CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 540012333000201500039 01 Nº Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción; el desempeño laboral satisfactorio no enerva el ejercicio de la facultad discrecional del nominador; el factor de la confianza como criterio habilitante para el ejercicio de la función administrativa; ausencia de acreditación del desmejoramiento del servicio.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Gerardo Alberto Villamizar en contra de la Nación – Contraloría General de la República.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437/2011, demandó a la Nación – Contraloría General de la República, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 2 1.1 Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución No ORD-81117-001078-2014 de 10 de julio de 2014, proferida por la Contraloría General de la República mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Contralor Provincial nivel directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Norte de Santander.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita a la Contraloría General de la República: i) reintegrar al actor al cargo del que fue removido, o a otro cargo de igual o superior jerarquía; ii) al pago de sueldos, primas, vacaciones, reconocimientos, bonificaciones y demás emolumentos que habría percibido de no haber sido removido del cargo, desde el momento de la declaratoria de insubsistencia y hasta la fecha que sea reintegrado; iii) disponer que para todos los efectos legales y prestaciones, el tiempo transcurrido desde la declaratoria de insubsistencia y hasta el reintegro sea computado como sin no hubiese existido solución de continuidad en la prestación del servicio; iv) que se causó al actor el daño moral que asciende a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes1.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que mediante Resolución 3596 de 7 de diciembre de 2012 se nombró al demandante en el cargo de Contralor Provincial nivel directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Norte de Santander, en el cual tomó posesión el 19 de diciembre de 2012. 1 Folio 6 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 3 Afirma que el 8 de marzo de 2013, el Contralor auxiliar de Regalías envió correo electrónico destacando la labor del actor; a su vez, mediante boletín de prensa de la Contraloría General de la República se exaltó la diligencia de la gestión fiscal, desarrollada por la Gerencia Departamental de Norte de Santander.
Igualmente fue designado como presidente de la Colegiatura de la Gerencia Departamental de Norte de Santander. Agrega que, en el informe de beneficios del proceso de auditoría consolidado a nivel nacional de la Contraloría General de la República, del 1º de septiembre de 2010 al 8 de noviembre de 2013, se señaló que la Gerencia Colegiada de Norte de Santander presentó segundo mejor beneficio con un porcentaje del 17.74%.
Resalta que, en el mes de mayo de 2014, en el programa informativo de Contraloría Transparente publica un video en el cual se destaca la metodología exitosa en la Gerencia Departamental de Norte de Santander, así como la pasantía hecha por el demandante en Jaén España. Menciona que el 10 de julio de 2014, mediante Resolución ORD-81117-001078 de la misma fecha, declara insubsistente el nombramiento del actor, por lo que el 21 de agosto del citado año, se encargó a la señora Judith Patricia Becerra Yáñez en el cargo que ocupaba el doctor Gerardo Alberto Villamizar, quien se posesionó el 25 de agosto de 20142. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 90, 125 y 209. 2 Folios 4 al 5 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 4 Ley 1437 de 2011, el artículo 44.
Decreto 267 de 200, los artículos 1, 2, 3, 12, 13, 16, 17 y 19. Decreto 3006 de 2011, el artículo 1. Ley 1474 de 2011, el artículo 128. Ley 996 de 2005, el artículo 38. Resolución Reglamentaria 135 de 2011, el artículo 14. Decreto 2400 de 1968, el artículo 5. 1.- Infracción directa del ordenamiento jurídico superior de carácter constitucional en que debía fundarse.
En cuanto al desconocimiento del debido proceso señala que la accionada privó al demandante de la garantía de defenderse del acto administrativo que lo declaró insubsistente, ya que la ausencia de motivación de este impidió que conociera los motivos que llevaron a la declaración de insubsistencia. Agrega que se afecta el principio de confianza legítima cuando la demandada crea en el accionante la expectativa de permanencia en el cargo al exaltar su labor, producto de los excelentes resultados de gestión fiscal, máxime que su resultado fue referenciado dentro de los mejores y gracias a su gestión, la Contraloría General de la República logró recaudar la suma de once mil millones de pesos, lo cual evidencia el resultado en una bien dirigida labor de recaudo. 2.- Infracción directa de la ley y falsa motivación. Sostiene que la accionada se vale del ejercicio de la facultad discrecional, prevista en el artículo 29 del Decreto 267 de 2000 abusando arbitrariamente de ella, para retirarlo del cargo en el que se venía desempeñando de manera satisfactoria, desconociendo el artículo 44 del CPACA.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 5 Concluye de las pruebas anexas a la demanda, que se desconoció el artículo 1 del Decreto 268 de 2000, ya que mediante el acto acusado se declaró insubsistente del cargo al actor, obviando sus aptitudes profesionales y académicas para el desempeño de este, las cuales habían motivado en anteriores oportunidades que lo hubieran felicitado y condecorado.
Asevera que el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción debe obedecer a razones objetivas, por lo que un acto de insubsistencia que se profiera, sin atender el mérito, suma al criterio que la doctrina ha calificado como “criterio subjetivo”, calificable como viciado de nulidad. 3.- Límites al ejercicio de las facultades discrecionales: falsa motivación. Resalta que la declaratoria de insubsistencia del demandante no obedeció a razones de optimización de las funciones de control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, ni tuvo como causa de ello el estricto obedecimiento de los fines generales de la función administrativa, pues la persona que lo reemplazó, no logró el mejoramiento del servicio que prestaba el actor, debiéndose verificar: i) que el reemplazante entregó mayores resultados de recaudo fiscal, medido en pesos; ii) que esos resultados los obtuvo en menor tiempo; iii) que para obtener esos resultados empleó menor cantidad de recursos, es decir, presentó márgenes de eficiencia y iv) cuenta con mejor currículo que el accionante. 4.- Desviación de poder e imposibilidad de demostrar el mejoramiento del servicio.
Expone que se puede apreciar claramente que: i) el actor tiene una experiencia profesional de 14 años, de los cuales dos en el cargo de Contralor Provincial; ii) el accionante fue exaltado por la suficiencia de sus funciones y por lograr la recuperación de once mil millones de pesos; iii) la Contraloría General de la República solicitó y tramitó la visa Schengen para que el demandante cursara la Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 6 Pasantías en Instituciones de Control, Vigilancia y Supervisión organizado por la Universidad de Jaén España, dadas sus condiciones profesionales y académicas; iv) el reemplazo del accionante solo se dio transcurrido más de un mes de su desvinculación; v) el reemplazo del actor no tiene la experiencia ni las capacitaciones académicas que posee este, tal como la maestría en derecho administrativo, como para afirmar el mejoramiento del servicio; vi) no existían motivos suficientes más allá del cumplimiento de un capricho personal de la nominadora para declarar la insubsistencia. Por obvias razones, el objetivo perseguido, no fue atender el buen servicio, sino una motivación personal o una persecución en contra del actor. 5.
Ausencia de uno de los elementos de validez del acto administrativo: falsa motivación. Aduce que tal como quedó demostrado anteriormente, el acto acusado fue proferido omitiendo uno de los requisitos de validez, esto es la debida motivación3. 2. La contestación de la demanda La Contraloría General de la República, por conducto de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda dado que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
En las consideraciones jurídicas hace referencia a la naturaleza del cargo que desempeñaba el demandante, toda vez que era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, que no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de periodo fijo, como tampoco tenía fuero de relativa estabilidad de la carrera administrativa. 3 Folios 8 al 26 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 7 Anotó que el retiro del funcionario se produjo con base en la facultad discrecional del nominador, en cabeza del Contralor General de la República, otorgada en el artículo 114 del Decreto 1950 de 1973, figura ésta que le da la potestad de retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que su nombramiento es de carácter ordinario.
Referente a las condiciones de la persona que reemplazó al actor, reitera que no se encuentra en discusión el nivel de experiencia y calidades de toda índole, porque cada vez que el nominador decide reemplazar a uno de sus subalternos, lo hace con el fin de mejorar el servicio, pues considera dentro de su fuero interno que puede administrar mejor con otro funcionario de mayor confianza.
Asegura que no es cierto lo afirmado por el demandante, ya que la señora Judith Patricia Becerra se desempeñó como Profesional Universitario, nivel profesional, grado 01 en el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental de Norte Santander desde el 1o de septiembre de 2006, posee título profesional de abogada, fue encargada como Coordinadora de Gestión, nivel ejecutivo, grado 01 en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Norte de Santander, con lo que queda demostrado la experiencia, cumpliendo los requisitos para ejercer el cargo de nivel directivo.
Señala que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden eventualmente ser declarados insubsistentes, o solicitar su renuncia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador, por ello no se puede afirmar que la desvinculación del servicio de estos funcionarios públicos genere una falta de motivación o falsa motivación. Refiere que no está demostrado que con la persona que se reemplazó al actor, se haya desmejorado el servicio de la entidad de Control, al contrario, se cumplieron Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 8 las expectativas del buen servicio en torno al control fiscal, al designar a una persona que cumplió con los requisitos, contando con experiencia en materia de control fiscal, lo que constituyó que se continuaran cumpliendo con los cometidos y fines que la Carta Política preceptúa. Destaca que el desempeño laboral del actor fue eficiente y cumplió con los objetivos y planes de la entidad, pero como ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el buen desempeño constituye una garantía del buen servicio, de ninguna manera otorgan estabilidad en el cargo que se está desempeñando.
Agrega que no se encuentra acreditada ninguna causal de nulidad que invalide el acto demandado, ni se ha demostrado que hubo desmejoramiento del buen servicio con la declaratoria de insubsistencia, por lo tanto, no existe la configuración de los cargos alegados4. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones5: Precisa que hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, por lo que es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, al ser producto de la potestad discrecional con la que cuenta el nominador para reacomodar su equipo de trabajo. 4 Folios 123 al 141 del cuaderno principal 5 Folios 328 al 342 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 9 Respecto de la infracción del artículo 44 del CPACA, reitera el criterio jurisprudencial que el Consejo de Estado ha tenido en múltiples providencias, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por si solas para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, ni para que automáticamente genere en el empleado estabilidad reforzada, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio.
En cuanto al desconocimiento de los decretos 268 de 2000 y 3006 de 2001, así como la Ley 1474 de 2001, señala que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción a la de los empleados de carrera, es desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera, toda vez que la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines.
Frente a la desviación de poder observa que, al revisar las hojas de vida, tanto del señor Gerardo Alberto Villamizar (actor) como la señora Judith Patricia Becerra Yáñez, reúnen los requisitos para ocupar el citado cargo, toda vez que se trata de abogados titulados, con una experiencia profesional relacionada con el cargo superior a 6 meses.
Procede la Sala a valorar los testimonios arrimados y concluye que la desviación de poder no se configura per se al demostrar el servidor una sobresaliente y brillante hoja de vida, excelente desempeño laboral y ausencia de procesos disciplinarios en su contra. Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 10 Reitera lo dicho anteriormente para desarrollar el cargo de falsa motivación y niega las súplicas de la demanda. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos6: Sostiene que la lectura que se debe hacer sobre el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, debe ser restrictiva, en el sentido de interpretar que, si bien subsiste una facultad de retiro discrecional respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, el ejercicio de esta facultad no puede comprender un acto arbitrario y desproporcionado.
Explica que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1073, es una norma previa a la vigencia de la Constitución de 1991, es decir se trata de una norma cuya constitucionalidad es reprochable de cara a los principios y garantías del texto constitucional, específicamente del artículo 29, ya que el deber de motivación subsiste en los actos administrativos.
Asevera que la coexistencia de facultades discrecionales inmotivadas con el artículo 29 Constitucional resulta en una contradicción normativa que debe ser solucionada, en virtud del artículo 4 Constitucional, a favor de una interpretación que conlleve a la protección de los derechos fundamentales y humanos del demandante, es decir en la supresión del poder de dictar actos inmotivados como garantía del derecho del debido proceso y de defensa y contradicción. 6 Folios 345 al 389 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 11 Adiciona que no desconoce que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los actos de retiro de empleados de libre nombramiento y remoción no pueden ser motivados, dicha postura excluye el precedente constitucional de la sentencia SU-172 de 2015, entendiendo que los actos de retiro proferidos en ejercicio de facultades discrecionales se encuentran igualmente sometidos al deber de motivación expresa.
Insiste en que se incurrió en error de valoración del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la actuación de la Contraloría General de la República conculca el principio de confianza legítima, el ejercicio –y abuso- de la facultad discrecional de la administración variando en tan corto plazo de tiempo de una postura (favorable al actor) a otra (desfavorable).
Advierte que se puede tener aun indiciariamente que existe desviación de poder cuando el fin de la insubsistencia no fue mejorar el servicio, toda vez que quien reemplazó al accionante no obtuvo ni presentó mejores resultados que el señor Gerardo Alberto Villamizar, así pues, es excesivo que para acreditar la desviación de poder siempre se contara con prueba directa y no se valiera de la prueba indiciaria.
Concluye que se puede establecer de manera indiciaria que la razón de fondo que obedeció la insubsistencia no fue el mejoramiento del servicio, sino que, como lo ilustran los testimonios, obedeció a una animadversión entre empleados de la entidad. Solicita que, una vez establecidas las razones de fondo para revocar la sentencia, debido a la interpretación de la norma preconstitucional, a la desviación de poder y las pruebas valoradas y no valoradas en el curso del proceso por el juez de instancia, así como las conclusiones probatorias y de los indicios, se procede a revocar la sentencia recurrida.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 12 Alega que el testimonio rendido por el señor Rondón Márquez no se encuentra viciado por imparcialidad. Igualmente, indica el desconocimiento del principio de congruencia de las sentencias judiciales al no haberse pronunciado respecto de la excepción de inconstitucionalidad, así como el incumplimiento del deber de decreto oficioso de pruebas. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 30 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. 5.1 Parte demandante. El demandante presentó alegatos de conclusión en los mismos términos del recurso de apelación8. 5.2 Parte demandada La Contraloría General de la República guardó silencio durante esta etapa procesal según consta en el informe secretarial de agosto 15 de 20179. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto10. 7 Folio 406 del cuaderno principal 8 Folios 410 al 425 del cuaderno principal. 9 Folio 444 del cuaderno principal. 10 Folio 444 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 13 CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento efectuado al actor como empleado público en un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.1 La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este Código.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 14 “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. Posteriormente el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1.- El presente Decreto Nacional regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.
Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república. (…) “Art. 24.- De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Las disposiciones anteriores constituyen norma general para los funcionarios estatales al regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público resultan aplicables en el evento de vacío normativo del propio régimen de la institución y en cuanto no sea incompatible con su ordenamiento jurídico.
Asimismo, se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 15 En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.
Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración12. El Decreto 268 de 2000, «Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República», consagra en su artículo 3.º, que: «Cargos de Carrera Administrativa.
Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: Vicecontralor Contralor Delegado Secretario Privado Gerente Gerente Departamental Director 12 Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404- 04).
Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 16 Director de Oficina Asesor de Despacho Tesorero Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.
En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción: 1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza. 2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado. 3.
Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República». 3. El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso - El demandante prestó sus servicios en la Contraloría General de la República desde el 19 de diciembre de 2012 al 10 de julio de 2014 en el cargo de Contralor Provincial Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Norte de Santander. - Mediante Resolución 3596 de 7 de diciembre de 2012, se nombró al actor en el cargo de Contralor Provincial Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Norte de Santander. -El accionante cuenta con formación académica de abogado de la Universidad Libre Seccional Cúcuta, especialista en derecho administrativo de la Universidad Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 17 Santo Tomás del 25 de noviembre de 2004, especialista en contratación estatal de la Universidad Externado de Colombia del 3 de diciembre de 2008 y Máster en derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia del 3 de abril de 2014. -Con oficio de fecha 8 de noviembre de 2013, la Vicecontralora General de la República solicitó colaboración al Cónsul General de España en Bogotá para la expedición de la visa de varios funcionarios, que fueron designados para participar en el Programa Académico de Pasantía en Instituciones de Control, Vigilancia y Supervisión organizado por la Universidad de Jaén en España. -El demandante participó en la “pasantía académica a instituciones españolas con funciones de gestión y control sobre la gestión pública, e instituciones académicas con tradición en la formación en los campos de la administración pública y los estudios políticos y constitucionales” en la Universidad de Jaén, España, entre el 25 de noviembre y el 5 de diciembre de 2013. -El actor ejerció el cargo de presidente de la Colegiatura de la Gerencia Departamental Colegiada en Norte de Santander, desde el 25 de abril de 2013 al 23 de abril de 2014. -Mediante Resolución ORD-81117-001078-2014 del 10 de julio de 2014 se declaró insubsistente el nombramiento del demandante. - Con la Resolución ORD-81117-0001694-2014 del 21 de agosto de 2014, se designó en comisión, mientras se posesionaba el titular, a la señora Judith Patricia Becerra Yáñez, en reemplazo del señor Gerardo Alberto Villamizar, siendo posesionada el 25 de agosto de 2014. -Por medio de la Resolución 00874 del 17 de agosto de 2006 se nombró a la señora Judith Patricia Becerra Yáñez, en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01, en el Grupo de Vigilancia Fiscal, de la Gerencia Departamental de Norte de Santander. - La señora Judith Patricia Becerra Yáñez cuenta con formación académica de abogada titulada de la Universidad Libre Seccional Cúcuta del 27 de mayo de 1999.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 18 -A través de la Resolución No 000290 del 22 de enero de 2013, se encargó a la señora Judith Patricia Becerra Yáñez, en el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Norte de Santander. -Según sistema integrado de evaluación del desempeño y evaluación de objetivos, la señora Judith Patricia Becerra Yáñez fue evaluada el 29 de agosto de 2014, por el periodo del 15 de febrero al 25 de agosto de 2014, en el cargo de Contralor Provincial Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Norte de Santander, con resultado total de 93.700, sin aspectos a mejorar. i) Excepción de Inconstitucionalidad del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 Asevera el actor que la coexistencia de facultades discrecionales inmotivadas con el artículo 29 Constitucional resulta en una contradicción normativa que debe ser solucionada, en virtud del artículo 4 Constitucional, a favor de una interpretación que conlleve a la protección de los derechos fundamentales y humanos del demandante, es decir en la supresión del poder de dictar actos inmotivados como garantía del derecho del debido proceso y de defensa y contradicción. La excepción de inconstitucionalidad está prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, por el cual se establece que, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales.
Precisa la Sala que para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 19 de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.
Si bien el actor considera como desconocido el derecho al debido proceso, defensa y contradicción, por lo que solicita la supresión del poder de dictar actos inmotivados, que es como se debe interpretar el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de empleos de libre nombramiento y remoción como se pretende, en estos casos se daría al empleo el tratamiento propio de los de carrera administrativa, lo que no es procedente.
De conformidad con la Resolución Ordinaria ORD-81117-001078-2014 de 10 de julio de 2014, se observa se profirió en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, es decir que el nominador le indicó al demandante que su retiro obedeció a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre nombramiento y remoción. Al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se presume y es la necesidad de mejorar el servicio público.
Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 20 consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.
En todo caso se ha de advertir, que en ningún momento esta instancia está desconociendo el límite y la razonabilidad al ejercicio de la facultad discrecional del nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, pero lo cierto es que tampoco se pueden desconocer otro tipo de factores que resultan innegables y que tienen incidencia al declarar la insubsistencia de un nombramiento, tal como sucede con el factor subjetivo de la confianza, lo cual no se traduce indefectiblemente en desmejoramiento del servicio.
Con fundamento en lo manifestado no se declarará probada la excepción de inconstitucionalidad planteada. Por otro lado, y con respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, consagrado en la sentencia SU-172 de 2015, no implica un desconocimiento del precedente al tratarse de materias diferentes.
No se puede perder de vista el contexto en el que se adoptó la decisión objeto de cuestionamiento, al tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción. Tanto en la demanda como en la apelación, la parte actora ha pregonado el desmejoramiento del servicio con fundamento en el factor del excelente rendimiento laboral del señor Gerardo Alberto Villamizar lo que, si bien es cierto, es lo que se espera de todo servidor público, el que no fue excepcional en términos de excelencia como lo pregona insistentemente. ii) De la desviación de poder Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 21 Advierte el actor que se incurrió en error de valoración del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la actuación de la Contraloría General de la República conculca el principio de confianza legítima, el ejercicio –y abuso- de la facultad discrecional de la administración variando en tan corto plazo de tiempo de una postura (favorable al actor) a otra (desfavorable).
Indica que se puede tener aun indiciariamente que existe desviación de poder cuando el fin de la insubsistencia no fue mejorar el servicio, toda vez que quien reemplazó al accionante no obtuvo ni presentó mejores resultados que el señor Gerardo Alberto Villamizar, así pues, es excesivo que para acreditar la desviación de poder siempre se contara con prueba directa y no se valiera de la prueba indiciaria.
Concluye que se puede establecer de manera indiciaria que la razón de fondo que obedeció la insubsistencia no fue el mejoramiento del servicio, sino que, como lo ilustran los testimonios, obedeció a una animadversión entre empleados de la entidad. En cuanto a la idoneidad del señor Gerardo Alberto Villamizar la fundamenta en que se desempeñó en el cargo de presidente de la Colegiatura de la Gerencia Departamental de Norte de Santander y que producto de su labor logró recaudar la suma de once mil millones de pesos en un periodo de dos años.
Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia del actor, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 22 La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, supuesto que alega el demandante con fundamento en que durante dos años de gestión logró recaudar la suma de once mil millones de pesos, no otorgan por sí solo a su titular prerrogativa de permanencia en el cargo, puesto que lo lógico es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario; y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.
No es de recibo la afirmación de la parte actora relacionada con la afectación de la confianza legítima, en razón a que la Contraloría General de la República creó la expectativa de permanencia en el cargo al felicitarlo constantemente, así como al haberse designado para participar en el Programa Académico de Pasantías en Instituciones de Control, Vigilancia y Supervisión organizado por la universidad de Jaén, dado que el ejercicio de la facultad discrecional no se encuentra limitado por estas circunstancias, el hecho de ser felicitado no conlleva a la permanencia a servicio de la administración por un tiempo mayor, tampoco ser designado para realizar cursos a nombre de la institución, simplemente son decisiones administrativas que no implican la inamovilidad en el cargo.
En lo que tiene que ver con la falta de idoneidad por el no cumplimiento de logros y estadísticas de recaudación fiscal, así como la experiencia ni las capacitaciones académicas, que le endilga el accionante al nombramiento de la señora Judith Patricia Becerra Yáñez efectuado en su reemplazo, lo cual se evidenció en el desmejoramiento del servicio público, esta Sala no lo comparte por cuanto se debe partir del presupuesto según el cual, las motivaciones del acto administrativo de nombramiento de esta servidora pública, son ajenas a las que la entidad tuvo en consideración para declarar el retiro del accionante.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 23 Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente judicial13: “En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado.
Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.
Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo”. De conformidad con la Resolución Reglamentaria 135 de 20 de septiembre de 2011, “Por la cual se adiciona la Resolución número 5044 de 2000 y se adopta la Resolución N.º 067 de 2008, para los empleos de la planta de personal de la Contraloría General de la República creados por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2004”, emitida por la contralora general de la República, los requisitos para ocupar el cargo de director Grado 01 – contralor provincial, son: “Artículo 14.
Funciones y requisitos director Grado 01 – contralor provincial. Adoptar las funciones y requisitos para el desempeño del empleo director grado 01 en el cargo de contralor provincial que integra la planta de personal de la Contraloría General de la República, así: II. Descripción de funciones 1. Participar en la definición de las políticas, planes y programas tendientes al fortalecimiento del control fiscal, de acuerdo con las normas legales vigentes para el cumplimiento de los objetivos institucionales. 13 Sentencia del 6 de mayo de 2010 radicación número 2003-0411-02 M.P. Bertha Lucía Ramírez Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 24 2.
Participar en coordinación con el gerente departamental, en la elaboración del componente territorial del plan general de auditoría de acuerdo con los lineamientos fijados por el contralor general de la República y en coordinación con las contralorías delegadas. 3. Configurar y trasladar los hallazgos fiscales. 4. Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor. 5.
Asistir la ejecución de la etapa de investigación, consolidar los resultados de la gestión de los grupos de trabajo de investigaciones y presentar los informes pertinentes, en los casos asignados por el Contralor General de la República. 6. Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares. 7.
Ejercer de manera colegiada con los gerentes departamentales y demás contralores provinciales los temas de vigilancia fiscal y responsabilidad fiscal en los términos de la delegación que en esta materia le conceda el contralor general. 8. Representar al contralor general en su respectiva circunscripción territorial en los asuntos de enfoque, orientación y resultados de la vigilancia fiscal. 9.
Supervisar los grupos auditores y las actividades del jefe auditor en su respectiva circunscripción territorial. 10. Atender directamente los asuntos confiados a la Contraloría Delegada para la participación ciudadana en su respectiva circunscripción territorial y responder por ello ante el respectivo contralor delegado. 11. Responder por la cumplida ejecución de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que debían emprenderse en la circunscripción territorial que le corresponda. 12.
Adoptar de manera consensuada por el gerente departamental y con los contralores provinciales correspondientes, las decisiones que en materia de vigilancia fiscal se requieran dentro de su circunscripción territorial. 13. Velar por la conformidad jurídica y técnica de los estudios requeridos en el desarrollo de los procesos de vigilancia fiscal, responsabilidad fiscal y asuntos de complejidad financiera y jurídica, determinando un control fiscal con calidad y eficiencia. 14.
Apoyar los procesos transversales de la entidad de acuerdo con las normas legales vigentes para dar cumplimiento a la misión de la contraloría. Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 25 15. Responder por el control interno en lo de su competencia, como parte del sistema que en esta materia se establezca en la Contraloría General y coordinarse con la dependencia responsable de la materia. 16.
Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. III. Requisitos Educación Experiencia Título profesional en: Derecho, economía, administración de empresas, administración pública, contaduría pública, ingeniería industrial, ingeniería de sistemas y demás disciplinas afines con la naturaleza del cargo Seis (6) meses de experiencia profesional relacionada con el cargo.
Al efectuar una comparación entre las hojas de vida del señor Gerardo Alberto Villamizar y la designada en su reemplazo Judith Patricia Becerra Yáñez, se observa que reúnen los requisitos para ocupar el cargo, al tener título profesional en derecho y contar con una experiencia relacionada en el cargo superior a seis meses. Además, como se precisó en la decisión de primera instancia, tanto el señor Gerardo Alberto Villamizar como la señora Judith Patricia Becerra Yáñez cuentan con similar tiempo de experiencia profesional y laboral en áreas de derecho, ambos cumplen los requisitos para ejercer el cargo de Director Grado 01 – Contralor Provincial resaltando que la señora Becerra Yáñez se encuentra dentro de la planta de personal escalafonada en el régimen de carrera de la Contraloría General de la República, siendo encargada desde el 24 de enero de 2013 como Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Norte de Santander y designada en comisión desde el 21 de agosto de 2014, mientras se posesionaba el titular para desempeñar el cargo que ostentaba el actor.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 26 Igualmente, la señora Judith Patricia Becerra Yáñez fue evaluada por el periodo del 15 de febrero al 25 de agosto de 2014, en el cargo de Contralor Provincial Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Norte de Santander, con resultado de 93.700, sin aspectos a mejorar.
Ahora bien, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó o generará -con certeza- una desmejora del servicio público, situación que no se aprecia dentro del presente proceso.
Para efecto de probar la desviación de poder, se recaudó el testimonio del señor Luis Alfonso Rondón Márquez, quien manifestó que fue compañero de trabajo del demandante cuando se desempeñó como Contralor Provincial entre 2011 a 2013, tiene conflicto con la accionada debido a que instauró una acción en contra de ella. Narra que la Gerencia colegiada de Norte de Santander fue galardonada públicamente por parte de la Contralora General de la República por la gestión realizada.
Aclara que no tiene interés en el testimonio, que no está amañado con nadie, que el testimonio lo basa en razón a que es protagonista de los hechos. Para efecto de demostrar los logros obtenidos por la Gerencia Departamental de Norte de Santander allega un cd. Señala que, debido a la gestión realizada por la Gerencia colegiada de Norte de Santander, la cual fue puesta de ejemplo, empezaron a tramitar un proceso como incentivo por lo que se programó un curso en un país extranjero, al cual asistió el actor.
En cuanto a la pregunta sobre las relaciones del señor Gerardo Alberto Villamizar con sus demás compañeros indicó que eran muy cordiales, con la Contralora cada vez que fueron citados, no salían Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 27 tan mal librados, pero que apareció un señor Contralor Delegado llamado Leonardo Arbeláez quien se abrogó el “padrinazgo” de la gerencia y era el que prácticamente tomaba las decisiones en Norte de Santander.
Agrega que se enteró de unos inconvenientes del actor con el señor Leonardo Arbeláez, debido a que existía un lazo muy cercano entre el señor Arbeláez y quien oficiaba para la época como Gerente Departamental, era un lazo de amigos de infancia y políticos, y en alguna oportunidad en que el accionante no estuvo de acuerdo con un proceso, al que querían darle una dirección diferente, eso causó mala relación con estos señores.
Aclara que el señor Arbeláez no dejaba actuar libremente a los contralores. Cita que en algunos procesos que de pronto no eran de conveniencia para el señor Arbeláez, el señor Gerardo intervino anteponiendo objeciones, lo que causaba incomodidades que eran trasmitidas al nivel central con las consecuencias lógicas de cuando uno no está de acuerdo.
Agrega que hubo procesos en los que había ciertos favorecimientos y aquel que llevara el proceso y no estuviera de acuerdo, por causa de la intervención del señor Leonardo Arbeláez, quien tenía la potestad de determinar (inaudible) como insubsistencias o separaciones del cargo por no estar de acuerdo con algunas políticas muy específicas.
A su vez, en la declaración rendida por la señora Sandra Ramírez Figueroa, señaló que: “Yo creo que hay potestad en un nominador de hacer remoción de sus directivos, pero digamos que la época de mi entidad, en la cual yo me sentí muy asombrada por la manera como entraba y salía gente, sobre todo directivos que tenían tanto poder en la toma de decisiones de procesos, de indagaciones, de denuncias, de auditorías, digamos que si me pareció cuestionante que existiera movimiento y pues la salida del Doctor Gerardo fue un movimiento que me llamó mucho la atención, en cuanto a que creía que era una persona que tenía una interesante formación en el derecho y pues digamos que uno se queda como asombrado que alguien salga y no encuentra uno justificación precisa porque sale.
Entonces, realmente me pareció sorpresiva la decisión, así como otros directivos que me parecían personas idóneas y buenas para estar en el cargo y sentía que las decisiones tenían fondos que uno no podía entrar a decir, bueno es que esta Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 28 persona no produce o esta persona es muy política o esta persona no viene a trabajar, sino que por el contrario no se tiene claro porque se sale.
PREGUNTADO: Con fundamento en lo que acaba de decir, entonces, sabe Usted de los hechos por los que originó la decisión de retiro del actor de este proceso. CONTESTO: Yo no le podría decir que tengo constatación personal si fueron decisiones de tipo político, pues porque no estoy inmersa en ese mundo, pero sí le puedo decir es que no salió de la Gerencia por una circunstancia de ineficiencia laboral, es todo lo que tengo para decir.
(…) “En el contacto que tuve, de jefe a subalterna, era un trato respetuoso, muy profesional, amable. PREGUNTADO: Dígale al despacho si durante su periodo como sustanciadora y la estancia del doctor Gerardo Alberto Villamizar en la Contraloría notó algún inconveniente de éste con algún otro compañero o superior jerárquico, dentro de la estructura de la Contraloría. CONTESTO: Pues, yo diría que a raíz de lo que mencionaba, del famoso padrino Arbeláez, vuelvo y repito, era un Contralor Delegado, que nunca entendí porque ejercía ese rol, porque creo que en el manual de funciones no lo había, pero pues la sencilla razón era que era Cucuteño, y digamos que tenía un gran poder en la cercanía con la Contralora y la mayoría de decisiones que se tomaban colegiadas eran muy dirigidas por el Gerente Departamental, el Doctor Espinel, de hecho fui sustanciadora también de él en algunas oportunidades y el tipo de decisiones que tomaban no iban acordes con mi análisis probatorio ni con mis proyecciones jurídicas; y siempre sentí que a pesar de que el Presidente era el Doctor Gerardo, quien tenía mucho poder sobre las decisiones era el Doctor Espinel por la cercanía que tenía con el Contralor que era el padrino, Doctor Arbeláez, entonces digamos que yo si pude observar ese tipo de roces y de presiones que se hacían sobre el doctor Gerardo”.
El testimonio del señor Luis Alfonso Rondón Márquez fue valorado con especial severidad, dado que fue objeto de tacha, por lo que consideró el a quo que los dichos contenían apreciaciones subjetivas sobre los motivos por los cuales cree que el actor fue declarado insubsistente, pero nada sobre hechos concretos y puntuales que permitan inferir la persecución o tratamiento distinto en contra del actor.
Insiste el testigo en que las razones del retiro del demandante se debieron a que apareció un señor Contralor Delegado llamado Leonardo Arbeláez quien se abrogó el “padrinazgo” de la gerencia de Norte de Santander, con el cual tuvo inconvenientes, pero no tiene su dicho la contundencia exigida por la ley para Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 29 determinar la desviación de poder, ya que si bien se puede establecer que existieron motivos de inconformidad entre el señor Gerardo Alberto Villamizar y el Contralor Delegado de la Gerencia Departamental de Norte de Santander Leonardo Arbeláez, relacionadas con algunos criterios jurídicos que no compartía por lo cual procedía a salvar el voto, figura con la que no estaba de acuerdo la Contralora General de la República, pero no la forma como este último intervino para que se declarara la insubsistencia del demandante.
Tampoco hay prueba que entre el señor Leonardo Arbeláez, quien se desempeñaba como Contralor Delegado de la Gerencia Departamental de Norte de Santander y la Contralora General de la República existía una confianza que le atribuía el poder de nombrar y remover funcionarios. No es de recibo lo señalado por el demandante respecto a que la intención de la Contralora General de la República al declararlo insubsistente no fue continuar con la prestación de un buen servicio sino, a modo caprichoso y personalista, imponer su voluntad y la del Contralor delegado, doctor Leonardo Arbeláez, desconociendo el servicio que prestaba con excelentes resultados que lo respaldaban, pues tal como ya se dijo es obligación de todos los empleados públicos ejercer sus funciones de esta manera.
Ahora bien, en la declaración de la señora Sandra Liliana Ramírez Figueroa hace referencia a los mismos roces entre el demandante y el señor Leonardo Arbeláez, así como a la intervención de este en los procesos por el cambio de estructura, agregando el superpoder que tenía el señor Espinel, quien era el Gerente Departamental de Norte de Santander, pero al preguntarse sobre lo que originó la decisión de retiro del actor, afirmó “Yo no le podría decir que tengo constatación personal si fueron decisiones de tipo político, pues porque no estoy inmersa en ese mundo, pero sí le puedo decir es que no salió de la Gerencia por una circunstancia de ineficiencia laboral, es todo lo que tengo para decir”.
Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 30 Es decir que lo manifestado por la deponente constituye unas meras apreciaciones subjetivas, conclusiones personales a las que llega, pero al final asegura no poder señalar que fueron razones de orden político, las que dieron lugar a declarar la insubsistencia de dicho nombramiento.
Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, la actora no cumplió con la carga que se le impone, pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.
Las anteriores declaraciones carecen de validez demostrativa que posibilite desvirtuar la presunción de legalidad que inspira el acto administrativo acusado, el cual fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional, pues las mismas por sí solas resultan insuficientes para estructurar la desviación de poder, toda vez que no provienen del emisor del acto censurado, ni existe certeza de que se trate de una apreciación emitida por la Contralora General de la República, ni de una orientación administrativa implantada por dicha funcionaria.
En consecuencia, dichas declaraciones se tratan simplemente de una apreciación personal que no compromete la legalidad del acto enjuiciado14 y en esa medida, el cargo no está llamado a prosperar. iii) Indebida valoración del testimonio del señor Luis Alfonso Rondón Márquez. 14 En el mismo sentido se pronunció la sentencia del 12 de febrero de 2009.
Radicación número: 25000-23-25-000-2002- 00484-01(1961-06). Consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 31 Aduce que, si bien el testigo Rondón Márquez también fue declarado insubsistente por la Contralora General de la República, dicha circunstancia no compromete la imparcialidad de su declaración, toda vez que las condiciones laborales, profesionales y personales de cada uno de ellos hacen que, desde el punto de vista jurídico, puedan bifurcarse los razonamientos judiciales que se elaboren al respecto.
Añade que, el artículo 211 señala que las causales por las cuales puede cuestionarse la imparcialidad del testigo son parentesco, dependencia, sentimientos o interés, antecedentes personales, los que no confluyen en este caso. Aseguró el juez de primera instancia que debido a que el testigo citado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la entidad demandada por haber sido declarado insubsistente en el cargo de Contralor Provincial de la Gerencia Departamental de Norte de Santander, se trata de un testigo sospechoso, por lo que fue valorado con la severidad que se requiere.
Al realizar la valoración del testimonio del señor Luis Alfonso Rondón Márquez, se consideró que los dichos contienen apreciaciones subjetivas sobre los motivos por los cuales cree que el actor fue declarado insubsistente. Resalta la Sala que en el proceso iniciado por el testigo Luis Alfonso Rondón Márquez en contra de la Contraloría General de la República debido a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, fue testigo de la supuesta desviación de poder el aquí demandante, lo que denota el interés del deponente en las resultas de este proceso, al debatirse hechos similares15. 15 Sentencia de 23 de enero de 2020, actor: Luis Alfonso Rondón Márquez, Demandada Contraloría General de la República.
Radicación No 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-15), Consejero Ponente RAFALE FRANCISCO SUAREZ VARGAS. Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 32 De acuerdo con lo anterior se comparte la valoración efectuada de la declaración del señor Luis Alfonso Rondón Márquez por parte del juez de primera instancia. iv) desconocimiento del principio de congruencia. Sostiene el accionante que en el caso concreto se propuso la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 1950 de 1973, sin embargo, el a quo omitió pronunciarse respecto de dicha excepción, por lo que es competencia de la segunda instancia, estudiar la misma.
Considera la Sala que, si bien el juez de primera instancia en forma expresa no se pronunció respecto a la excepción planteada, dentro de los argumentos que niegan las súplicas si lo hizo, no obstante, como se resolvió en forma precedente en esta instancia se analizó lo pertinente a la excepción de inconstitucionalidad, subsanándose así cualquier omisión. v) Decreto oficioso de pruebas Resulta cuestionable como el Tribunal se encarga de negar la solicitud probatoria destinada a acreditar las condiciones de mejoramiento del servicio, para luego despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, máxime que el artículo 44-4 del Código General del Proceso establece que el juez tiene el deber de ejercer sus poderes para el decreto de pruebas de oficio que resulten necesarias para dilucidar el asunto de fondo.
Al respecto aclara la Sala, que la facultad oficiosa que tiene el juez está dirigida a dilucidar aspectos que, a pesar del recaudo probatorio allegado por las partes en el momento oportuno, todavía persisten dudas, lo que no significa que se trate de una facultad para mejorar las pruebas arrimadas o suplir la ineficiencia de las Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 33 partes para probar lo pretendido, justamente porque quien alega un hecho debe acreditarlo.
Efectivamente, la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente ajeno al mismo, lo que no puede suplirse con la facultad del juez para decretar pruebas de oficio.
Si bien es cierto que es deber del juez establecer la verdad procesal, y es por tal motivo, que goza de la facultad oficiosa para poner fin a las dudas que puedan afectar su decisión, dentro del sub-judice no se presentó esta situación, todo lo contrario, una vez se analizó el recaudo probatorio se concluyó que no evidenció la desviación de poder.
En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por la Contralora General de la República que declaró insubsistente el nombramiento del actor fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue retirado del servicio. Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 34 III.
DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Aceptar la renuncia presentada por el abogado Frank Yurlian Olivares Torres como apoderado sustituto de la parte actora16.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. 16 Folio 449 del cuaderno principal Número Interno: 0520-2017 Demandante: Gerardo Alberto Villamizar Demandado: Nación – Contraloría General de la República 35
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER