2008), estar en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que se echa de menos en el caso particular, por lo que no era posible reconocer la pensión de vejez en aplicación de las normas anteriores que regulaban el régimen pensional especial de los ex funcionarios del INPEC» (sic). 1.5 Medida cautelar.

La UGPP, en el escrito de demanda, solicitó suspender 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal provisionalmente los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar negada con auto de 7 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 352 a 357). 1.6 Contestación de la demanda.

La parte accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.7 Providencia impugnada (ff. 450 a 453 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 4 de marzo de 2021, negó las pretensiones del medio de control (sin condena en costas), al considerar que «[…] como el demanda[do] se vinculó al INPEC el 19 de Mayo de 1989, no existe discusión, en que quedó regido por el régimen de transición [del artículo 1º del Decreto 1950 de 2005]; por lo que para el reconocimiento de su pensión le resulta aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 […]» (sic), tal como lo entendió la UGPP al otorgarle esa prestación «[…] al cumplir 20 años de servicios […], sin tener en cuenta la edad.

Pero ahora cuestiona tal reconocimiento, señalando que el empleado no reunía los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que no le cobija al tener un régimen especial». 1.8 El recurso de apelación (ff. 455 a 460 vuelto). Inconforme con el anterior fallo, la actora interpuso recurso de apelación, para lo cual insiste en que el accionado no es beneficiario de las transiciones previstas en la Ley 100 de 1993 (pues para el 1º de abril de 1994 tenía 27 años de edad y 4 de servicios) y el Decreto 2090 de 2003, este último que impone «[…] adicional a las 500 semanas cotizadas a la vigencia de la norma (28 de julio de 2008), estar en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 […], requisitos que se echa de menos […], por lo que no era posible reconocer la pensión de vejez en aplicación a las normas anteriores que regulaban el régimen pensional especial de los ex funcionarios del INPEC» (sic).

Por otro lado, aduce que en el sub lite se encuentra desvirtuada la buena fe con la que actuó el demandado, puesto que reclamó la referida prestación sin satisfacer las exigencias legales, por lo que es dable ordenar la devolución de los dineros que recibió por tal concepto. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 8 de junio de 2021 (f. 462) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de abril de 4 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal 2022 (f. 466), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionante y el demandado presentaron alegatos de conclusión2, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.1 Accionado.

Pide confirmar la providencia impugnada, para lo cual sostiene que la pensión especial de jubilación para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del Inpec que ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003, está regulada por «El parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 1º del Decreto 1950 de 2055, [que] señalan que los […] vinculados antes del Decreto - Ley 2090 de 2003, les aplicarán las reglas […] contenidas en la Ley 32 de 1986 […]» (sic). 2.2 Entidad demandante.

Insiste en que la decisión de primera instancia debe ser revocada por las mismas razones consignadas en el escrito de alzada. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se ajusta a derecho el reconocimiento de la pensión de jubilación del accionado realizado a través de los actos acusados, pues, al no ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), no le era dable acceder a aquella prestación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, como lo aduce la parte actora. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

Por otro lado, en lo atinente a la normativa a la que se contrae la demanda, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)4 de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», emitió el Decreto ley 2090 de 26 de julio de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»5, que en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.

Definición y campo de aplicación. El presente decreto se 4 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema. […]». 5 Publicado en el Diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 6 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[6].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que 6 «[…] Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 7 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[7].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003[8].

De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec y de otros establecimientos penitenciarios tiene el carácter de alto riesgo, por tanto, goza del régimen pensional establecido por el aludido Decreto ley 2090 de 2003; sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 10009, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, la Ley 32 de 1986 (en el caso de quienes 7 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente, «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 8 Sobre la aplicación del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2013, esta subsección, en sentencia de 29 de junio de 2017, C. P. Cesar Palomino Cortés, expediente 08001-23-33-000-2012-00082-01 (0391-2014), dijo: «En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso […]» y «[…] como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez».

Criterio reiterado por la subsección A de esta sección, en fallo de 23 de enero de 2020, expediente 76001-23-33-000-2014-00174-01 (2689-15). 9 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003: «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 8 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, incluidos los del Inpec, por remisión del Decreto 407 de 1994, como se anotará más adelante).

Lo anterior, en consonancia con la Carta Política, que en su artículo 48 (parágrafo transitorio 5º10) prescribe: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Asimismo, el Decreto 1950 de 2005, «por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», en su artículo 1º, insistió en que «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».

Por otra parte, por resultar relevante para la resolución del caso concreto, cabe precisar que la Ley 32 de 3 de febrero de 1986, «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia», definió que este «[…] es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado.

Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista» (artículo 2°). 10 Adicionado por el artículo 1º del Acto legislativo 1 de 22 de julio de 2013. 9 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal De igual modo, en su artículo 96 dispuso que «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».

Luego, el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, que contiene el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, publicado el 21 siguiente, en su artículo 168 preceptuó: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, se tiene que la Ley 32 de 1985 contiene las normas que rigen al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional (entendido como aquel integrado por empleados públicos uniformados y armados, de carácter civil, al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho), las cuales regulan, entre otros aspectos, lo relacionado con la pensión especial de jubilación, la cual será concedida una vez alcanzados veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, a la guardia nacional; prestación que, con el Decreto 407 de 1994, fue extendida a los servidores del Inpec (excepto al personal administrativo), en el que, además, se dispuso que quienes se vincularan con posterioridad al mencionado cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional tendrían derecho a una pensión de vejez, en virtud del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, por actividad de alto riesgo, que se halla prevista en el Decreto 2090 de 2003. 10 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionado, según la cual nació el 12 de junio de 1966 (f. 83). b) «Certificación de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones» (sic) expedida por el Inpec el 20 de abril de 2015, en la que consta que el demandado prestó sus servicios para ese organismo en condición de dragoneante11 del 19 de mayo de 1989 al 30 de diciembre de 2014 (f. 73 vuelto). c) Resolución 4171 de 4 de noviembre de 2014, mediante la cual el señor director general de dicho Instituto acepta la renuncia del accionado, a partir del 31 de diciembre del mismo año, del empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, adscrito al «[…] Complejo Carcelario Penitenciario Metropolitano de Bogotá […]» (f. 85 vuelto). d) Resolución RDP 38460 de 21 de agosto de 2013, por la que la UGPP reconoció la pensión de jubilación reclamada por el demandado el 9 de julio de 2013 (ff. 78 a 82), desde el 25 de mayo de la misma anualidad, con el 75% «[…] sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado […] entre el 25 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2013», esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, servicios y vacaciones y auxilios de alimentación y transporte, en un monto de $1.292.726,oo, cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, en armonía con la Ley 32 de 1986, el Acto legislativo 1 de 2005 y el Decreto 407 de 1994 (ff. 86 a 87 vuelto). e) Resolución RDP 44127 de 26 de octubre de 2015, por medio de la cual la referida entidad reajustó aquella prestación (en respuesta a una petición formulada por el accionado el 12 de junio anterior), con el 75% de lo cotizado durante los doce (12) meses anteriores al retiro del servicio (1º de enero a 30 de 11 Según el artículo 134 del Decreto ley 407 de 20 de febrero de 1994, «Son Dragoneantes los egresados de la Escuela Penitenciaria Nacional, que hayan aprobado el curso de formación y hubieren sido propuestos por su Director para ejercer funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, los cuales tendrán la obligación de cumplir las órdenes relativas al servicio y a las funciones de los Directores Regionales del Instituto, Subdirectores de centros de reclusión, de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria». 11 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal diciembre de 2014), en la que se incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de navidad, vacaciones y servicios, los auxilios de alimentación y transporte y el trabajo suplementario, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2015, cuyo valor ascendió a $1.477.128,oo (ff. 91 vuelto a 93). f) Resoluciones RDP 33263 de 28 de agosto, RDP 38835 de 11 de octubre y RDP 43471 de 20 de noviembre, todas de 2017, por cuyo conducto la demandante niega la reliquidación de la pensión de jubilación citada en precedencia, con inclusión de la prima de riesgo devengada durante el último año trabajado, puesto que no es de aquellos emolumentos que figuran expresamente en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 ni constituye factor salarial (ff. 88 a 91 y 95 vuelto a 97 vuelto).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionado laboró en el Inpec, en condición de dragoneante, del 19 de mayo de 1989 al 30 de diciembre de 2014, es decir, durante 25 años, 7 meses y 11 días, por lo que la entidad demandada, a través de Resolución RDP 38460 de 21 de agosto de 2013, le reconoció pensión de jubilación desde el 25 de mayo de la misma anualidad, de acuerdo con el requisito de tiempo de servicios previsto en la Ley 32 de 1986, calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 25 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2013, con la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de navidad, servicios y vacaciones y los auxilios de alimentación y transporte.

Asimismo, el 12 de junio de 2015 el demandado formuló petición orientada a obtener la reliquidación de la mencionada prestación, decidida por la UGPP el 26 de octubre siguiente, mediante Resolución RDP 44127, en el sentido de reajustarla con el 75% de lo recibido durante el año previo a su desvinculación (1º de enero a 30 de diciembre de 2014), para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de navidad, vacaciones y servicios, los auxilios de alimentación y transporte y el trabajo suplementario.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionado está amparado por el régimen pensional preceptuado en la Ley 32 de 1986, toda vez que en virtud de los artículos 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Carta Política y 1º del Decreto 1950 de 2005, los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario vinculados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio del mismo año), se les «[…] 12 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994»; además, (i) para esa fecha había alcanzado 14 años, 2 meses y 9 días de labores en el empleo de dragoneante del Inpec, esto es, más de 500 semanas12; y (ii) para la época en que se expidió el aludido Decreto 407 de 1994 ya se había vinculado a la referida entidad.

Así las cosas, no le asiste razón a la actora cuando asegura, en el escrito de alzada, que como el demandado no colmó los requisitos para ser beneficiario de los regímenes de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, «[…] no era posible reconocer la pensión de vejez en aplicación de las normas anteriores que regulaban el régimen pensional especial de los ex funcionarios del INPEC» (sic; f. 460); pues, se insiste, los servidores públicos que ejercen actividades en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional que se encontraban amparados por la Ley 32 de 1986, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez completadas 100013 les sea reconocida la pensión de jubilación en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, valga decir, la Ley 32 de 1986, aplicada en el sub lite.

Sin perjuicio de lo anotado, y dado que, como ya se explicó, el accionado tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986, por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, por lo que no resulta acertado exigirle el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen transición contenidos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 199314 (como lo alega la recurrente), lo cierto es que la Ley 32 solo prevé la posibilidad de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener esa prestación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atinente al ingreso base de liquidación se 12 14 años, 2 meses y 9 días, que equivalen a 5.183 días ÷ 7 (días de la semana) = 740,42 semanas. 13 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003: «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 14 Vale recordar, que al momento de entrar en vigor el sistema general de seguridad social integral (1º de abril de 1994) se cuente con no menos de treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados. 13 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal someten a los mandatos contenidos en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 199315, máxime cuando aquel adquirió el estatus pensional (18 de mayo de 200916) en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»; empero, este no fue un aspecto objeto de reproche por la parte accionante en la demanda y, por ende, tampoco pudo ser controvertido por el pensionado en las presentes diligencias, motivo por el cual no es dable decidir el litigio por fuera de lo pedido.

Lo anterior encuentra sustento en los principios de congruencia17 y justicia rogada, que gobiernan el proceso contencioso-administrativo e imponen al juez la obligación de pronunciarse de acuerdo con lo deprecado y probado18. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Wilmer Antonio Julio Vidal, por 15 Al respecto ver, de esta sala de decisión, fallo de 9 de septiembre de 2021, expediente 50001-23-33-000- 2014-00174-02 (1709-2020), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Al alcanzar veinte (20) años de servicios. 17 Código General del Proceso: «Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». 18 Esta subsección, en fallo de 17 de octubre de 2017 (expediente: 66001-23-33-000-2012-00161-01 [3605- 14]), anotó que «[…] el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento, por ello, el principio de congruencia de la sentencia garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para tal propósito». 14 Expediente 25000-23-42-000-2018-00645-01 (2904-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Wilmer Antonio Julio Vidal las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS