1 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: GLORIA ISABEL TORRES FLÓREZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Tecnóloga en radiología médica e imágenes diagnósticas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gloria Isabel Torres Flórez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, emitidos por el director de Sanidad de la Policía Nacional, coronel Hugo Casas Velásquez: i) Oficio S-2015-069388/DISAN ASJUR-22 del 14 de agosto de 2015 y ii) Resolución 474 del 3 de septiembre de 2015. 2.

Declarar que existió una relación laboral entre las partes desde el 3 de octubre de 1997 hasta la fecha de presentación de la demanda. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a: i) pagar el valor correspondiente a todas las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho por el tiempo allí laborado.

Así mismo, el 1 Folios 2 y 3. 2 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valor correspondiente a la indemnización por no haber consignado las cesantías a un fondo; ii) nombrar y posesionar a la demandante en el respectivo empleo, como tecnóloga en radiología médica e imágenes diagnósticas; iii) pagar las anteriores sumas de dinero debidamente actualizadas, conforme al IPC certificado por el DANE, al igual que en costas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA y; iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 192 y 195 ibidem y se aplique lo dispuesto en la sentencia C-197 de 1999.

Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Gloria Isabel Torres Flórez inició a trabajar en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 3 de octubre de 1997 hasta la fecha de la presentación de la demanda, como tecnóloga en radiología médica e imágenes diagnósticas en la Clínica La Toscana de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, ubicada en la ciudad de Manizales. 2.

Durante dicho lapso ha prestado sus servicios profesionales de manera personal y exclusiva en el área de rayos X, ha atendido órdenes y el reglamento impartido por el director de la aludida clínica, además de cumplir con una jornada laboral de lunes a viernes, de 7:00 a.m. a 12:00 del mediodía y de 2:00 a 6:00 p.m. 3. Destacó que entre sus funciones están las de: tomar radiografías, mantenimiento de la procesadora, cambio de químicos, asignación de citas de ecografía y de rayos X, elaboración de informes administrativos de gastos, entre otras. 4.

Adujo que como contraprestación de sus servicios recibió un «salario mensual», el último de los cuales asciende a $1.622.327. 5. Indicó que por ser una trabajadora de alto riesgo tiene unas prerrogativas especiales en temas de seguridad social, tales como los portes a salud y pensión, las cuales nunca le fueron reconocidas por la entidad. 6.

El 27 de julio de 2015, la demandante solicitó ante el director de Sanidad de la Policía Nacional el pago de las prestaciones sociales reclamadas en el presente medio de control. Por medio de Oficio S-2015-069388/DISAN ASJUR-22 del 14 de agosto de 2015, el director de Sanidad de la Policía Nacional negó lo peticionado. 7. El 21 de agosto de 2015, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto y mediante Resolución 474 del 3 de septiembre de 2015, se resolvieron estos, confirmando la decisión impugnada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, 2 Folios 3 frente y vto. 3 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «La parte demandante no propuso excepciones previas, y el despacho tampoco encentra probada alguna que deba ser resuelta de oficio, por lo que se continúa con la siguiente sub etapa.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «¿En el vínculo contractual que unió a la señora Gloria Isabel Torres Florez (sic) con La Policía Nacional, se configuraron lo elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, que permitan declarar una verdadera relación laboral? Si la respuesta es positiva, se deberá resolver: ¿Le asiste derecho a la señora Gloria Isabel Torres Florez (sic) a que se le reconozcan, liquiden y paguen las sumas de dinero solicitadas en la demanda? ¿En caso de que se declare configurada una relación, laboral, es procedente ordenar el nombramiento y posesión de la señora demandante en el empleo perteneciente a la planta de personal de la entidad, donde pueda desempeñar funciones afines a las ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios?» SENTENCIA APELADA5 El tribunal dictó sentencia el 6 de junio de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: El a quo abordó el análisis probatorio de los elementos recaudados en el proceso y estimó que en el sub lite se encuentra demostrado que la demandante celebró varios contratos de prestación de servicios, incluso con posterioridad a la fecha en que incoó este medio de control, pero que sólo era procedente emitir un pronunciamiento de fondo en relación a los años reclamados ante la administración (21 de julio de 2015), toda vez que frente a los celebrados luego de esa fecha no elevó una petición a fin de provocar en la administración un pronunciamiento expreso sobre los mismos o el silencio administrativo- Seguido de ello, encontró que el acervo probatorio recaudado devela los tres elementos de la relación laboral entre el 3 de octubre de 1997 y el 21 de julio de 2015.

En ese sentido, resaltó que los contratos suscritos por la señora 3 Folio 117 vto. 4 Folios 117 vto. a 118 vto. 5 Folios 213 a 228. 4 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Torres Flórez con la Policía Nacional, Departamento de Caldas se advierte que ella prestó personalmente sus servicios como tecnóloga en radiología en la Clínica La Toscana o en el sitio de Caldas donde se requiriera, en las condiciones, área y/o servicios que determinara el contratante de acuerdo a las necesidades, tarea por la cual recibió una contraprestación global que posteriormente se fraccionada de acuerdo a la duración del mismo, en pagos generalmente mensuales, hecho que además fue confirmado por la entidad demandada.

Respecto a la subordinación laboral resaltó que los testimonios rendidos por los señores Diego Fernando Brand Ruíz, Pablo Martínez Alarcón y Martha Cecilia Trujillo Gómez son contestes en las circunstancias de tiempo modo y lugar en que la libelista prestó sus servicios bajo instrucciones de la directiva de la Clínica La Toscana, y conforme al horario y la jornada laboral brindado por la entidad para ese servicio.

Adicionalmente precisó que el cargo tenía vocación de permanencia dado los sucesivos contratos suscritos entre las partes, máxime cuando no había personal que desarrollara las actividades por ella despegadas y estas estaba relacionadas directamente con los servicios de salud que ofrecía y brindaba la clínica. En punto a la prescripción señaló que entre contrato y contrato hubo interrupciones mayores a 15 días e incluso mayores a 30 días o más, por lo que consideró que hubo solución de continuidad de los contratos anteriores al 19-7-20-028 de 2008, aunado a que transcurrieron más de 3 años entre la finalización de los contratos 770/90, 5, 834/99, 20062/00, 20408, 19-7-110, 19- 7-20449, 19-7-20194, 19-7-20395, 19-7-20440, 19-7-20305, 19-720.025, 19- 7-20.013, 19-7-20.037y 19-7-20.017 y la fecha de radicación de la petición (21 de julio de 2015), por lo que declaró la prescripción de estos.

Aclaró que los contratos 19.7.20.028 de 2008, 19.7-20.152 de 2009, 19-7- 20.066 de 2010 y 19-7-20.012 de 2011 no se conoce la fecha de inicio y terminación, pero que teniendo en cuenta que la petición administrativa solo abarca del «21 de julio de 2015 al 21 de julio de 2012», declaró la prescripción de estos contratos. Frente al contrato 19-7-20061 de 2015, el cual se estaba ejecutando al momento de radicar la reclamación administrativa, petición que señaló tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción para ese negocio a partir de esa fecha y 3 años hacia atrás y en ese entendido, se reconocerán los derechos laborales que se deriven entre el 16 y el 21 de julio de 2015.

Con sustento en ello reconoció los derechos laborales derivados de la relación laboral, no así respecto de los aportes a pensión, los cuales reconoció y para ello, ordenó tomar el período de los mismos, sin incluir las interrupciones, y calcular el IBC conforme a los honorarios pactados, mes a mes, a fin de cotizar al respectivo fondo, la diferencia entre lo cotizado y lo que debió efectuarse, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Declaró además que el tiempo laborado por la demandante mediante los contratos de prestación de servicios, salvo sus interrupciones, debían computarse para efectos pensionales. Igualmente dispuso devolver a la libelista los valores que aportó al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondía al empleador y que fueron asumidos por ella. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al referirse al reintegro, el tribunal precisó que el mismo no era procedente en tanto la declaratoria de la existencia de una relación laboral no implica que la persona adquiera la calidad de empleado público, pues para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Corolario de lo expuesto, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Isabel Torres Flórez todas las prestaciones sociales y factores salariales, tomando como base los honorarios pactados por el período comprendido entre el 13 de marzo de 2012 y el 21 de julio de 2015, salvo las interrupciones; devolver a esta los valores que aportó al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondía como empleador; frente a los contratos prescritos, tomar por el período que duraron los mismos, salvo la interrupciones, el IBC (honorarios pactados), mes a mes y de existir diferencia entre los aportes realizado a pensión como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar la suma faltante, pero sólo en el porcentaje que le correspondía pagar.

Finalmente declaró que el tiempo laborado por la demandante mediante los contratos de prestación de servicios, salvo sus interrupciones, debían computarse para efectos pensionales y negó las demás pretensiones. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, señaló que el contrato de prestación de servicios es una figura legal que en ningún momento genera relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones sociales y como prueba de ello, resaltó que la demandante tenía conocimiento de la modalidad del contrato suscrito y que, por tal motivo, debía afiliarse obligatoriamente por su cuenta a una entidad promotora de salud y a un fondo de pensiones.

Agregó, que los contratos de prestación de servicios son celebrados por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o su funcionamiento cuando estas no puedan desempeñarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, como lo es el caso de la señora Torres Flórez, quien fue contratada en razón de la demanda de atención médica hospitalaria y la falta de profesionales para atender las actividades convenidas.

En segundo lugar, explicó que en los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante, concurrían funciones relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, sin que ello constituya prueba alguna de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia y tampoco obra prueba documental o testimonial que den cuenta de una real dependencia o subordinación, tales como, llamados de atención o comunicaciones semejantes o dichos que refieran del cumplimiento de un horario laboral, el acatamiento de órdenes por parte de un superior o el período en el que ella debió estar al servicio exclusivo del contratista. 6 Folios 230 a 245. 6 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente y, en tercer lugar, adujo que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no es ajeno a uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, esto es, el de garantizar a los asociados condiciones de vida digna, pues a pesar de tratarse de un sistema excepcional al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debía velar por prestar los servicios de salud a los usuarios que lo conformaban.

En ese sentido, la Seccional de Sanidad de Caldas, en aras de cumplir con los postulados constitucionales y con las directrices de la Dirección de Sanidad, acoge los principios del estatuto de contratación estatal en cuanto a contratar por prestación de servicios profesionales y/o tecnólogos, sin que cuenten con la facultad de nombrar empleados de planta de personal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante y demandada, al igual que la Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa del proceso, de conformidad con la constancia secretarial expedida el 19 de noviembre de 2020, visible a folio 273 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Gloria Isabel Torres Flórez demostró la configuración de los elementos de la relación laboral, especialmente el elemento de la subordinación y dependencia, durante el tiempo en que estuvo vinculada con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos 7 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,7 constituye, junto con otros principios convencionales,8 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,10 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,11 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, 10 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 11 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 10 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.12 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿La señora Gloria Isabel Torres Flórez demostró la configuración de los elementos de la relación laboral, especialmente el elemento de la subordinación y dependencia, durante el tiempo en que estuvo vinculada con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Gloria Isabel Torres Flórez se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, en especial el de la subordinación, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, por el periodo comprendido entre el 3 de octubre de 1997 a la fecha de la presentación de la demanda, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Gloria Isabel Torres Flórez, pero solo del 3 de octubre de 1997 al 21 de julio de 2015 -tiempo en el que se basó la reclamación administrativa- 12 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Ello, por cuanto la señora Torres Flórez estuvo vinculada con la parte cuestionada, a través de contratos de prestación de servicio por virtud de los cuales no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo; su relación tuvo sustento en la necesidad que tiene la entidad de cumplir con los fines del Estado y, además, porque no existen pruebas en el plenario que den cuenta de una real dependencia o subordinación. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas y de conformidad con la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Gloria Isabel Torres Flórez prestó sus servicios directamente a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, de la siguiente manera: N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO OBJETO FOLIO 770/97 28/01/98 Tecnóloga en RX 47 5 07/05/98 a 06/03/99 Ibidem 47 834/99 28/05/99 a 28/11/99 Ibidem 47 20062/00 17/05/99 a 30/11/99 Ibidem 47 20408 01/12/00 a 31/03/01 Ibidem 47 19-7-110 02/04/01 a 01/12/01 Ibidem 47 19-7-20449 14/12/01 a 09/06/02 Ibidem 47 19-7-20.194 11/06/02 a 10/09/02 Ibidem 47 19-7-20395 11/11/02 a 30/12/02 Ibidem 47 19-7-20.025 12/03/04 a 30/03/05 Ibidem 47 19-7-20.013 14/03/05 a 20/02/07 Ibidem 47 19-7-20.037 ADICIONADO 9 meses + 2 meses y 9 días 07/03/06 a 15/02/07 Ibidem 47 y 208 19-7-20.017 DE 2007 9 meses 02/03/07 a 21/04/08 Ibidem 47 y 208 19-7-20.028 DE 2008 12 meses y 25 días Prestar sus servicios profesionales como tecnóloga en radiología, con 208 12 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 01/06/08 a 21/12/08 y 11/01/09 a 15/07/09 oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica la Toscana o en el sitio de Caldas donde se requiera en las condiciones, áreas y/o servicios que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida 19-7-20.152 DE 2009 7 meses y 10 días ibidem 154-158 19-7-20.066 DE 2010 8 meses ibidem 149-153 y 208 19-7-20.012 DE 2011 9 meses Prestar sus servicios profesionales como tecnóloga en radiología e imágenes diagnosticas en el área de sanidad Caldas 145-148 vto. 19-7-2125-2012 CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 5 meses 08/11/12 a 18/12/12 y 05/01/13 a 17/05/13 La prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión como tecnóloga en radiología médica para ser prestados en el área de sanidad Caldas 135-139 y 208 19-7-20017-2012 6 meses 13/03/12 a 12/09/12 ibidem 140-144 y 208 19-7-200100-2013 6 meses ibidem 130-139 vto. y 208 19-7-20001-2014 6 meses 10/02/14 a 09/08/14 ibidem 124-129 y 208 19-7-20111-2014 6 meses 04/09/14 a 03/03/15 La prestación de servicios como tecnóloga en radiología médica e imágenes diagnosticas en el área de sanidad Caldas 20-31, 117-123 y 208 91-7-20062-2015 6 meses 16/07/15 a 15/01/16 Ibidem. 114-116 y 208 91-7-20003-2016 6 meses La prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión como tecnóloga en radiología médica e imágenes diagnosticas para ser prestados en la clínica de policía toscana de Manizales 159-164 91-7-20157-2016 PRORROGADO 3 meses y 28 días + 59 días 03/11/16 a 03/03/17 Ibidem 208 91-7-20081-2017 CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 6 meses 23/05/17 a 19/10/17 y 01/11/17 a 02/12/17 Ibidem 208 La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 28 de enero de 1998 y el 21 de diciembre de 2017, la señora Gloria Isabel Torres Flórez prestó sus servicios profesionales interrumpidamente como tecnóloga en radiología a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad.

Así las cosas, de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 1998 a 2015 como tecnóloga en radiología médica e imágenes diagnóstica al servicio de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos 13 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Torres Flórez se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por los servicios prestados.

Así mismo, en la contestación de la demanda, la entidad aceptó que la libelista recibió unos honorarios como contraprestación por sus servicios prestados y con base en lo pactado en los contratos. c) Subordinación y dependencia continuada Al respecto, la parte demandada sustentó que no existen pruebas documentales o testimoniales que den cuenta de una real dependencia o subordinación de la señora Torres Flórez.

Así las cosas, la Subsección procede a analizar los testimonios recaudados, específicamente lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, por cuanto el principal reparo del apelante consistió en una supuesta errónea valoración probatoria. De acuerdo con lo anterior, se advierte lo siguiente: • El señor Diego Fernando Brand Ruiz señaló conocer a la señora Gloria Isabel Torres Flórez desde hace aproximadamente 20 años, manifestó que inició labores en la Clínica de la Policía casi al mismo tiempo, con uno o dos meses de diferencia y que terminó su labores allí hace más o menos 5 años13; sostuvo que la demandante desempeñó las mismas funciones, técnica de rayos X, su labor principal era tomar las radiografías que se presentaban en la clínica y por el servicio de consulta externa, tareas que eran de carácter permanente; que la interesada se vinculó con la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios; que no tenía libertada para prestar sus servicio pues debía cumplía un horario de 7 a 12 y de 2 a 5 y media y que de tener que ausentarse de sus labores, debía pedir permiso inicialmente al director de sanidad y después al director de la clínica; refirió que la máquina de rayos X pertenecía a la Policía y que solo había una; indicó que la entidad demandada controló por un tiempo el horario cuando debían firmar en un libro la hora de llegada y salida; explicó que la demandante debía tener en cuenta los protocolos generales de seguridad y de atención a los paciente determinados por el Ministerio de Salud y que a su vez son adoptados por la misma institución; sostuvo que el supervisor del contrato era el encargado de verificar que se cumpliera el horario durante el mes, las horas establecidas; agregó que en la suscripción de algunos contratos existieron interrupciones debido a trámites administrativos y que en dichos casos la continuó trabajando, incluido fines de semanas y festivos; precisó que los contratistas al igual que todo el personal de servicios normalmente recibían instrucciones verbales o por escrito de la forma como debían cumplir con las funciones. 13 Se recuerda que la diligencia se llevó a cabo el 12 de junio de 2017. 14 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El señor Juan Pablo Martínez Alarcón declaró haber laborado como médico en la Clínica La Toscana en el año 2014 y parte del año 2015, tiempo en el cual conoció la labores que ella desempeñaba allí; destacó que la señora Torres Flórez era la técnico en radiología de la clínica y que realizaba todo lo referente a toma de radiografías y la parte de manutención del laboratorio de imágenes; sostuvo conocer que la vinculación de la libelista con la clínica de la Policía era por contratos de prestación de servicios; indicó que la jornada de trabajo era el horario de oficina, aunque un poco distinto, entraba de 7 y 7:30 de la mañana hasta el mediodía e ingresaba después de almuerzo hasta aproximadamente las 5 de la tarde, todos los días en semana; explicó que no tenía libertad para escoger el horario de atención puesto que ellos como médicos condicionaban a los pacientes a que asistiera en cierto horario para la toma de radiografías; adujo que todos los que prestaban servicios asistenciales, incluida la libelista, debían responder ante la teniente científica y la directora de sanidad por quejas, solicitudes y reclamos; manifestó que según lo que le comentó la demandante trabaja en la Clínica desde hace 20 años, es decir, desde el 97 y aun continua laborando allí porque hacía poco la visitó en la institución; frente a los elementos de trabajo refirió que la clínica proveía la máquina de rayos X, una oficina adecuada, la indumentaria, el radio hisopo para que ella realizara sus funciones; afirmó que en la clínica no había otra persona que ejerciera las mismas funciones de la señora Torres Flórez; adujo que las labores que desempeñó eran permanentes, teniendo en cuenta que la clínica al ofertar el servicio de radiología debía tener personal para prestar el mismo; agregó desconocer si la libelista estuvo sin ningún tipo de contratación, pues siempre la vio en la clínica; así mismo, indicó que durante el tiempo en que estuvo laborando en la clínica la máquina de rayos X estuvo dañada pero que la demandante siguió asistiendo al centro de salud en el horario, creo que por asuntos de habilitación. También indicó que pretende iniciar proceso contra la entidad demanda por los mismos supuestos fácticos y que hasta hace poco entregó los poderes al abogado. • La señora Martha Cecilia Trujillo Gómez informó conocer a la demandante desde el año 96, 97 aproximadamente porque siempre trabajó en la sección de radiología en la clínica de la Policía y la atendió en algunas oportunidades y además como compañera de trabajo en la clínica desde diciembre de 2005 hasta mayo de 2013; explicó que trabajó en el almacén de la clínica y que era la encargado de entregar los insumos a todas las dependencias de la clínica, entonces le hacía entrega a ella de los químicos, las placas y los uniformes que requería para realizar su labor; adujo que la libelista recibió un inventario cuando se vinculó y debían hacerse cargo de este, responder por lo que se dañara o extraviara, y se hacía una revisión anual de estos para enviar el reporte a Bogotá; agregó que el horario de trabajo de la señora Torres Flórez era entre las 7 o 7:30 a 12 del mediodía y de las 2 hasta las 5 o 6 de la tarde; señaló que los responsables directos de los funcionarios era el director de la clínica, pero la orden venía del jefe de sanidad, podía ser de forma verbal o escrita; que para ausentarse de sus labores debía pedir permiso al director de encargado de la clínica e indicar por cuantos días y reponer esas horas; respecto al procedimiento para controlar el horario indicó que se llevaba una especie de plantillas de turno por mes donde ingresaban los datos para saber si había días festivos o no para organizar las horas y cumplir con la cantidad de horas que requerían y eso lo vigilaba el director de la Clínica y de igual forma el régimen interno debía revisar que ingresaran en el horario establecido y salieran a la hora que debían salir; afirmó que la labor de la contratista era misional pues era la única persona que lo desempeñaba y si no estaba o estaba sin contrato era un caos; aseveró que en ejecución de las labores que desempeñadas por la demandante, esta recibía órdenes directas del director de la clínica; al preguntarse sobre la continuidad de los contratos de la señora Torres Flórez indicó que habían unos intervalos mientras firmaban los documentos y llegaba lo del presupuesto, como trámites normales que no eran de un día para otro porque algunos dependían de Bogotá y agregó que en dichos lapsos no asistía al sitio de trabajo, además porque por norma de riesgos profesionales no podían 15 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajar todo el tiempo pues debían desintoxicar el organismo al recibir radiación continuamente; al comentarles que hubo un testigo que indicó que la maquina estuvo dañada por un tiempo considerable, se le preguntó si tuvo conocimiento de ello en el momento en que estuvo vinculada y que pasaba con la demandante, a lo cual afirmó que la máquina de rayos X era muy viejita y constantemente se dañaba, pero que la libelista debía asistir a la clínica, pues debía cumplir con las horas del contrato, esté buena o mala la máquina.

De acuerdo con los dichos de los testigos, la Sala advierte que todos coincidieron en señalar que la demandante prestó sus servicios de manera personal como tecnóloga radiología médica e imágenes diagnósticas en la Clínica La Toscana de la Policía Nacional, que la misma administración le proporcionó las instalaciones de trabajo adecuadas, los equipos e insumos, así como la dotación y vestuario necesario para el desempeño de sus obligaciones contractuales y que era la única persona de la Clínica que desempeñaba dichas funciones.

Así mismo, precisan que la señora Torres Flórez cumplía un horario que oscilaba entre las 7:00 y 7:30 de la mañana hasta las 12:00 del mediodía y desde las 2:00 hasta las 5:00 y 6:00 de la tarde, jornada de trabajo que era controlada por el director de la clínica a través de un libro o planillas, tal como lo indicaron los señores Brand Ruiz y Trujillo Gómez, respectivamente o por el supervisor del contrato como lo adujo el señor Martínez Alarcón. Repárese también que el señor Martínez Alarcón precisó que ella no tenía libertad para escoger el horario de atención puesto que eran ellos como médicos, quienes condicionaban a los pacientes a que asistiera en cierto horario para la toma de radiografía. De igual forma, al preguntarles sobre la autonomía de la demandante para ejercer las funciones convenidas, coinciden los deponentes en señalar que debía pedir permiso al director de sanidad o al director de la clínica para ausentarse de sus labores de trabajo e incluso reponer las horas, como así lo indicó la señora Trujillo Gómez.

Además, que recibía órdenes directas del director de la clínica y/o del director de sanidad para el ejercicio de las mismas. En ese sentido, los testimonios ofrecen un alto grado de certeza sobre el deber de someterse a un horario definido por la entidad demandada, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes y quién se las impartía, lo que impide concluir de manera fehaciente que se encontrase bajo una relación de subordinación y dependencia continuada que con dicha prueba se pretendió acreditar.

De otro lado, del material documental adosado se observa que las actividades contractuales a cargo de la demandante como tecnóloga radiología médica e imágenes diagnosticas contratista al servicio de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad se destacan entre otras, en: a) realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional; b) contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención; c) propender y colaborar con el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor y elementos entregados por la Dirección de Sanidad para la debida ejecución 16 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos una vez finalice el contrato.

Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdidas que sufran estos; d) colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera; e) llevar los registros de atención diarias de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente; f) participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la Dirección de Sanidad mediane convenios con centro educativos o de formación (Universidades, institutos, EPS, IPS etc.) hacer parte de los comités académicos, administrativos de casos especiales de juntas médico quirúrgicas, estructuradoras y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo el contratante para los cuales sea designado.] Del alcance de las obligaciones convenidas, previamente reseñadas, la Subsección advierte que estas corresponden a labores relacionadas con la administración y su funcionamiento, además se evidencia la extensión de las actividades a desarrollar por la demandante, más allá de la simple toma de rayos X e imágenes diagnósticas, por cuanto se inscribe dentro de sus responsabilidades la asistencia y apoyo a la Dirección de Sanidad en trámites de carácter administrativo y de soporte a programas institucionales propios de la misión de la entidad.

En virtud de ello, podría pensarse que las actividades que desempeñó la señora Torres Flórez para la pluricitada entidad demandada debían ejecutarse por personal de planta. Y si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y que para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes; también lo es que la demandante demostró su permanencia en la entidad por más de 12 años desempeñando las mismas funciones, por lo que es claro que dadas las prórrogas se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En atención a lo expuesto, si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que la contratista no ejercía la actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, como en efecto aquí se probó. En conclusión: Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, en especial el de subordinación, debe declararse, tal como lo dispuso el a quo, la existencia de una relación laboral encubierta entre la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad y la señora Gloria Isabel Torres Flórez. 17 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que en el caso concreto la orden de cancelación de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran dirigidos de manera general a la improcedencia del reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de la demandante.

Sin embargo, extender el argumento del recurso a la orden impartida por el juez de primera instancia, no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto la providencia bajo análisis ordenó el pago a la demadnante de las cotizaciones a pensión y salud que debió trasladar la demandada a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que ésta prestó sus servicios, desconociendo la naturaleza y finalidad de dichos aportes a seguridad social, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de cancelar al interesado los aportes que debieron efectuarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

En ese sentido, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución y retorno de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la 18 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,14 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección15 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,16 estos 14 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».17 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,18 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así, si bien la providencia en cita, refiere de manera específica las circunstancias que demarcan la improcedencia de la devolución de aportes en salud y pensión, la misma resulta extensible a la disposición que se efectúe de pago o cancelación de cotizaciones directamente al beneficiario, por cuanto se reitera, el concepto de aportes comprende la salvaguarda de ciertas contingencias que tienen amparo constitucional y que por su misionalidad ostentan la calidad de ser parafiscales, no destinados a hacer parte del patrimonio de la persona titular.

De lo que se sigue entonces que, en este caso, también resulta inadmisible considerar el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de quien se beneficie de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, como tampoco el reconocimiento directo a éste, de los valores dejados de cotizar por parte del empleador, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador/contratante, de efectuar los correspondientes aportes al sistema. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 20 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte de la contratista, o de la cancelación a favor de ésta de los dejados de efectuar por el empleador, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud y pensión o la cancelación a la interesada de los montos dejados de aportar por el empleador; y, en esa medida, el reconocimiento al que hay lugar es solo en materia pensional, y comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden, por lo que habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección revocará el inciso segundo del ordinal tercero de la sentencia impugnada que ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos.

Ello, por cuanto lo considerado en acápite anterior no permite llegar a tal conclusión, pues el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201619 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En consecuencia, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada prosperó parcialmente, no se observó actuación procesal por parte de la demandante en sede de segunda instancia que demostrara su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el inciso segundo del ordinal tercero de la sentencia del 6 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Gloria Isabel Torres Flórez en contra de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, por las razones expuestas en la parte motiva. 20 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 22 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00101-01 (4919-2019) Demandante: Gloria Isabel Torres Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ