CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Demandante: Jorge Arturo Mendoza Pertuz Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema: Reconocimiento de indemnización por supresión de empleo de carrera administrativa Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente territorial accionado contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 16). El señor Jorge Arturo Mendoza Pertuz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se acojan las súplicas que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad de la Resolución 2716 de 21 de septiembre de 2009 y del oficio 28791 de 24 de marzo de 2010, por los que la entonces Empresa Social del Estado (ESE) Red Pública Hospitalaria de Barranquilla en Liquidación (ESE Redehospital de Barranquilla en Liquidación) «[…] reconoce y ordena el pago de la liquidación de prestaciones sociales, y de los valores adeudados por concepto de salarios, cesantías, y otros emolumentos […]» (sic) al actor, sin incluir la indemnización por supresión del empleo; y (ii) que él «[…] es un empleado público de carrera administrativa de conformidad con la Resolución No. 1633 de 1993».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado sufragar la aludida «[…] indemnización por supresión de 1 Si bien en el escrito de demanda no se cita el número del oficio, de las pruebas adosadas este es el que figura (ff. 104 a 108). 2 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla cargo de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta su última asignación básica y demás factores salariales», debidamente indexada.
Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró para la extinguida ESE Redehospital del 2 de enero de 1992 al 23 de septiembre de 2009, «[…] prestando sus servicios médicos en el Hospital Pediátrico de Barranquilla». Que, a través de Resolución 1633 de 24 de noviembre de 1993, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) lo inscribió en el escalafón de carrera administrativa como médico general, código 3215, grado 10, del citado centro asistencial, modificado por el de médico especialista pediatra, código 301, de acuerdo con el Decreto 602 de 29 de julio de 2003, en el que, además, se advirtió que «[…] seguirá conservando sus derechos de Carrera Administrativa» (sic).
Dice que una vez se dispuso la liquidación de la ESE Hospital Pediátrico de Barranquilla (Decreto 255 de 2004), la ESE Redehospital emitió la Resolución 20 de 2005, por medio de la cual incorporó a su planta de personal a los servidores públicos de carrera administrativa que trabajaban «[…] en las liquidadas ESEs Hospital de Nazareth, Hospital La Manga, Hospital Pediátrico y Hospital de Barranquilla» (sic).
Que, con Decreto 833 de 24 de diciembre de 2008, el alcalde de Barranquilla ordenó la supresión y liquidación de la ESE Redehospital, por lo que esta, a su vez, solicitó de la CNSC, el 2 de diciembre de 2009, su «[…] actualización en el registro público de carrera administrativa […] en el cargo de médico especialista código 213 grado 56 […]» (sic), negado, mediante Resolución 140 de 2 de febrero de 2010, el estimar que «[…] “En este caso se produjo una incorporación en un empleo de diferente denominación, con funciones y requisitos no similares con relación a las que tenía establecido el empleo anterior, lo que implica que el cargo en el cual fue incorporado […] no corresponde a un cargo equivalente» (sic), en consecuencia, «[…] no le asiste derecho alguno para ser actualizada su inscripción […]» en dicho registro.
Aduce que el 26 de febrero de 2010 la desaparecida ESE Redehospital (i) le informó que fue desvinculado por supresión del cargo a partir del 23 de septiembre de 2009, «[…] sin hacer mención […] a su calidad de empleado público de carrera administrativa ni a los derechos laborales que tiene a ser reintegrado o indemnizado»; y (ii) le notificó la Resolución 2716 de 21 de los mismos mes y año, «[…] en la que, dándole un tratamiento de empleado 3 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla público provisional, se le liquidan únicamente prestaciones sociales por supresión de su empleo en cuantía de $11.087.406, cesantías por valor de $31.960.383 y “por los demás créditos laborales […]” $18.648.415» (sic), acto administrativo confirmado por medio de oficio de 24 de marzo de 2010, al concluir que «[…] el hecho que […] hubiera ocupado un empleo de carrera administrativa no implica que pueda reclamar derechos derivados de la misma […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución Política y 3º, 11, 42 y 44 de la Ley 909 de 2004. Arguye que la Administración incurre en falsa motivación y desviación de poder, dado que (i) desconoció sus derechos de carrera administrativa, que no se pierden porque la CNSC se haya rehusado a actualizar el respectivo registro, (ii) le otorgó el carácter de servidor en provisionalidad, pese a que estaba inscrito en el registro de carrera; y (iii) omitió liquidar la indemnización por supresión del cargo, bajo los lineamientos que ese régimen de vinculación con el Estado le garantizaban. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 237 a 255).
Por conducto de apoderado, el accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción; se refirió a los hechos, en el sentido de que uno es cierto, otros no, algunos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asimismo, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y de agotamiento de la vía gubernativa, inepta demanda por cuanto «EL ACTOR NO DEMUESTRA EN QUE CONSISTE EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN […]» ni «[…] LOGRA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD […]», prescripción y compensación. Sostiene que, además de que no fue empleador del demandante, sino que trabajó en algunas entidades descentralizadas autónomas del orden distrital, cuyas obligaciones, después de su liquidación, no fueron asumidas por el Distrito de Barranquilla, lo cierto es que «[…] no ostentaba derechos de carrera al momento de la supresión del cargo.
El actor desempeñó el cargo de Médico Especialista, código 213 grado 56, con carácter de provisionalidad, [por lo] que mal podría la entidad liquidada [ESE Redehospital] reconocer […] una indemnización por supresión de su cargo […]», criterio ratificado por la CNSC. 4 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 1.6 Providencia apelada (ff. 306 a 315 y 331 a 335 vuelto2).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), en sentencia de 19 de diciembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) el accionante «[…] fue inscrito en carrera administrativo en el cargo de Médico General código 321510, [y con] Resolución Nº 602 de 2003 […] el Gerente del Hospital Pediátrico le modificó el cargo […] por el de Médico Especialista Pediatría Código 301 […], por lo tanto no se vislumbró que haya renunciado a los derechos de carrera administrativa, pues si bien es cierto, al momento de ser desvinculado ejercía un cargo distinto al que había sido inscrito […], esto obedeció a un decisión unilateral [de dicha autoridad] que no pueden perjudicar al actor» (sic).
Que, en tal virtud, «[…] al momento de notificarle la desvinculación debieron otorgársele los derechos establecidos en el artículo 44 [de la Resolución 602 de 2003] como era el de la indemnización por haber finalizado el proceso de liquidación […] [sin] ser reincorporado en un cargo igual o superior al que desempeñaba, debiendo incluirse en la liquidación de sus prestaciones sociales y demás acreencias […] por ostentar derechos de carrera administrativa […]» (sic), calculada sobre «[…] el promedio de lo devengado durante el último año de servicios […]».
Agrega que, sin perjuicio de lo anterior, «[…] no es posible el reintegro a un cargo equivalente al que desempeñaba, téngase en cuenta que la ESE REDEHOSPITALES terminó su existencia jurídica y no se demostró que alguna entidad asumiera la prestación de ese servicio de salud» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 319 a 330 y 337 a 3483).
Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionado interpuso recurso de apelación, para lo cual, además de reiterar los argumentos planteados en el escrito de contestación, esto es, de que (i) no fue empleador del demandante, (ii) las obligaciones de la ESE Redehospital no fueron asumidas por la administración distrital y (iii) el accionante «[…] no ostentaba derechos de carrera al momento de la supresión del cargo»; afirma que la eventual responsabilidad que pudiera demostrarse en el sub lite, corresponde asumirla al agente liquidador de dicha ESE, «[…] en tanto que fue [él] quien irrespetó los derechos de carrera […]» del actor. 2 Sentencia complementaria. 3 Recurso interpuesto contra la adición del fallo. 5 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 30 de noviembre de 2015 (f. 362) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de junio de 2017 (f. 369), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 22 de mayo de 2018 (f. 371), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Ente demandado (ff. 372 a 390).
Insiste en que la decisión de primera instancia debe ser revocada por las mismas razones consignadas en el escrito de apelación y trascribe apartes de providencias proferidas por esta Corporación4 y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en las que, a su juicio, se ha decantado que quienes prestaron sus servicios en las extinguidas instituciones hospitalarias de Barranquilla, perdieron sus derechos de carrera administrativa. 2.1.2 Accionante (ff. 391 a 395 y 414 a 418).
Precisa que en la determinación de primera instancia, que estima acertada, (i) no se desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que fue el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el que creó la referida ESE, sino porque, de conformidad con el Decreto 883 de 2008, por medio del cual el entonces alcalde suprimió esta, «[…] estipuló que los bienes, derechos y obligaciones de la entidad […] liquidada quedaría a cargo del [accionado], razón por la cual en caso de condena, […] es est[e el]que debe responder[le] de manera patrimonial [ ]» (sic);
(ii) si bien la vía gubernativa se agotó ante la ESE Redehospitales y no frente al ente territorial demandado, insiste en que este responde por los compromisos de aquella; y (iii) las sentencias que cita el recurrente para sustentar su dicho, analizaron supuestos fácticos disímiles, por lo que no devienen aplicables. 2.2 Trámite incidental.
A través de providencia de 18 de mayo de 2022 (ff. 425 a 427 vuelto), el consejero sustanciador negó la solicitud de nulidad procesal formulada por el extremo demandado «[…] a partir del proveído que 4 Fallo de 12 de octubre de 2016, expediente 08001-23-31-000-2010-00782-01 (4468-2013), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, entre otros. 6 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla concedió la alzada contra la sentencia de primera instancia, toda vez que el a quo omitió pronunciarse respecto de la interpuesta por la parte accionada frente al auto que la adicionó el 29 de mayo de 2015», por cuanto «[…] (i) amén de que tal reproche solo fue planteado el 13 de julio de 2018, es decir, casi tres (3) años después de que el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión) se pronunciara sobre la alzada (30 de noviembre de 2015) y esta Corporación la admitiera y corriera traslado para alegar de conclusión, aquel aceptó y convalidó la presunta «irregularidad» ante su falta de diligencia y el silencio que guardó por un período prolongado; y (ii) en todo caso, […] la situación invocada por el ente territorial no constituye defecto procesal, dado que al haberse tramitado la apelación que este interpuso contra la sentencia de primera instancia, los motivos de inconformidad allí consignados también «comprende[n] la de aquella que resolvió sobre la complementación», y así será desatada por el ad quem».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación5, se contrae a determinar si en el asunto sub judice se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva y no se agotó en debida forma la vía gubernativa; y, en caso negativo, si le asiste derecho al actor para reclamar del ente territorial accionado el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del empleo que desempeñaba en la liquidada ESE Redehospital de Barranquilla, en su condición de servidor público inscrito en carrera administrativa, como lo concluyó el a quo. 3.3 Caso concreto. 3.3.1 Legitimación en la causa por pasiva.
En primer lugar, cabe recordar que la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión judicial de fondo, consistente en la capacidad de una persona (natural o jurídica) para formular o controvertir las pretensiones contenidas en la demanda, determinada por la relación en que aquella se encuentra frente al 5 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla objeto litigioso6; «[…] por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia7»8.
En el presente caso, el recurrente asegura que la desaparecida ESE Redehospital de Barranquilla era una entidad descentralizada del orden territorial con autonomía administrativa, patrimonio propio y capacidad jurídica, por lo que no resulta dable colegir que la Administración distrital asumió las obligaciones pecuniarias que surgieron con ocasión de la supresión de aquella, amén de que no tenía una relación laboral directa ni indirecta con el accionante.
Para dilucidar dicho reparo, se precisa que, mediante Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, el demandado ordenó suprimir y liquidar la citada ESE, así:
ARTÍCULO
5. DIRECCIÓN DE LA LIQUIDACIÓN. La Dirección de la liquidación estará a cargo de un liquidador que designa el Alcalde Distrital. El liquidador de la “Empresa Social del Estado ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA en liquidación” será Fiduciaria La Previsora SA FIDUPREVISORA SA quien deberá suscribir con el Distrito especial Industrial y Portuario de Barranquilla el correspondiente contrato. […]
ARTÍCULO
18. PAGO DE INDEMNIZACIOES, PRESTACIONES, COMPENSACIONES Y PASIVO LABORAL. El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones del personal de la entidad en liquidación, se efectuará con cargo a las fuentes de financiación establecidas en el convenio firmado entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el Ministerio de Protección Social y en el Contrato de empréstito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como con los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin. […] 6 Diccionario panhispánico del español jurídico, edición 2022, de la Real Academia Española (https://dpej.rae.es/lema/legitimación). 7 “Con ella [se refiere a la legitimación en la causa] se expresa que, para que un juez estime la demanda, no basta con que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva).” CHIOVENDA, Giussepe “Curso de derecho procesal civil”, Ed. Oxford, pág. 68. 8 Fallo de 26 de septiembre de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección C, C. P. Enrique Gil Botero, radicación 05001-23-31-000-1995-00575-01 (24677). 8 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ARTÍCULO
41. TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES. Cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, existan activos remanentes de la masa de liquidación, los mismos serán entregados al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRILA Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA […] (sic para toda la cita).
El 22 de septiembre de 2009 se suscribió el acta final de liquidación, en la que el demandado se comprometió a «[…] atender […] las contingencias judiciales de la ESE REDEHOSPITAL hasta por la suma de […] ($2.800.000.000) […]», así como «[…] aportar los recursos necesarios para la cofinanciación de indemnizaciones, pago de pasivos laborales, operación y gastos de liquidación y pasivos prioritarios para el proceso liquidatorio […]»9 (letra c del acápite «COMPROMISOS Y AUTORIZACIONES DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA»).
No obstante, de la lectura integral del mencionado documento, se observa que respecto de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas no estableció en quién recaería la carga de responder por las condenas, sino que se limitó a advertir: […] FIDUPREVISORA S.A. actuará como MANDATARIO CON REPRESENTACIÓN de la ESE REDEHOSPITAL LIQUIDADA, para encargarse de la gestión de las actividades post cierre, post liquidación y de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas correspondientes al proceso de liquidación de la ESE RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA “REDEHOSPITAL LIQUIDADA”, por lo que en desarrollo de dicho mandato, EL MANDATARIO queda facultado para representar para todos los efectos a LA MANDANTE.
Conforme a lo expuesto, si bien el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no determinó el ente u organismo estatal que se subrogaría en las obligaciones de la entidad liquidada, esta Corporación10, al estudiar un asunto similar al que ahora nos ocupa, precisó: […] esta Subsección estima que en virtud del artículo 49 de la Constitución Política en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, al corresponderle al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación del servicio de salud, lo cual efectúa a través, entre otras, de las entidades descentralizadas por servicios, como lo es ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA Liquidada, es viable concluir que finalizada la vida jurídica de esta, las obligaciones adquiridas serán 9 Folios 259 y 260. 10 Sentencia de 16 de noviembre de 2017, sección segunda, subsección A, expediente: 08001-23-31-000-2010- 00600-01 (2078-15). 9 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla asumidas por el ente territorial que la creó y que tiene el deber de atender nuevamente la prestación del servicio de salud.
Nótese que tal es la responsabilidad de la entidad territorial que durante el proceso de liquidación, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se comprometió a atender las contingencias judiciales de la ESE REDHOSPITAL hasta por la suma de $2.800.000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos las sentencias condenatorias proferidas en contra de aquella, así como las obligaciones patronales, parafiscales y pensionales que se causaron en la planta transitoria y de los cuales no fue posible su pago.
Conclusión: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad encargada de asumir el pago de la indemnización solicitada [subraya la salsa]. Por lo anterior, se concluye que la omisión de establecer de manera concreta la dependencia que respaldaría las obligaciones de la ESE suprimida, no da lugar a evadir los derechos de los ciudadanos y, por ende, corresponde al distrito accionado asumirlas, es decir, «[…] responder por la atribución hecha por el demandante»11.
Agrégase a lo anotado que fue ese ente territorial el que, además de crear la ESE Redehospital, decidió su liquidación y la correspondiente supresión de la planta de empleos, con fundamento en las facultades otorgadas por el concejo de Barranquilla, a través de Acuerdo 8 de 6 de junio de 200812, y suscribió el contrato con la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora) como su agente en la liquidación, en el que fijó las reglas y lineamientos para desarrollar tal procedimiento13, lo que, se reitera, denota la asunción de responsabilidades del demandado frente a los compromisos laborales (entre otros) inicialmente a cargo de la dependencia eliminada de la estructura distrital. 3.3.2 Agotamiento de la vía gubernativa.
De conformidad con el artículo 63 del CCA, la etapa del procedimiento administrativo en que se impugnan ante las propias autoridades públicas los pronunciamientos que ponen fin a una 11 Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 17 de julio de 2014, expediente 25000-23-24-000-2007- 00076-01 (2007-00076), C. P. Marco Antonio Velilla Moreno. 12 «ARTÍCULO PRIMERO. Facúltese al Alcalde Distrital de Barranquilla de precisas facultades extraordinarias para que en un término de seis (6) meses […] expida normas con fuerza de Acuerdo, para modificar la estructura de la Administración Central y Descentralizada del Distrito. […] Sector descentralizado y en especial: […] 14.
Red Pública Hospitalaria de Barranquilla […]». 13 En similares términos concluyó la subsección A de esta sección, en providencia de 31 de julio de 2019, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 08001-23-31-000-2010-00709-01 (1970-16). 10 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla actuación oficial, constituye un requisito de procedibilidad para acceder a esta jurisdicción, y se agota cuando (i) contra la determinación no proceden recursos, (ii) estos se hayan decidido y (iii) los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos.
En el sub lite, con Resolución 2716 de 21 de septiembre de 2009, el apoderado general de Fiduprevisora SA, en su condición de agente liquidador de la ESE Redehospital de Barranquilla, reconoció y liquidó los salarios y prestaciones adeudados al actor, decisión contra la cual «[…] proced[ía] únicamente [el] recurso de reposición […] ante el Mandatario con Representación, por el interesado o su representante o apoderado […] dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación […]» (artículo cuarto), medio de impugnación del que el accionante hizo uso de manera oportuna, en el sentido de reclamar el cómputo de la indemnización por supresión del cargo, despachado desfavorablemente el 24 de marzo de 2010.
En este orden de ideas, no cabe duda de que la controversia planteada en sede de nulidad y restablecimiento del derecho fue objeto de análisis en sede administrativa, sin que el recurso de reposición interpuesto por el interesado, valga decir, resultara obligatorio. 3.3.3 Marco normativo. Descartados los anteriores argumentos exceptivos formulados por el recurrente, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine.
El artículo 125 de la Carta Política preceptúa que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», como que la desvinculación de los primeros «[…] se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley» (se subraya).
En desarrollo de esta disposición, la Ley 909 de 23 de septiembre de 200414, norma que regula el empleo público, en lo relacionado con el retiro del servicio, prevé: 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». 11 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización [subraya la Sala].
Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º15), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» a «[…] quienes prestan sus servicios en empleos de carrera […]» en «[…] las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados».
Posteriormente, con el Decreto 760 de 17 de marzo de 2005, «[p]or el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», el Gobierno nacional dispuso: Artículo 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
Artículo 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le 15 «CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.- […]», letra b del numeral 1. 12 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
Artículo 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización. […] Artículo 32.
El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2. Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3.
Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.
De la normativa trascrita se puede colegir que el derecho a recibir la indemnización o a ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera. En ese contexto, cuando se trate de la supresión de la planta de personal, el Decreto ley 254 de 2000, «[p]or el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional», regula lo concerniente a aquellas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, a las sociedades públicas y de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital y a las empresas sociales del Estado; sin embargo, el artículo 1º (parágrafo 1º), 13 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla modificado por el 1º de la Ley 1105 de 200616, establece que «[l]as entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación».
De acuerdo con el artículo 2º del aludido Decreto ley 254 de 2000, el procedimiento de liquidación de una entidad pública inicia con la expedición del acto administrativo en el que se ordena su supresión o disolución, con la debida justificación, según las circunstancias establecidas en el artículo 52 de la Ley 489 de 199817, que garantizan el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción del interés general.
Al interior del trámite de liquidación, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 1105 de 2006, el agente liquidador tiene el deber de presentar ante la junta liquidadora un programa de supresión de cargos en el que se prioricen las garantías laborales de los empleados de carrera y de quienes gocen de estabilidad laboral reforzada, a pesar de que, una vez venza el término de liquidación, todos los existentes queden suprimidos en forma automática, con lo que se dan por terminadas tales relaciones laborales. 16 «Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones». 17 «Artículo 52.
De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. <Artículo condicionalmente exequible> El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando: 1.
Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. 2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. 3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. 4.
Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. 5.
Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. Parágrafo 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.
Parágrafo 2o. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza». 14 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla La Corte Constitucional, en sentencia C-795 de 200918, al estudiar la constitucionalidad de la anterior normativa, discurrió: La previsión contenida en la norma acusada en el sentido que la supresión de los cargos y la terminación de las relaciones laborales se producirán, de manera general, al vencimiento del término de la liquidación, resulta razonable y compatible con los propósitos de la Ley, orientada ésta a establecer un procedimiento para la liquidación de entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional.
Se trata de una consecuencia natural y obvia, en el marco de estos procesos de reestructuración, en cuanto es de la esencia de los mismos la reducción o la readecuación de las plantas de personal; la misma norma, como es también admisible impone al liquidador el deber de elaborar un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de la liquidación. No se advierte así en tal regulación un ejercicio irrazonable o desproporcionado de las facultades que la Constitución adscribe al legislador para establecer causales de retiro del servicio de los empleados y funcionarios del Estado.
Así las cosas, comporta una consecuencia más que natural que, dentro de un trámite de liquidación de una entidad estatal, cuando se suprime su planta de personal o determinado cargo, el vínculo laboral desaparece, por lo que se genera una justa causal de retiro del servicio y, en esa medida, emergen las posibilidades con que cuentan los empleados de carrera administrativa para garantizar su permanencia en ese sistema, según los derechos contenidos en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, mencionado en precedencia, esto es, contar con el derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal de la misma entidad, de ser posible, o, en su defecto, optar por la reincorporación o la indemnización, aspecto que fue reglamentado por el artículo 87 del Decreto 1227 de 2005, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998».
Sobre el particular, la citada disposición preceptúa: Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. 18 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera. Parágrafo. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.
A manera de corolario, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que cuando se requiera la supresión de un cargo ejercido por un empleado en carrera administrativa existe un procedimiento que debe cumplirse, el que no puede ser modificado o adaptado a las condiciones particulares del empleado o la entidad, sino que ha sido previamente establecido con el propósito de cumplir los fines del Estado y garantizar las prebendas de que gozan este tipo de servidores públicos. 3.3.4 Decisión del caso.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral de 31 de marzo de 2010, en la que consta que el actor prestó sus servicios para la ESE Redehospital de Barranquilla del 2 de enero de 1992 al 23 de septiembre de 2009 (f. 260 c. historia laboral). b) Resolución 336 de 13 de noviembre de 1991, mediante la cual el señor director del Hospital Pediátrico de Barranquilla nombra al accionante, en período de prueba, en el empleo de médico de planta, posesionado el 2 de enero de 1992 (f. 14 c. historia laboral). c) Resolución 1633 de 24 de noviembre de 1993, por la que la CNSC inscribe al demandante en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de médico general, código 3215, grado 10, adscrito al aludido Hospital, comoquiera que superó el concurso de méritos para su provisión y obtuvo calificación satisfactoria durante el período de prueba (f. 19). d) Resolución 602 de 29 de julio de 2003, a través de la cual el entonces Hospital 16 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Pediátrico de Barranquilla ESE modifica «[…] el cargo de M[é]dico General código 310, que viene desempeñando el [actor] […], por el de Médico Especialista Pediatra código 301» (sic; ff. 21 y 22). e) Resolución 20 de 21 de enero de 2005, por cuyo conducto la ESE Redehospital de Barranquilla ordena la incorporación a su planta de personal de los servidores que laboraban «[…] en las Liquidadas ESESs Hospital Nazareth, Hospital la Manga, Hospital Pediátrico y Hospital Barranquilla y los Centros de Salud adscritos a la Secretaría de Salud Distrital […]» (sic), entre ellos el accionante, cuyo empleo anterior y el incorporado corresponden al de médico especialista pediatra, quienes «[…] conservarán plenamente los derechos de carrera administrativa que ostentaba[n] al momento de la liquidación y fusión de que trata el Decreto 0255 de 2004 emanado del Alcalde Distrital, para lo cual se deberá actualizar [la] inscripción en el escalafón […]» (sic; ff. 6 a 34 c. de pruebas). f) Resolución 2716 de 21 de septiembre de 2009 (ff. 27 a 33), por medio de la cual la citada ESE, ahora en liquidación, reconoce al demandante la suma de $61.696.204,oo, «[…] por concepto de prestaciones sociales, cesantías y demás créditos laborales […], por supresión del empleo de Médico Especialista, Código 213, Grado 56 […]».
De igual modo, en las consideraciones consignó: Que el Alcalde Distrital de Barranquilla expidió el Decreto No. 0883 de 24 de diciembre de 2008, […] por medio del cual: “Se suprime y ordena la liquidación de […] REDEHOSPITAL” que en adelante y para todos los efectos se denominará ESE REDEHOSPITAL EN LIQUIDACION, nombrando como Entidad Liquidadora a La Fiduciaria LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S. A. […] Que el Alcalde Distrital de Barranquilla expidió el Decreto No. 0364 de 2009 por medio del cual: “Se suprime los cargos y empleos de la planta de personal de la Empresa Social del Estado REDEHOSPITAL EN LIQUIDACION”, que fue adoptado e implementado por el apoderado general de la Entidad Liquidadora, mediante Resolución No. 683 del 23 de abril de 2009 […] Que conforme a lo establecido en los artículos 42 y 43 del Decreto Distrital No. 883 de 24 de diciembre de 2008, se presentó al Alcalde […] el informe final de la Liquidación […] y como consecuencia de la ulterior aprobación mediante acta de 22 de septiembre de 2009 se declara la terminación del proceso liquidatorio y la terminación de la existencia Jurídica de la E.S.E. […], motivo por el cual, a partir de la fecha de publicación del acta final de liquidación, 23 de septiembre de 2009, todos 17 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla los cargos de la entidad serán suprimidos y terminados todos los contratos de trabajo; entre los cuales se encuentra al(a) Señor(a) MENDOZA PERTUZ […] quien desempeñó el cargo de: Médico Especialista, código 213, grado 56, que venía desempeñando con carácter de provisionalidad. […] (sic para toda la cita). g) Acta final de liquidación de la ESE Redehospital en Liquidación, suscrita el 22 de septiembre de 2009 por los señores alcalde, secretarios de salud pública y de hacienda y jefe de la oficina asesora jurídica de Barranquilla, apoderado general de Fiduprevisora SA para la liquidación y revisor fiscal de aquella institución hospitalaria (ff. 257 a 261). h) Resolución 140 de 2 de febrero de 2010 (ff. 23 a 25), por la que la CNSC niega «[…] la actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa del [actor] […] en el cargo de Médico Especialista código 213 grado 56 […]» (sic), deprecada el 2 de diciembre de 2009 por la referida ESE, al estimar: […] determinando que se encuentra inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa en el cargo de Médico General código 3215 grado 10, según fotocopia de la Resolución 1633 […] De la misma manera, se estableció que mediante Resolución 020 del 21 de enero del 2005 dicho servidor fue incorporado en el Cargo de Médico Especialista.
Posteriormente, por Resolución 1220 del 18 de diciembre del 2008 se incorpora como Médico Especialista código 213 grado 56. […] En este caso se produjo una incorporación en un empleo de diferente denominación, con funciones y requisitos no similares con relación a las que tenía establecido el empleo anterior, lo que implica que el cargo en el cual fue incorporado […] no corresponde a un cargo equivalente.
Por las anteriores consideraciones el servidor público JORGE ARTURO MENDOZA PERTUZ al ser incorporado del empleo Médico General al cargo de Médico Especialista, sin la realización de los respectivos concursos no le asiste derecho alguno para ser actualizada su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa [sic para toda la cita]. i) Oficio 2435 de 18 de febrero de 2010, en el que la ESE le informa al accionante que, en atención a la terminación de trámite liquidatario, a partir del 23 de septiembre de 2009 la plaza que «[…] venía desempeñando como Médico Especialista, Código 213, Grado 56 […], fue suprimid[a]» (f. 26). 18 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla j) Oficio 2879 de 24 de marzo de 2010, por el cual el representante legal del mandatario con representación de la ESE Redehospital Liquidada, al desatar el recurso de reposición interpuesto el 5 de los mismos mes y año contra la Resolución 2716 de 2009, niega su revocación, al considerar que «[…] el hecho de que hubiera ocupado un empleo de carrera administrativa no implica que pueda reclamar derechos derivados de la misma, toda vez que para el momento en que fue suprimido el cargo que […] ocupaba al interior de la extinta entidad, […] era titular de un cargo en nombramiento provisional […]», de manera que «[…] no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera y acceder […] equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce» (sic; ff. 34 a 45).
De las pruebas enunciadas en precedencia se desprende que (i) el demandante ingresó el 2 de enero de 1992 a la planta de personal del Hospital Pediátrico de Barranquilla, como médico general, código 3215, grado 10, en carrera administrativa; (ii) inscrito en el respectivo escalafón a través de Resolución 1633 de 24 de noviembre de 1993 de la CNSC; y (iii) con Resolución 60229 de 29 de julio de 2003, el citado centro asistencial modificó la denominación del anterior empleo, por el de médico especialista pediatra, código 301.
Luego, (iv) en virtud de la liquidación de las Empresas Sociales del Estado Hospitales de Nazareth, La Manga, Pediátrico y Barranquilla, ordenada mediante Decreto 255 de 2004 del Distrito de Barranquilla, para fusionarlas en la creada ESE Redehospital de la misma ciudad, el actor fue incorporado en esta, inicialmente en el puesto de médico especialista pediatra (Resolución 20 de 21 de enero de 2005 de dicha ESE), para pasar al de médico especialista, código 213, grado 56, en los términos de la Resolución 1220 de 18 de diciembre de 2008, sin que dicha variación afectara los derechos que comportaba su vinculación en propiedad;
(v) comoquiera que la mencionada ESE y las plazas adscritas a su planta de personal fueron suprimidas por el alcalde, por medio de Decretos 883 de 24 de diciembre de 2008 y 364 de 2009, en su orden, el apoderado general de aquella expidió la Resolución 2716 de 21 de septiembre de 2009, que contiene la liquidación de prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos causados a favor del accionante ($61.696.204,oo), empero, como no le fue incluida la indemnización por supresión del cargo, interpuso recurso de reposición el 5 de marzo de 2010;
(vi) una vez fue suscrita el acta final de liquidación (22 de septiembre de 2009), el 2 de diciembre de 2009 la ESE Redehospital de Barranquilla pidió de la CNSC la actualización en el registro público de carrera administrativa del empleo del demandante, toda vez que fue incorporado como médico especialista, código 213, grado 56; (vii) negado al 19 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla estimar que no accedió a este en el marco de un concurso de méritos (Resolución 140 de 2 de febrero de 2010).
Asimismo, (viii) el 18 de febrero de 2010 (con oficio 2435) la referida ESE informa al actor que desde el 23 de septiembre de 2009 su puesto fue suprimido; (ix) al paso que el 24 de marzo siguiente le indicó que no era dable sufragar la indemnización reclamada, en la medida en que, al no contar con derechos de carrera, no era beneficiario de esa prerrogativa (oficio 2879 de 24 de marzo de 2010).
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que, a pesar de los cambios de denominación del empleo de médico del nivel profesional que desempeñaba el accionante (general a especialista), este siguió en ejercicio de sus labores con la convicción de que sus derechos de carrera se mantenían incólumes, y si bien no desconoce la subsección que aquel lo conserva frente al empleo de médico general y no frente al de especialista, esto no implica su desconocimiento o pérdida, los cuales le asisten por la correspondiente inscripción efectuada por la CNSC, por medio de Resolución 1633 de 24 de noviembre de 1993.
En este orden de ideas, se colige que el demandante, en efecto, carece de derechos de carrera en relación con la plaza de médico especialista, pero no así con la de médico general, respecto de la cual se encuentra inscrito, y comoquiera que la modificación de la denominación del cargo no impone la anulación de las garantías laborales de las cuales aquel es titular, se concluye sin hesitación alguna que le asiste el derecho a la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Acerca de este asunto, el Consejo de Estado19 advirtió: Del material probatorio aportado y recaudado dentro del proceso se evidencia que […] está inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el empleo de secretaria, código 505130, grado 30, tal como lo certificó la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto el 20 de noviembre de 1996 como el 10 de diciembre 2009, y como se advierte del registro de carrera del Departamento Administrativo de la Función Pública, es decir, que aquella es titular de derechos de carrera.
Luego, el 22 de mayo de 2002, el ente hospitalario profirió el Acuerdo 003 en el que dispuso la supresión del empleo de supervisor técnico, entre otros, y creó en su remplazo el de profesional universitario, el cual también 19 Fallo de 16 de noviembre de 2017, sección segunda, subsección A, expediente: 08001-23-31-000-2010- 00600-01 (2078-15). 20 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla fue ocupado por Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, quien fue incorporada a la ESE RED Pública de Hospitales, REDEHOSPITALES en el mismo cargo, tal como consta en la Resolución 020 del 21 de enero de 2005. […] con posterioridad el Hospital Pediátrico de Barranquilla mediante Acuerdo 003 del 22 de mayo de 2002, reclasificó el cargo de supervisor técnico, y le denominó profesional universitario cobranzas.
Encontrándose la demandante en ejercicio del referido empleo, el 3 de agosto de 2009, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, la cual le fue denegada. Con fundamento en lo expuesto, tiene razón el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla cuando afirma que la accionante no tiene derechos de carrera derivados del cargo de profesional universitario código 219, grado 13, sin embargo, no puede desconocerse que deben respetársele aquellos que devienen del cargo de secretaria […] En consecuencia, la entidad debió reconocer la indemnización contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 respecto del cargo del que ostentaba derechos de carrera […].
Por consiguiente, el actor, al no perder los derechos laborales que obtuvo el ser nombrado en propiedad como médico general en el Hospital Pediátrico de Barranquilla, debió recibir de la ESE Redehospital de Barranquilla o del ente demandado la respectiva indemnización por supresión del cargo, desde luego, calculada con fundamento en aquel empleo, del cual emanan las prerrogativas inherentes a la carrera administrativa, como se dispondrá en la parte decisoria.
De igual modo, el recurrente, en el escrito de alegaciones finales, refiere que esta sala de decisión, en providencia de 12 de octubre de 201620, sostuvo en una controversia análoga que la allí accionante «[…] no ostentaba derecho alguno de carrera […], en tanto que, habiéndose acreditado […] que al pasar de desempeñar el cargo de Medico General al de Profesional Especializado, no se cumplieron los requisitos de equivalencia […] a fin de determinar que […] continuó […] ostentando los derechos propios de carrera que quizá, en algún momento, le fueron propios cuando era empleado del Hospital Pediátrico de Barranquilla»21 (sic).
No obstante, se aclara que, si bien en dichas diligencias se trató la situación de una servidora que, entre otras pretensiones, deprecaba «[…] la indemnización 20 Sentencia de 12 de octubre de 2016, subsección B, sección segunda, expediente 08001-23-31-000-2010- 00782-01 (4468-2013), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Folios 376 y 377. 21 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por supresión del cargo que desempeñaba en la ESE Redehospital en Liquidación […]»22, en todo caso contiene supuestos fácticos disímiles a los que aquí nos ocupan, pues aunque el empleo que ocupaba también fue suprimido por cuenta de la reestructuración adelantada por la Administración territorial (2009), ella lo ejercía en encargo, toda vez que los derechos de carrera los había perdido años atrás (30 de marzo de 1999), al haber sido suprimido el que tenía en esa condición mientras estuvo vinculada en la ESE Hospital Pediátrico de Barranquilla.
Frente a los demás fallos citados por el accionado, tampoco son aplicables al sub lite, puesto que, pese a abordar discusiones atinentes a la carrera administrativa, en nada aportan a la resolución del problema jurídico que aquí nos convoca. Ahora bien, en lo concerniente al desconocimiento de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, cuya aplicación reclama el accionado, se advierte que solo «[…] las sentencias de los órganos judiciales de cierre y unificación de las diferentes jurisdicciones, además del valor de cosa juzgada propio de ellas frente al caso sub judice, posee fuerza vinculante como precedente respecto de posteriores decisiones judiciales que examinen casos similares, sin perjuicio de la posibilidad de apartamiento e inaplicación del mismo que tiene el juez, a partir de argumentaciones explícitas al respecto»23, motivo por el cual no puede pregonarse la obligación de esta Corporación, como superior funcional de aquella Colegiatura, de atender sus criterios y pronunciamientos, máxime cuando, como ya se vio, el tema que ahora nos ocupa ya fue dilucidado24.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; y (ii) se modificará en el sentido de que la indemnización por supresión del cargo deberá ser reconocida con fundamento en el cargo respecto del cual el actor cuenta con derechos de carrera 22 Acápite de problema jurídico. 23 Sentencia C-816 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo. 24 Ver, de la sección segunda, fallos de (i) 16 de noviembre de 2017, subsección A, expediente: 08001-23-31- 000-2010-00600-01 (2078-15);
(ii) 27 de septiembre de 2018, subsección B, expediente 08001-23-33-000- 2010-00705-01 (2044-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (iii) 31 de julio de 2019, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 08001-23-31-000-2010-00709-01 (1970-16). 22 Expediente: 08001-23-31-000-2010-00717-01 (1141-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla administrativa, es decir, médico general, código 3215, grado 10, de conformidad con la Resolución 1633 de 24 de noviembre de 1993 de la CNSC.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge Arturo Mendoza Pertuz contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Modifícase la orden impartida por el a quo en el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que la indemnización por supresión del cargo deberá ser reconocida con fundamento en el empleo respecto del cual el accionante cuenta con derechos de carrera administrativa, es decir, médico general, código 3215, grado 10, en atención a lo expuesto en las consideraciones. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS