1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Demandante: LUIS ENRIQUE ARIAS LÓPEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: OCUPACIÓN DE HECHO POR TERCEROS AJENOS A LA ADMINISTRACIÓN – daño / PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD – carga de la diligencia mínima / DISCUSIÓN SOBRE TITULARIDAD DEL PREDIO – Competencia de la jurisdicción civil ordinaria.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el municipio de Soacha contra la sentencia del 10 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes, en calidad de propietarios y usufructuarios del predio denominado “Lomas de contreras”, localizado en la vereda Terreros del municipio de Soacha – Cundinamarca, pretenden el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales ocasionados por la falla en el servicio en la que incurrió la administración, en un procedimiento de lanzamiento por ocupación de hecho.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 21 de enero de 2015, los señores Ovelio Arias, Leonor López de Arias, Luis Enrique, Leonor Onice, Martha Janey, Carmen Lucía y Josefina Arias López, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 2 de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soacha – Cundinamarca, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios de orden material y moral que les fueron causados como consecuencia de la falla en el servicio en la que incurrieron las demandadas «con las conductas omisivas, dilatorias y la falta de acción oportuna en el trámite [de …] los procesos instaurados por mis poderdantes, querella policiva y denuncio penal por usurpación de tierras, con el fin de obtener el desalojo de los invasores y la restitución del inmueble de su propiedad».
Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes condenas: Primera: […] se le condene al pago de la totalidad de los perjuicios ocasionados, los que para efectos se valoran y discriminan de la siguiente forma: 1.1 Daño emergente – la suma de cinco mil seiscientos pesos moneda corriente ($5.600.000.000.00) [sic] correspondientes a los dineros en que se valora el predio de su propiedad en la actualidad, singularizado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40250159, localizado en la vereda terreros del municipio de Soacha, suma de dinero que se produce de multiplicar el valor del metro, en el municipio de Soacha, por el área del globo de terreno de propiedad de mis mandantes equivalente a cincuenta y seis mil metros cuadrados (56.000 m2) y usurpado por la negligencia y conducta omisiva de las demandadas: Área del predio: …………………. 56.000 m2 Valor metro cuadrado: ……… $100.000.00 Valor total del predio: ……………$5.600.000.000.00 1.2 Lucro cesante – la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) los dineros dejados de percibir por los demandantes con la actividad económica desarrollada en el predio de su propiedad y singularizado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40250159, localizado en la vereda terreros del municipio de Soacha. 1.3 Pagar voluntariamente a los demandantes a título de perjuicios morales una suma equivalente a cien s.m.l.m.v., correspondientes al impacto causado sobre las personas propietarias del predio […] considerando que dicho inmueble proveía el sustento económico de los actores […] Segundo: Como secuela de la anterior declaración y condena, las demandadas […] deberán reconocer y pagar voluntariamente a mis mandantes, a título de indexación y/o actualización de los valores enunciados, una suma igual al índice de precios al consumidor (IPC), que certificó el DANE, para los años 2012, 2013 y 2014.
Tercero: Las demandadas […] darán cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 y concordantes de la ley 1437 de 2011 -CCA- [sic]. Cuarta: Las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011 -CCA-[sic] aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la ejecutoria de la correspondiente sentencia definitiva.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 3 Quinta: Condenar en costas al municipio, de Soacha y a la Fiscalía General de la Nación Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: Mediante escritura pública 2467 del 24 de octubre de 2001, de la Notaría 64 de Bogotá, los señores Luis Enrique, Leonor Onice, Martha Janey, Carmen Lucía y Josefina Arias López adquirieron el predio denominado “Lomas de Contreras de Terrenos Puente Vereda”, localizado en el municipio de Soacha – Cundinamarca, identificado con matrícula inmobiliaria 50S-40250159, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur.
Mediante el mismo acto notarial, los citados propietarios constituyeron el usufructo, sobre el predio adquirido, a favor de los señores Ovelio Arias y Leonor López de Arias. Los demandantes ejecutaron diversas actividades económicas sobre el inmueble, entre las que destacaron, la explotación de arenas silíceas, el cumplimiento del Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental de la Cantera que operaba en éste, impuesto por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, y el trámite e implementación de una escombrera ante la Alcaldía Municipal de Soacha.
El 20 de julio de 2012, personas indeterminadas, lideradas por la señora María Liliana Claro Ortíz, ocuparon la totalidad del predio; situación que, a la fecha de presentación de la demanda -21 de enero de 2015-, ha permitido que se construyan «más de trescientas (300) viviendas en ladrillo, que cuentan con nomenclatura urbana y servicios de luz y alcantarillado del municipio de Soacha».
Por lo anterior, el 26 de julio de 2012, los demandantes instauraron denuncia por el delito de usurpación de tierras ante la Unidad Local de Fiscalías de Soacha, bajo el radicado 257546000655201203237. Así mismo, interpusieron querella policiva de lanzamiento por ocupación de hecho ante la Alcaldía Municipal de Soacha, cuyo conocimiento correspondió a la Inspección Cuarta de Policía del mencionado municipio.
Los demandantes afirmaron que, a la fecha de presentación de la demanda -21 de enero de 2015-, ninguna de las entidades accionadas ha ejecutado las actuaciones Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 4 administrativas correspondientes que permitan llevar a cabo el «respectivo juicio» y «el lanzamiento de los invasores».
Como consecuencia de lo anterior, los demandantes afirmaron que las conductas omisivas de la administración y la Fiscalía permitieron «consolidar a los invasores situaciones de hecho», lo que ha dificultado llevar a cabo el desalojo y, por tanto, ha privado su derecho de propiedad y ha imposibilitado la explotación económica del predio, ocasionándoles así graves perjuicios. 2.
Trámite en primera instancia Mediante providencia del 24 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda que fue notificada en debida forma a las partes y al Ministerio Público. 2.1 El 3 de junio de 2015, el municipio de Soacha contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal1. Como fundamento de su oposición relacionó las actuaciones adelantadas por la entidad demandada en el trámite policivo de la querella de lanzamiento por ocupación de hecho.
En igual sentido, explicó las razones por las que se dio la suspensión de la diligencia de inspección ocular, decretada por la Inspección Cuarta de Policía del municipio de Soacha, y destacó que esta situación obedece a “las falencias probatorias y defensivas de los querellantes”, toda vez que, dentro del proceso policivo, se presentó duda respecto a la identificación del predio objeto de litigio y su tradición; inconsistencias que los demandantes “no pudieron resolver”.
Así mismo, destacó las resoluciones proferidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en las que se establecieron sanciones, planes de manejo ambiental y se ordenó a los demandantes suspender las actividades de minería que se adelantaban en el predio, situaciones que, afirma, constituyeron el abandono del inmueble por parte de los actores, permitiendo así que los invasores ocuparon el terreno. En este sentido, afirmó que las actuaciones adelantadas en el trámite del proceso de lanzamiento se desarrollaron en el marco de sus competencias y designaciones legales.
Formuló las excepciones de (i) ausencia de omisión por parte de la 1 Radicado el 3 de junio de 2015. Obrante a folios 181- 188 del cuaderno 1. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 5 inspección de policía de Soacha;
(ii) ausencia de violación y de requisitos de la acción de reparación directa e (iii) indebida integración del litisconsorcio necesario; (iv) indebida tasación de perjuicios. 2.2 La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda el 9 de junio de 2015 y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante2. Identificó el tipo penal que dio origen a la denuncia interpuesta por los demandantes -usurpación de tierras- y destacó las funciones de la entidad demandada encaminadas a la “procura de la investigación penal” y no respecto de las pretensiones de los demandantes, tendientes a la restitución material y física del inmueble o a la suspensión o prohibición de la ejecución de obras sobre el predio de su propiedad; circunstancias que, considera, son competencia de la jurisdicción civil o policial.
Finalmente, adujo que, aun si el proceso investigativo culminaba con una sentencia condenatoria, la entidad demandada no gozaba de las facultades para restablecer el derecho de posesión de los demandantes. Propuso como excepciones (i) la culpa de un tercero; (ii) culpa exclusiva de la víctima; (iii) caducidad de la acción y (iv) objeción en relación a los perjuicios.
En audiencia inicial3 se fijó el litigio4 y se decretaron las pruebas del proceso. Agotada la etapa de práctica de pruebas, mediante auto del 18 de abril de 2016, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 3. La sentencia impugnada5 Mediante sentencia del 10 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, resolvió: Primero: Declarar de [sic] administrativamente responsable al Municipio de Soacha por los daños ocasionados a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2 Obrante a folios 208 – 2016 del cuaderno 1. 3 Audiencia realizada el 8 de septiembre de 2015.
Obrante a folios 234 – 241 del cuaderno 1. 4 Respecto a la fijación del litigio, el Tribunal manifestó que el proceso se debía centrar en el análisis de la acreditación de (i) la invasión al inmueble de propiedad de los demandantes; (ii) la explotación comercial del inmueble ocupado; (iii) la omisión en la ejecución de los trámites y actuaciones en los procesos adelantados por cada una de las demandadas;
(iv) el detrimento económico de los demandantes. 5 Obrante a folios 584 - 599 del cuaderno principal. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 6 Segundo: Condenar al municipio de Soacha al pago de siete millones ochenta y seis mil cincuenta pesos ($7.086.050).
Tercero: En virtud del pago anteriormente señalado, ordenar el registro de la presente sentencia en la oficina de instrumentos públicos correspondiente para que obre como título traslaticio de dominio, a favor del municipio de Soacha del predio identificado con matrícula inmobiliaria No.50S-40250159, de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, salvo que existan derechos reconocidos judicialmente a terceros.
Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. Quinto: Condenar en costas al municipio de Soacha y a favor de la parte actora. Dichas costas comprenden la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso, y a las agencias en derecho. Para lo cual una vez en firme esta sentencia, por Secretaría liquídense las mismas siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso y las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Como fundamento de su decisión, el a quo relacionó las actuaciones del proceso de lanzamiento adelantadas por la Inspección Cuarta de Policía del municipio de Soacha, en las que destacó la existencia de la invasión de hecho en el predio de los demandantes y las conductas omisivas de la autoridad administrativa que, a su juicio, facilitaron que la ocupación se prolongara, toda vez que no se adoptaron las medidas necesarias para efectuar el respectivo desalojo de los querellados.
Si bien, reconoció que las conductas omisivas de la administración permitieron consolidar el daño reclamado, lo cierto es que, afirmó, éste también fue generado por “múltiples motivos”, como la oposición presentada por los ocupantes, quienes imposibilitaron efectuar la identificación del predio, o la frecuente inasistencia de los órganos administrativos y policiales que permitieran ejecutar las actuaciones necesarias para llevar a cabo el desalojo de los invasores.
Así las cosas, destacó que, la presencia de “un número significativo de familias” ubicadas en el predio a desalojar y, que luego de cuatro años, contados desde el inicio de la ocupación hasta la fecha de la sentencia, no se hubiere podido llevar a cabo las diligencias necesarias para restituir el bien, son razón suficiente para concluir que la diligencia de desalojo “no se puede llevar a cabo”.
Por otro lado, se refirió a la responsabilidad de la Fiscalía, señalando que el daño alegado por los demandantes no fue generado por las conductas adelantadas por esta entidad. Además, afirmó que, aunque se condenara por el delito de usurpación de tierras, esta situación no compromete a la entidad investigativa, toda vez que, Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 7 dentro del marco de sus funciones, no “está la facultad legal de regresar la posesión material del bien objeto de litigio”.
Finalmente y respecto a los perjuicios reclamados, consideró que (i) los daños morales no fueron debidamente acreditados; (ii) los perjuicios materiales por concepto de daño emergente deben ser disminuidos al 50%, toda vez que, el daño alegado también fue consecuencia de las conductas derivadas de terceros; (iii) el peritaje decretado y practicado en el proceso, “no ofrece los suficientes elementos de convicción para considerar” el valor comercial del predio, por lo que actualizó, de conformidad con el valor registrado en el contrato de compraventa, el precio del inmueble con la fórmula prevista para ello y (iv) si bien, el referido dictamen pericial indica que el inmueble objeto de estudio es «un sitio apto para una escombrera»; lo cierto es que, a su juicio, no existe certeza respecto a que dicha explotación afecte el valor presentado por la pericia. 4.
De los recursos de apelación 4.1 Del recurso de apelación de los demandantes6 La parte demandante cuestiona la decisión adoptada en el fallo de primera instancia respecto a la liquidación de perjuicios, pues considera que el a quo desconoció el principio de congruencia de las sentencias, por cuanto no valoró los elementos probatorios que reposan en el expediente y que fueron oportunamente allegados al proceso.
Al respecto, señaló que en el curso del mismo, el Tribunal negó la práctica de la prueba de inspección judicial solicitada por el demandante, por cuanto consideró que los hechos o circunstancias que se pretendían demostrar con esta, serían resueltos por el peritaje decretado, prueba que no fue debidamente valorada, toda vez que, “después de cumplir con el rigor de la pericia, de topografía y avalúo, [fue] desechada por el despacho sin ninguna clase de valoración o argumentación al respecto”.
Sobre este punto, relacionó la información aportada por los peritos para fijar la cuantía de la indemnización. En igual sentido, cuestionó la decisión del Tribunal de reducir la condena al 50%, al considerar que se le debe imputar la totalidad de la responsabilidad a las 6 Radicado el 25 de agosto de 2016. Obrante a folios 607 – 618 del cuaderno principal.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 8 entidades demandadas, quienes tienen el deber de salvaguardar y proteger el derecho fundamental de la propiedad privada. Como fundamento de la anterior afirmación, se refirió a las actuaciones adoptadas por la Inspección Cuarta de Policía de Soacha, en las que destacó las reiteradas suspensiones por la ausencia de “ciertos funcionarios del Despacho de la Alcaldía”, necesarios para llevar a cabo las diligencias y garantizar los derechos de las partes.
En escrito aparte, solicitó se practicara en segunda instancia la inspección judicial que fue negada por el a quo; solicitud probatoria que fue negada en esta instancia. 4.2 Del recurso de apelación del municipio de Soacha - Cundinamarca7 Esta entidad solicitó que se revocara la totalidad de la sentencia de primera instancia, por cuanto considera que los demandantes, al abandonar el predio y no ejercer su derecho de propiedad, permitieron que el inmueble fuera ocupado por terceras personas.
Respecto al daño alegado, destacó que la actuación de las autoridades de policía, en los procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, es preventiva, pues debe garantizar el statu quo, es decir, que en estos procesos “no se consideran los títulos de propiedad”, sino solamente se evalúan las situaciones que perturban la posesión o la mera tenencia, razón por lo cual, cuando los administrados quieran hacer valer sus derechos, deben acudir a la jurisdicción ordinaria.
Finalmente, se refirió a la condena en costas impuesta por el a quo, en el sentido de que se revocara por cuanto la actuación de la entidad no fue temeraria. 5. Actuación en segunda instancia Los recursos de apelación fueron concedidos en audiencia de conciliación y admitidos el 17 de noviembre de 2016. Dado que el recurso de apelación de la parte actora solicitó el decreto de pruebas en segunda instancia, se dio trámite a tal solicitud, en el sentido de negarla.
Una vez agotada la etapa anterior, mediante auto del 13 de julio de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 7 Radicado el 26 de Agosto de 2016. Obrante a folios 621 – 624 del cuaderno principal. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 9 5.1 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada8, señalando que, del peritaje practicado es posible concluir el valor real del inmueble de su propiedad por el que se deberá indemnizar. 5.2 La Fiscalía General de la Nación9, destacó que las conductas desplegadas por esta entidad no impidieron llevar a cabo la diligencia respecto de la cual, los demandantes afirman, se generó el daño alegado. 5.3 El municipio de Soacha reiteró los argumentos expuestos en la apelación10, respecto a la culpa exclusiva de la víctima.
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación presentados en contra de la sentencia del 10 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por tratarse de un proceso de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 152 y 157 del CPACA, dado que la mayor de las pretensiones de los perjuicios materiales, correspondiente al daño emergente11 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la presentación de la demanda -21 de enero de 2015-. 2.
Procedencia y ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa De conformidad con el numeral 2, literal “i” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento 8 Radicado el 10 de agosto de 2018.
Obrante a folios 677 – 682 del cuaderno principal. 9 Radicado el 13 de agosto de 2018. Obrante a folios 683 – 687 del cuaderno principal. 10 Radicado el 13 de agosto de 2018. Obrante a folios 704 – 707 del cuaderno principal. 11 Cinco mil seiscientos millones ($5.600´000.000). Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 10 del mismo, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso concreto, los demandantes afirmaron que la ocupación al inmueble de su propiedad tuvo lugar el 20 de julio de 2012, razón por la cual interpusieron (i) denuncia ante la Fiscalía Local de Soacha y (ii) querella de lanzamiento por ocupación de hecho, cuyo conocimiento correspondió a la Inspección Cuarta de Policía del referido municipio.
En los procesos judicial y policivo, se dio inicio al ejercicio de la acción penal y se ordenó realizar la inspección ocular, respectivamente, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubieren ejecutado las actuaciones correspondientes, razón por la cual, los demandantes pretenden la declaración de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soacha, quienes, a su criterio, omitieron el cumplimiento de sus obligaciones, generando así la pérdida del inmueble.
Ahora bien, dado que el recurso de apelación se limitan a cuestionar las omisiones de la alcaldía en el trámite policivo y la responsabilidad que le asiste a dicha entidad, la Sala no se ocupará de analizar la responsabilidad patrimonial respecto a la Fiscalía General de la Nación, por lo que el conteo para el término de caducidad solo se analizará respecto a las omisiones imputadas a la entidad territorial.
Así las cosas, se precisa que el medio de control de reparación directa fue presentado de forma oportuna, toda vez que, tal y como se desarrollará en el capítulo de “el daño”, el conocimiento del mismo está supeditado a las actuaciones que se surtieron con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda. 3. Legitimación en la causa Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, toda vez que acreditaron, mediante escritura pública 2467 del 24 de octubre de 2001 de la Notaría 64 de Bogotá12, ser propietarios y usufructuarios del inmueble objeto de la presente litis, denominado “Lomas de Contreras” identificado con matrícula inmobiliaria 50S-4025015913 de la oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona sur. 12 Obrante a folios 11-16 del cuaderno 2. 13 Obrante a folios 35-36 del cuaderno 8.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 11 Por otro lado, se observa que, respecto al municipio de Soacha, se efectuó una imputación concreta respecto a la omisión de efectuar el lanzamiento a cargo de la Inspección Cuarta de Policía y por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva.
Ahora bien, la Sala advierte que, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensión encaminada a declarar la responsabilidad de la Fiscalía, decisión que, al no haber sido cuestionada por los apelantes, se mantendrá incólume en esta instancia. Al respecto, es necesario precisar que, si bien, en el recurso de apelación, la parte actora alegó “el actuar dilatorio de la alcaldía de Soacha y el nulo actuar por parte de la Fiscalía delegada de Soacha […] en la clara omisión de sus deberes”; lo cierto es que, de una lectura integral del escrito de impugnación, es posible concluir que los demandantes se limitan a cuestionar las omisiones de la alcaldía en el trámite policivo y la responsabilidad que le asiste a dicha entidad, razón por la cual, la Sala no se ocupará de analizar la responsabilidad patrimonial respecto a la entidad investigadora.. 4.
El daño por la omisión de la administración en el trámite de la querella policiva de lanzamiento por ocupación de hecho por terceros ajenos a la administración Las acciones posesorias de carácter policivo surgen en virtud de la función de policía14, con el fin de preservar el orden público15 y evitar la perturbación de la 14 En la sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional precisó: «La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derechos y libertades para preservar el orden público.
Pero esa limitación toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. Por eso la doctrina suele distinguir entre poder, función y actividad de policía (…) así: (…) a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario.
Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente. b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad». 15 Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2014: «Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 12 posesión y la tenencia, y cuya regulación la complementan los procedimientos señalados en los Códigos de Policía Departamentales expedidos con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 300 numeral 8 de la Constitución Política16.
Es del caso recordar que las acciones posesorias son una herramienta que tiene «por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos”17. Es decir, no están concebidas solamente para proteger al propietario sino también a cualquier persona que ejerza la posesión del bien, sin que necesariamente tenga el dominio sobre él. Ahora bien, para el caso de los inmuebles urbanos, como lo es el predio objeto de la presente litis18, la querella de lanzamiento por ocupación se encuentra consagrada en el Decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía- vigente para la época de los hechos.
Dado el carácter policivo del procedimiento de lanzamiento por ocupación de hecho, las medidas en él adoptadas subsisten mientras el juez no decida otra cosa. Esto significa que el éxito o fracaso del querellante en esa actuación no impide que el mismo asunto pueda tramitarse ante el juez civil, sobre todo en los eventos en que el trámite policivo no sea eficaz en la protección de la posesión, caso en el cual el afectado puede ejercer, en aras de garantizar la protección de su derecho, las acciones posesorias de carácter judicial, reguladas por los artículos 972 a 1007 del Código Civil, como lo son (i) la acción posesoria o (ii) la acción reivindicatoria19, según sea el caso.
Esta idea se acentúa en el procedimiento de lanzamiento por ocupación en los predios urbanos, en la medida en que el artículo 127 del Decreto 1355 de 1970 entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público» 16 «Artículo 300.
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 8. Dictar normas de policía en toda aquello que no sea materia de disposición legal. […] 17 Código 972 del Código Civil. 18 Matrícula inmobiliaria 59S-40250159 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur en el que se dispone: «Dirección del inmueble: Tipo predio: Urbano.» Obrante a folios 35 – 36 del cuaderno 8. 19 Se precisa que, además de las acciones posesorias policivas y judiciales relacionadas, el ordenamiento jurídico consagra la acción reivindicatoria como aquella «que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella se condenado a restituirla» (Artículo 946 del Código Civil).
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 13 expresamente señala que «las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa».
Ahora bien, además del carácter provisional de las medidas policivas en comento, tanto la normativa que las regula20, como la jurisprudencia de esta Corporación21, han reconocido que lo que se debate en el procedimiento de lanzamiento por ocupación de hecho -por regla general- no comporta una controversia sobre la propiedad de un bien, sino solamente sobre su posesión22; razón por la cual, ante el fracaso en la consecución de los fines de protección de la posesión, el querellante puede acudir ante el juez civil, a través de las acciones correspondientes.
La regla en cita se fundamenta en la naturaleza del proceso policivo que lo constituye como uno de los mecanismos idóneos para la defensa de los derechos de los propietarios o poseedores, diseñado para impedir la perturbación, alteración o interrupción del derecho de posesión o la mera tenencia respecto del bien que haya sido ocupado ilegalmente y no para resolver o definir asuntos relacionados con el derecho de dominio, circunstancia que, de estar en litigio, deberá ser resuelta por el juez natural de la causa, siendo así competencia de la jurisdicción civil ordinaria23; es decir, cuando exista discusión sobre la posesión o la propiedad del bien que haya sido ocupado, corresponde al juez civil resolver el asunto, por lo que, al constituirse dicho presupuesto, el proceso policivo de lanzamiento dejaría de ser el mecanismo idóneo para la defensa de los intereses de los propietarios24. 20 Decreto 1355 de 1970.
Artículo 126. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2013, Exp. 27557, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, Exp. 28158, M.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 34121. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico 22 Ibidem. 23 Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Exp. 28158, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Posición reiterada en la Sentencia de 19 de junio de 2020 Exp. 46035, C.P. María Adriana Marín. 24 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia de Unificación 157-22. 5 de mayo de 2022. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. Cita: «Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia de 19 de junio de 2020, Exp. 46035, C.P. María Adriana Marín. En esta decisión, se estudió la demanda de reparación directa instaurada por el propietario de un predio, en contra de la Policía Nacional y del Municipio de Puerto Berrío, por considerar que la omisión de dichas entidades en ejecutar la orden de desalojo generó la pérdida de la propiedad.
Al respecto se precisa que el proyecto en comento indicó que para enervar la falla en el servicio no basta con que la autoridad argumente su falta de capacidad administrativa, sino que debe demostrar que, a pesar de actuar de manera diligente, el lanzamiento no pudo ser efectuado por las condiciones especiales del asentamiento. Respecto a estos factores excepcionales de la ocupación se destacó que, si hay litigio sobre la posesión del bien y los ocupantes presentaron objeciones al proceso de desalojo, corresponde al juez civil resolver el asunto y el proceso policivo de lanzamiento deja de ser el mecanismo idóneo para la defensa de los intereses de los propietarios.» En igual sentido, se precisa «En síntesis, con respecto al desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por la ocupación de bienes privados por parte de terceros ajenos a la Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 14 No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que existen situaciones en las que puede entenderse que se ha perdido definitivamente un inmueble en el transcurso de un procedimiento policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, siempre y cuando quede acreditado que el predio no podía recuperarse mediante un juicio posesorio o reivindicatorio, dadas las condiciones especiales del asentamiento, que obedecen a razones de interés general, de seguridad o de orden público y social, así como la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los ocupantes, que hacen que el desalojo sea impracticable, aun si lo ordenara un juez civil25.
Al respecto, se ha precisado: Ciertamente, cabe precisar y reiterar, que pueden ocurrir situaciones en las que la inactividad de la administración puede generar la afectación del derecho de propiedad, en efecto, se trata de aquellos casos en que por especiales razones de interés general, principalmente de tipo social, ya sea en cumplimiento de órdenes judiciales – particular órdenes derivadas de un juicio de tutela- o administrativas, se opte por prohijar la diligencia que le dé cumplimiento, generen una situación tal que se desprotejan los derechos de poblaciones catalogadas como sujetos de especial protección, en cuyo caso puede ocurrir que i) se torne nugatorio e innecesario acudir al juez de la causa, puesto que aun cuando se obtenga con éxito la reivindicación del bien o la protección de la posesión, resultaría imposible ejecutar la decisión del juez por cuestiones de orden social, en cuyo caso el juez de la acción de reparación directa podrá - según los hechos del caso y la conducta del demandante- eximir de la obligación de agotar los mecanismos administrativos y procesales de protección de la propiedad, la posesión y/o el statu quo; frente a lo cual es posible que, ii) se configure un daño especial en cabeza del propietario del predio ocupado, en la medida en que por razones de interés general -la protección de sujetos de especial protección como desplazados, indígenas, madres cabeza de familia, etc.- se sacrifique el derecho de propiedad del titular del predio; y en consecuencia, iii) se dará aplicación al artículo 220 C.C.A., ahora 190 y 191 CPACA, y se ordenará la transferencia de la propiedad del bien a favor de la(s) entidad(es) pública(s) demandada(s), para que ellas solucionen, en el marco de sus competencias, la manera en que, de ser posible, se ‘legalizarán’ esas ocupaciones.
Lo anterior no implica, bajo ningún concepto ni interpretación posible, que la Sala prohíje las ocupaciones ilegales de bienes privados o la ‘colonización’ de terrenos ajenos o que se consolide una postura que llevaría al Estado a asumir una responsabilidad genérica y absoluta por los conflictos que se pudieran generar por esa razón. Sin embargo, la Sala no puede desconocer las dificultades que en la ejecución de medidas de desalojo encuentran algunas autoridades administrativas por la propia situación social y de violencia que atraviesa el país con el consecuente desamparo de los derechos de los particulares que ello puede generar, administración se pueden extraer las siguientes reglas sobre falla en el servicio. […]Por último, cuando existe discusión sobre la propiedad o la posesión, se exige el agotamiento de las acciones civiles para acreditar el cumplimiento de la carga mínima de diligencia. […] En suma, se puede afirmar que, en el cuarto momento del Desarrollo jurisprudencial, las reglas sobre aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial, en los casos de ocupación de hecho por parte de particulares, se ampliaron en los siguientes sentidos: […] (vi) en todo caso, si se ha puesto en duda la posesión del actor sobre el bien, este deberá acudir a las acciones civiles procedentes. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 33977.
M.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 15 razón por la cual se impone que las autoridades de policía realicen un juicio de ponderación con el fin de determinar la procedencia de continuar o no con la ejecución de la orden de desalojo, lo que habrá de hacerse debidamente motivado y con la plena identificación de los ocupantes y de la situación de especial protección en la que se puedan encontrar.
La providencia en cita no fija una regla general y absoluta de responsabilidad del Estado en los eventos en que haya una afectación a la posesión, sino que precisa que, frente a cada caso concreto, debe analizarse si «se torna nugatorio e innecesario acudir al juez de la causa, puesto que aun cuando se obtenga con éxito la reivindicación del bien o la protección de la posesión, resultaría imposible ejecutar la decisión del juez por cuestiones de orden social», para cuyo efecto el juez de la acción de reparación directa deberá tener en cuenta los hechos del caso y “la conducta del demandante”, con el fin de establecer si debía el propietario agotar o no los mecanismos administrativos y procesales de protección de la propiedad, la posesión y/o el statu quo26.
Así las cosas, cuando el propietario alegue la pérdida definitiva del dominio debe acreditar el despojo definitivo del bien del que es titular. Además, se le exigirá una “carga de la diligencia mínima” la cual consiste en presentar y promover los mecanismos de defensa administrativos y judiciales que resulten procedentes para la protección de la posesión, o en su defecto, del derecho de propiedad.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sede de unificación de jurisprudencia, fijó los parámetros para evaluar la eventual responsabilidad del Estado en los procedimientos por ocupación de hecho por parte de terceros ajenos a la administración, dentro de los que se resaltó la carga de la diligencia exigible al demandante, así: El cumplimiento de este presupuesto se ha reconocido con base en diversos criterios, deducidos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin que por ello se pueda desprender un condicionamiento evidente y expreso a lo que debe entender por la carga de la diligencia. Por ejemplo: (i) Se acredita la diligencia mínima cuando se interponen querellas policivas con el cumplimiento de los requisitos legales, y no simples peticiones.
(ii) Se cumple con esta carga si, además de interponer la acción policiva por ocupación de hecho, el demandante impulsa el proceso y colabora con el trámite de este. (iii) En los casos de discusión sobre la posesión entre los ocupantes y el propietario, o controversias respecto a la titularidad del derecho de dominio, se cumple con la carga de diligencia si se promovieron las acciones judiciales civiles pertinentes (reivindicatoria y/o posesoria).
(iv) En los casos que se refieran al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por error judicial o dilación injustificada, el demandante deberá acreditar que presentó los recursos y mecanismos 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 34121. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 16 procedentes para controvertir el yero identificado a la demora en el trámite del proceso policivo. 5. Caso concreto 5.1 Lo que se debate y la formulación del problema jurídico En su recurso de apelación la parte demandante consideró que el daño causado - despojo definitivo del inmueble de su propiedad y la imposibilidad de explotar económicamente el mismo- debe ser totalmente imputable al municipio de Soacha, toda vez que, las omisiones y actuaciones tardías en el procedimiento policivo de querella de lanzamiento por ocupación de hecho, adelantado por la Inspección Cuarta de Policía del municipio de Soacha, son consecuencia del incumplimiento de las funciones designadas por la ley y la constitución, tendientes a salvaguardar y proteger el derecho de propiedad de los demandantes.
En igual sentido, cuestiona el valor reconocido en la sentencia de primera instancia, por concepto de daño emergente, con ocasión de la falta de valoración probatoria en la que, afirma, incurrió el a quo, al no tener en cuenta el peritaje decretado y practicado en el proceso. Por su parte, el municipio de Soacha alega la falta de acreditación del daño, al considerar que en los procesos policivos no se protege el derecho de propiedad, sino que solo se evalúan las situaciones que perturban la posesión o la mera tenencia. Además, destaca que la invasión que da origen a la presente litis es consecuencia del abandono del predio, por parte de los demandantes.
En atención al objeto de la impugnación y de acuerdo con la oposición ejercida por la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con las pruebas aportadas en el expediente, se acreditó la existencia del daño por el despojo definitivo del inmueble propiedad de los demandantes, así como, la imposibilidad de la explotación económica del bien, para así determinar la procedencia del reconocimiento de los perjuicios por concepto de daño emergente.
Una vez surtido el análisis anterior, y, de encontrarse probado tal presupuesto jurídico, la Sala deberá establecer si éste le resulta imputable a la entidad demandada. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 17 5.2 El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidar para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.
Para tal efecto, se hará un recuento crítico de los hechos jurídicamente relevantes, relativos al procedimiento policivo respecto del cual se alega la causación de perjuicios. Mediante memorial del 26 de julio de 2012, actuando a través de apoderado judicial, el señor Ovelio Arias, presentó la correspondiente querella27 de lanzamiento por ocupación de hecho contra la señora María Liliana Claro Ortíz y personas indeterminadas que ocuparon el predio urbano denominado “Lomas de Contreras”, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50S-40250159, cuyo conocimiento correspondió a la Inspección Cuarta de Policía del municipio de Soacha, bajo el radicado 258-2012.
En auto del 30 de julio siguiente se admitió la querella28 y se corrió traslado para su contestación a la parte querellada. El 13 de febrero29 y 4 de julio de 201330, a través de apoderado y curador ad litem, los querellados presentaron sus contestaciones. Luego, mediante auto del 15 de julio de 2013, se ordenó la práctica de una inspección ocular al predio objeto de litigio y se designó a un perito para que asistiera a la misma, con el fin de llevar a cabo la identificación del inmueble objeto de la querella.
Al respecto, la Sala precisa que, conforme a los medios de prueba obrantes en el plenario, la referida diligencia se adelantó de manera parcial, sin que fuera posible su conclusión, dadas las circunstancias que imposibilitaron su práctica y obligaron, en reiteradas ocasiones, a que se suspendiera. Lo anterior, en razón de la ausencia de personal de policía que proveyera las condiciones mínimas de seguridad, la falta de apoyo institucional, la oposición ejercida por los invasores y las dificultades que se presentaron para efectuar la 27 Obrante a folios 2-5 cuaderno 2. 28 Obrante a folios 22-23 del cuaderno 2. 29 Obrante a folios 35-39 del cuaderno 2 30 Obrante a folios 52 del cuaderno 2 Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 18 correcta identificación del predio; situación que imposibilitó continuar con el trámite previsto para efectuar el lanzamiento, puesto que no se sabía cuál era la franja de terreno objeto de la pretendida medida de restitución. En efecto, las suspensiones de las diligencias de desalojo que imposibilitaron la restitución del predio objeto de litigio son consecuencia de (i) la imposibilidad de la identificación del bien en el proceso policivo y (ii) la controversia que surgió en virtud de la oposición ejercida por los ocupantes del inmueble, quienes alegaron la falta de titularidad del predio en cabeza de los aquí demandantes.
La diligencia de inspección ocular a la que se viene haciendo alusión, inició el 1 de agosto de 2013, en cuya acta se dejó constancia de la falta de acompañamiento policivo para practicarla, aunque se pudo avanzar en la formulación del cuestionario al perito designado -Marco Tulio Escobar Rincón-, para que, con ayuda de los planos aportados por la parte querellante, identificara el predio invadido y el estado jurídico del mismo.
De igual forma, el inspector de policía fijó los honorarios del perito y ordenó a los ocupantes suspender las obras que se estaban adelantado en el predio, sin licencia de construcción. Posteriormente, el 4 de septiembre de 2013, se continuó con la inspección ocular31, sin embargo, debido a la inasistencia del perito designado, la diligencia fue suspendida y reanudada el 26 de septiembre siguiente32.
En dicha ocasión, el apoderado de los ocupantes indeterminados se opuso a la práctica de la diligencia, en virtud de las inconsistencias respecto al área del predio ocupado y la existencia de un justo título en el que se expone que el inmueble objeto de litigio es propiedad de otras personas, así lo explicó: Ahora bien y a mas de lo dicho [sic] los linderos que dan cuenta del acto referido en el folio de matrícula apuntado a la querella no permiten determinar por parte alguna el área [ilegible] de que da cuenta la querella, por lo tanto la falta de identificación del mencionado predio ocupado hace imposible la materialización de lo pretendido en la querella.
Por otra parte, existe en la querella adelantada por el señor Alcalde de Soacha donde aparece otro dueño de estos mismos terrenos, donde el acto de esa escritura y en su parte final aparece un plano de todas estas áreas y ella está por otra parte en contra vía, no solo con el derecho que se graga [sic] el querellante Ovelio Arias si no de la pretensión policiva que abarcan.
Haci [sic] las cosas de pedir al señor inspector que fije hora y fecha para que escuche a todos y cada uno de los [ilegible] que habitan el sector de la parte querellada, es de rogarle, despache las pretensiones en razón de las serias 31 Obrante a folios 102 del cuaderno 2. 32 Obrante a folios 152-154 del cuaderno 2. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 19 inconsistencias existentes pruebas [sic] del presente, también se habla de que hoy una persona que es dueña de este terreno y como prueba anexo: la escritura número 01078 de la notaría primera de Soacha con 9 folios, formulario único nacional de licencia de subdivisión y resolución 0050 2007 contentiva de dicha licencia en 6 folios […] ya hay 3 escrituras reclamando el predio entonces la duda sobre la propiedad del predio señor inspector debe [ilegible] a los habitantes de este sector y archivar el proceso […] Luego de escuchar a las partes en conflicto, el inspector de policía ordenó suspender la diligencia, la cual fue continuada el 16 de octubre33, día en el que nuevamente fue suspendida, por cuanto el perito no se presentó para continuar con las actividades encomendadas relativas a la alinderación e identificación del predio respecto del cual se practicaría el lanzamiento Mediante oficio INSP 4 No. 602 del 14 de julio de 2014, el Despacho requirió al perito Marco Tulio para que allegara el respectivo dictamen pericial34.
Solicitud que fue resuelta por el referido auxiliar de la justicia, en el sentido de aclarar la razón por la que no había aportado la pericia. Al respecto, señaló que, dadas las circunstancias por las que se había suspendido la diligencia, no había podido realizar el recorrido sobre el inmueble a efectos de identificar el terreno ocupado y resolver las inquietudes objeto del dictamen.
En este estado, renunció al cargo designado. Así las cosas, el apoderado de los querellados, el 16 de octubre de 201435, presentó solicitud de preclusión del proceso policivo, en la que destacó la existencia de diferencias en la titularidad del predio y la identificación del mismo, por lo que manifestó que la situación en litigio debía ser evaluada en otras instancias.
Al respecto, precisó: [p]or medio del presente escrito me permito solicitar con fundamento en el contenido del acto escriturario No 3852 de fecha de 4 de octubre de 1996 corrido por ante la notaria 58 de Bogotá D.C., y las diferentes diligencias de Inspección Ocular practicadas sobre el inmueble que viene ocupando mis representados, se sirva decretar la preclusión de la acción de la referencia, toda vez que, dentro del expediente, existe el suficiente material probatorio para ello, los cuales le permiten colegir al despacho que, los hechos de la querella impetrada, corresponde a otra categoría de contiendas… A la fecha presente se encuentra demostrado que mis mandatarios se encuentran habitando un predio totalmente distinto en su área y linderos al tenido por sus poseedores, tal como se encuentra determinado dentro del también proceso policivo oficioso en acumulación No. 001/12 y en donde aparece como propietario del mismo bien y según el folio de matrícula 33 Obrante a folios 167 del cuaderno 2. 34 Obrante a folios 192 del cuaderno 2. 35 Obrante a folios 227-228 del cuaderno 2.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 20 inmobiliaria 50S-227042, una constructora denominada Canteras de Terrenos LTD e indeterminados. Continuando con el trámite previsto para la inspección ocular, el 1736, 2737 y 3038 de octubre de 2014; se reanudó la diligencia de inspección ocular, la cual fue suspendida, con ocasión de la inasistencia del nuevo perito designado para realizar la identificación del predio y la ausencia del apoyo policivo requerido para llevar a cabo el recorrido sobre el bien.
De estas situaciones se dejó expresa constancia en las correspondientes actas. Mediante memorial radicado el 28 de noviembre de 201439, el apoderado de la parte querellante aportó plano del predio de propiedad de sus mandantes, con el fin de que el perito designado realizara las labores de identificación del bien, de conformidad con las órdenes impartidas en las diligencias antes referidas.
El 1 de diciembre de 201440, se continuó con la diligencia de inspección ocular, en cuya acta se dejó constancia de la imposibilidad de identificar el predio objeto de litigio. Al respecto, el perito designado manifestó que de los planos aportados con la querella y el recorrido realizado sobre el inmueble objeto de estudio no fue posible la adecuada identificación del inmueble, puesto que los predios colindantes y lineamientos expuestos en los documentos aportados se refieren a aspectos generales y en algunos casos a zonas que no tienen el nombre específico que los identifique, situación que no permite ubicar los puntos exactos respecto de los que se puedan trazar los linderos para identificar el predio.
Además, señaló que, de los documentos obrantes en el expediente, no fue posible identificar la zona que, alegan los querellantes, fue ocupada. En este punto, la Sala destaca que, en razón de las inconsistencias y falta de claridad en los elementos probatorios aportados en el expediente policivo, no fue posible la correcta identificación del predio, así como de la faja de terreno ocupada, razón por la cual es evidente que al no existir claridad respecto a la zona objeto de la medida de restitución, no era posible continuar con los trámites previsto para efectuar la diligencia y el posterior lanzamiento. 36 Obrante a folios 234-235 del cuaderno 2. 37 Obrante a folios 289-290 del cuaderno 2. 38 Obrante a folios 296-298 del cuaderno 2. 39 Obrante a folios 2-18 del cuaderno 3. 40 Obrante a folios 19-21 del cuaderno 3.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 21 Ahora bien, el 27 de febrero41 y 26 de agosto42 de 2015 -última actuación acreditada en el expediente-, se continuó con la diligencia de inspección ocular, en cuyas actas se dejó constancia de la necesidad de realizar un levantamiento topográfico en el que se determinaran los linderos, las medidas métricas, los amojonamientos y el área del predio objeto de la querella, así como de la zona ocupada.
No obstante, dicha actuación se vio suspendida por la falta de pago en los gastos procesales de la pericia y posterior renuncia del auxiliar de la justicia. Así las cosas, la falta de ejecución del procedimiento de lanzamiento por ocupación de hecho, se enmarca en dos escenarios en los que se discute la situación jurídica del bien, que corresponde a discusiones sobre la titularidad del bien, así como a la falta de claridad su delimitación, cuestiones estas que debieron debatirse judicialmente ante la jurisdicción ordinaria, a través de las acciones civiles correspondientes.
La anterior conclusión encuentra sustento en la medida en que en el expediente obran documentos que generan incertidumbre respecto a la identificación y titularidad del predio, así: Obran las escrituras 385243 del 4 de octubre de 1996 de la notaría 58 de Santafé de Bogotá y 246744 del 24 de octubre de 2001 de la notaría 64 de Bogotá, mediante las cuales, los demandantes se constituyeron como propietarios y usufructuarios del predio “Lomas de contreras de terrenos puente vereda” -objeto de litigio-, con un área total de terreno de 55.600 m2 e identificado con cédula catastral 257540102000013690001000000000.
Los anteriores actos notariales fueron debidamente registrados en el folio de matrícula 50S-4025015945 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur. A su vez, y como fundamento de la oposición ejercida por los invasores en el procedimiento policivo, se allegó la escritura pública 107846 del 10 de mayo de 2007, otorgada por la notaría primera de Soacha, mediante la cual se constituyó la 41 Obrante a folios 22-23 del cuaderno 3. 42 Obrante a folios 354-355 del cuaderno 9 43 Obrante a folios 29-34 del cuaderno 8. 44 Obrante a folios 11-16 del cuaderno 2. 45 Obrante a folios 35-36 del cuaderno 8. 46 Obrante a folios 133-142 del cuaderno 2 y folios 452-459 del cuaderno 8.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 22 división material del predio de mayor extensión denominado “San Mateo Oriental”, del cual se originó el terreno denominado “Zona de barrios” con un área total de 1’385.500,60 m2, propiedad de la sociedad Pavimentos Explanaciones Urbanas LTDA. Con fundamento en la referida escritura, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur le asignó el folio de matrícula inmobiliaria 50S- 4048755647, al predio denominado “Zona de barrios”.
De igual forma, obra en el plenario dictamen pericial practicado por el topógrafo José María Parada Fuentes48 mediante el cual se graficó el área y ubicación del predio objeto de litigio. La pericia se practicó bajo las siguientes consideraciones: Se adelantó el levantamiento topográfico en el predio en compañía del perito evaluador Orlando Parra Medina.
Se consultaron los planos y se adquirieron las copias junto con sus respectivas licencias de los proyectos de división de los predios de mayor extensión para estudiar su procedencia. […] Se consultó en el municipio de Soacha en las oficinas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC determinando que el predio objeto de la litis está identificado con cédula catastral 01-02-1369-0001-000 matricula inmobiliaria 050S-40250159 y por traslado al municipio de Soacha esta matrícula este [sic] se encuentra bloqueada quedando con el número 051-738 como nueva matrícula inmobiliaria.
Con base en la anterior información […] El área que aparece en la escritura 3852 del 4 de octubre de 1996 de la Notaría 58 del círculo de Santafé de Bogotá, donde el señor Ovelio Arias compra al señor Augusto Moncada Morales es de 55.600 metros cuadrados. El área es la misma que aparece en la querella. En este sentido, mediante oficio 0131 del 9 de febrero de 201649, aportado por la Secretaría de Planeación y Ordenamiento Territorial del municipio de Soacha se definió el estado geográfico del predio objeto de litigio y su ubicación respecto al predio de mayor extensión - “Zona de barrios”-; alegato que fundamenta la oposición ejercida por los ocupantes en el proceso policivo respecto a la titularidad del bien, bajo las siguientes consideraciones: 1.
Una vez revisado el estudio de Servicio Geológico Colombiano antes INGEOMINAS, denominado “Zonificación geomecánica y de amenaza por movimiento en masa en el municipio de Soacha Cundinamarca zona 47 Obrante a folios 451 del cuaderno 8. 48 Obrante en el cuaderno 8 del dictamen pericial. 49 Obrante a folios 438-4448 del cuaderno 8. Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 23 urbana y de expansión urbana esc 1:5.000, donde una vez realizado el respectivo cotejo cartográfico, se identifica que el predio con cédula catastral 257540102000013690001000000000, [predio objeto de litigio] cédula catastral actual 25754010213690001000, se encuentra en zona de nivel de amenaza nivel i, ii, iii, de escenario con sismo y sin sismo, según las planchas 246||B11AmenazaSinSismo, 246||B12 AmenazaConsismo, con las cuales se efectuó el coteo cartográfico con la cartografía del Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC, que ayudó a la identificación del predio, por lo cual se aporta el proceso las impresiones y medio magnético del estudio zonificación geomecánica y de amenaza por movimiento en masa. 2.
Entre tanto, una vez consultado nuestro archivo físico y magnético, se requirió ante la Secretaría de Planeación y Ordenamiento Territorial del Municipio, la incorporación en mayor extensión, el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50S-40487556, [predio objeto de la oposición] con un área aproximada de 1’333.58,79 m2, denominado Zona de Barrios, cuyo titular de derecho de dominio es Pavimentos Explanaciones Urbanas LTDA, que dio origen a la certificación de incorporación topográfica No. 02-14 del 24 de febrero de 2014, y que se notificó en debida forma al representante legal al señor Luis Arturo Mora López, [representante legal de la sociedad en comento] el día 06 de marzo de 2014;
Ahora bien, igualmente se realizó el respectivo cotejo cartográfico del predio Zona de Barrios matrícula 50S-404787556, con el predio con cédula catastral actual 257540102000013690001000000000, [predio que da origen a la presente litis] cédula catastral anterior 25754010213690001000, evidenciándose que el área en litigio cuyo actor es Luis Enrique López y otros, está inmersa o contenida en el predio en mayor extensión denominado Zona de Barrios, matrícula 50S.404787555.
Así las cosas se pone en conocimiento que es probable que puede existir una doble titulación o falsa tradición, de lo mencionado; por lo cual se anexan las impresiones y medios magnéticos del cotejo cartográfico. De los medios probatorios anteriormente relacionados, es posible concluir que el predio del cual los demandantes predican su propiedad está incluido en los linderos y área correspondiente al predio de mayor extensión, denominado Zona de Barrios, situación que permite evidenciar una controversia respecto a la tradición y titularidad del bien, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Así las cosas, es evidente que la suspensión de la diligencia adelantada en el procedimiento policivo de lanzamiento por ocupación de hecho es consecuencia de las inconsistencias respecto a la situación jurídica del predio; lo que impide afirmar que se haya producido la pérdida definitiva del inmueble, es decir, que los demandantes se encontraban legitimados para promover las acciones civiles pertinentes para el esclarecimiento de la identificación del predio y la titularidad del derecho de propiedad del mismo, a efectos de alcanzar, mediante la acción reivindicatoria, su restitución. En ese sentido, al no encontrarse acreditado el daño antijurídico consistente en el despojo definitivo del inmueble, se revocará los ordinales primero, segundo, tercero Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 24 y cuarto de la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad del municipio, lo condenó al pago de perjuicios por concepto de daño emergente y ordenó el registro de la sentencia para que obre como título traslaticio de dominio y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, con la salvedad de que, aunque no se comprometa la responsabilidad del Estado en este aspecto, esto no implica una desprotección de los derechos de los accionantes, sino que la garantía de estos debía procurarse mediante las acciones civiles correspondientes, dado el estado jurídico del bien frente a la indeterminación de sus linderos y la oposición presentada por algunos “ocupantes” que alegaron detentar el dominio de una parte del predio. 6.
Costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirá por el procedimiento civil -hoy código general del proceso-. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los presupuestos establecidos por la norma.
Respecto a la condena en costas de la segunda instancia, el artículo 365 del CGP, dispone que «[…] se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […]». Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien se le resolvió desfavorablemente la impugnación, toda vez que la sentencia proferida en esta instancia revocó el fallo del 10 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso50. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 50 «Artículo 366.
Las cosas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas […]» Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 25 En este sentido se observa que se trata de un proceso de reparación directa, asunto en el que se revocó totalmente la providencia proferida en primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.
A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso a nombre propio sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso.
Por lo anterior, si la parte actuó en nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de persona, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha a en que se presentó la demanda -21 de enero de 2014- en materia de agencias en derecho se debe observa lo prescrito en el Acuerdo 1887 de 200351. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en 0.5% de las pretensiones negadas a la parte actora, cifra pagadera al municipio de Soacha, que deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida en el recuso -parte demandante- y que corresponde a la suma de $42’552.12152 51 «3.1.
Asuntos […] 3.1.3. Segunda instancia. Con cuantía: hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidos o negadas en la sentencia. […] 52 En la demanda se pretendió el reconocimiento de perjuicios así: por concepto de daño emergente, la suma de $5.600´000.000, por lucro cesante, el valor de: 2.000’0000.0000 y por perjuicios morales el valor correspondiente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes -7 personas-.
Radicación:25000-23-36-000-2015-00312-01 (58162) Actor: Luis Enrique Arias López y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación 26 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia., de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia.
TERCERO: CONDENAR costas a la parte demandante. Se fija como valor de las agencias en derecho de segunda instancia cuarenta y dos millones quinientos cincuenta y dos mil ciento veintiún pesos ($42’552.121).
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permitir validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF