11001032500020180160900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- Demandado: Fideligna Cadena de Medina Temas: Causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Presupuestos de configuración ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión 1 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 2 presentada por la UGPP en contra de la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmatoria de la sentencia de 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001333502320150007100/01. 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia de 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El recurso se presentó el 26 de octubre de 2018 (f. 309 vto Cdno. Principal), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 2.1.1. La demanda 2. La señora Fideligna Cadena de Medina, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci ón Social - UGPP-, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas: • La nulidad de la Resolución RDP 048505 del 17 de octubre de 2013, proferida por la asesora grado 16 encargada de las funciones de subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, por medio de la cual se le negó su solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios y la indexación pensional. • La nulidad de la Resolución RDP 053227 de 19 de noviembre de 2013, expedida por el director de pensiones de la UGPP, por la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada a: (i) reliquidar su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios (1993), debidamente actualizados, toda vez que adquirió el estatus pensional el 20 de febrero de 1995, con inclusión, además del sueldo, del subsidio de alimentación, del incremento por antigüedad, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad y la bonificación por recreación, (ii) pagarle las diferencias pensionales generadas, debidamente actualizadas de acuerdo con el IPC, así como los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del «CCA».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.2 Hechos Relevantes 3. La señora Fideligna Cadena de Medina nació el 20 de febrero de 1945, laboró al servicio del Estado por un periodo superior a 20 años como secretaria ejecutiva en el Ministerio de Salud Pública hasta el 30 de septiembre de 1993 por lo que adquirió su estatus jurídico de pensionada el 20 de febrero de 1995. 4.

Mediante la Resolución RDP 00187 de 19 de enero de 1998 proferida por CAJANAL se le reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación en cuantía de $195.521,70 pesos, efectiva a partir del 20 de febrero de 1995. 5. Con Oficio de 9 de octubre de 2013 la señora Fidelina Cadena de Medina solicitó la revisión de la pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional. 6.

A través de las Resoluciones RDP 048505 del 17 de octubre de 2013 y RDP 053227 de 19 de noviembre de 2013, la UGPP le negó la reliquidación pensional solicitada. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 3 7. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2.º, 6.º, 25, y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 5.° de la Ley 57 de 1887, 4.° de la Ley 4ª de 1966, 178 de la Ley 1437 de 2011, las Leyes 33 y 6 2 de 1985 y los Decretos 1743 de 1966, 315 de 1968 y 1045 de 1978. 8.

En cuanto al concepto de violación sostuvo que la entidad demandada violó la ley reconociendo de manera incompleta la prestación de la demandante cuando desestimó la inclusión de aquellos factores de salario percibidos en el último año de servicios, sin embargo, para negar la solicitud, la entidad se remitió a normas que no son aplicables al régimen de los empleados del sector oficial. 3 Folios 32 y s.s. del expediente 11001333502320150007100/01.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.1.4. Sentencia de primera instancia 4 9. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 29 de abril de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 10.

Para tal efecto, explicó que el régimen pensional aplicable a la señora Fideligna Cadena de Medina referente a la edad, el tiempo y el monto es el anterior al previsto en la Ley 100 de 1993 toda vez que se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36, inciso segundo. 11. En consecuencia, estimó que debían aplicársele las Leyes 33 y 62 de 1985, e incluirse en su pensión, todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, por lo que no le era dable a la entidad demandada determinar qué constituía factor salarial, omitiendo que el ordenamiento jurídico siempre ha considerado que todos los pagos efectuados a un empleado de manera habitual y como retribución directa del servicio constituyen factor salarial. 12.

Explicó que la sentencia C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional juzgó lo atinente al IBL de los altos funcionarios del Estado, con fundamento en el principio de la sostenibilidad financiera consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, ya que existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión de estos y sus respectivas cotizaciones, de tal suerte que como la pensionada no ostentó esos cargos, no era posible aplicarle la citada figura.

Asimismo, la sentencia SU - 230 de 2015 se profirió dentro del marco de revisión de una acción de tutela interpuesta contra una providencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el escenario propio de la justicia ordinaria y en el que se ventiló una situación fáctica diferente a la planteada. 13.

En consecuencia, estimó que atendería la postura del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2016, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, toda vez que era el precedente vinculante para la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión mencionada en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores 4 Folios 159 y s.s. ibidem.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, es decir, además de los ya incluidos, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

No accedió a incluir la bonificación por recreación. 14. Tampoco accedió a la indexación de la primera mesada pensional al establecer que al realizar la liquidación pensional la entidad actualizó los valores percibidos en el año 1993 por parte de la demandante. 15. Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la nulidad de los actos demandados y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: «PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción, y en consecuencia prescrito el mayor valor de las mesadas causadas con anterioridad al 09 de octubre de 2010. […]

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARA FISCALES- UGPP, procederá a modificar la liquidación del valor de la mesada pensional de Jubilación de la señora FIDELIGNA CADENA DE MEDINA identificada con cédula de ciudadanía No. 21.223.012 de Villavicencio y en su lugar liquidará la referida prestación que le viene reconocida, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio -07 de octubre de 1992 al 30 de septiembre de 1993-, incluyendo como factores computables: Auxilio de transporte, Subsidio de alimentación, Prima de servicios, Prima de vacaciones y Prima de navidad, los cuales vienen debidamente certificadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, con efectos desde el 09 de octubre de 2010, con los ajustes que correspondan de conformidad con la ley, siempre que le sea más favorable a la demandante.

QUINTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP - pagará a la demandante, con los reajustes de ley, las diferencias que resulten en su favor, entre las sumas de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que se ordena pagar desde el 09 de octubre de 2010, diferencias indexadas, con fundamento en los Índices de Precios al Consumidor certificados por el DANE y de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia (Art. 187 del CPACA), hasta la ejecutoria del fallo.

Sumas que devengarán intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARA FISCALES -UGPP, si al reliquidar la pensión, cuya orden se imparte en la presente providencia, encuentra que en virtud de la misma existen factores salariales sobre los cuales la demandante no realizó los respectivos aportes que por ley correspondían, deberá liquidarlos abarcando todo Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 lo devengado por los mismos dur ante la vigencia de la relación laboral.

En consecuencia, la orden de reliquidación, estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de una fórmula actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho reclamado por la demandante en términos razonables.

SÉPTIMO: La entidad dará cumplimiento al presente fallo, en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, sin necesidad de mandato judicial.

OCTAVO: Sin condena en costas a la parte vencida.

NOVENO: Deniéguense las demás súplicas de la demanda. […]». 2.1.5. Recurso de apelación 5 16. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que, no era posible acceder a liquidar la pensión de la accionante con las condiciones planteadas en la demanda, puesto que el régimen de transición sólo extendió los efectos de la ley anterior frente al monto, la edad y el tiempo de servicios, pero no cobija a los factores salariales que deben acogerse para calcular el ingreso base de liquidación, pues para tal punto debe aplicarse lo indicado en la Ley 100 de 1993 como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU – 230 de 2015. 2.1.6.

Sentencia de segunda instancia 6 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia el 23 de febrero de 2017, en la cual confirmó la providencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá. 18. Como fundamento de su decisión estimó que pese a que la parte demandante adquirió su estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 20 de abril (sic) 1995, cuando cumplió los 50 años de edad esto no significa que haya perdido los beneficios de la transición de la Ley 33 de 1985, razón por la cual el régimen pensional aplicable a la demandante es el previsto en los Decretos 3135 de 1968 y el 45 de 1978; en consecuencia estimó que el reconocimiento pensional debe sujetarse en su totalidad a lo previsto en la norma anterior, es decir, la edad, el tiempo de 5 Folio 169 y ss. expediente proceso originario. 6 Folios 202 y s.s. ibidem.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 servicios y el monto pensional pues de lo contrario se estaría violando el principio de inescindibilidad de la ley. 19. En cuanto al ingreso base de liquidación señaló que se encontraba conformado por todos los factores que cons tituyen salario, es decir, aquellos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Víctor Alvarado Ardila. 20.

Estimó además que no era aplicable la sentencia SU - 230 de 2015 de la Corte Constitucional toda vez que se refirió a la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 escenario diferente a este caso donde se discute el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 21. En consecuencia, concluyó que debía confirmarse la sentencia proferida en primera instancia que decidió ordenar la reliquidación pensional con inclusión de todos aquellos factores percibidos de manera habitual como retribución directa por el servicio.

Sobre este aspecto advirtió que si bien la demandante percibió la prima de antigüedad no se pronunciaría sobre ella toda vez que dicho aspecto no fue objeto de apelación. 22. Finalmente se abstuvo de imponer condena en costas. 2.1.7. La acción especial de revisión 7 23. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- invocó como causal de revisión la consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 7 Folios 274 y s.s. cuaderno primero. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 24.

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: (i) «Revocar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección A que confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda de 29 de abril de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por la señora FIDELINA (sic) CADENA DE MEDINA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y otro, en proceso radicado con el No. 2015-00071».

(ii) Declarar que a la señora Fideligna Cadena de Medina, no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios. (iii) Declarar que la pensión de vejez de la señora Cadena de Medina, «debe calcularse el ingreso base de liquidación conforme con las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido legal y jurisprudencialmente en la materia, en especial al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-023 de 2018». 25.

Para fundamentar sus pretensiones la UGPP sostuvo que la señora Fideligna Cadena de Medina no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en esa medida su pensión debe « […] atenerse a la regla establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando sólo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 023 de 2018». 26.

Al respecto, precisó que dicha posición ha sido pacífica en la Corte Constitucional, acerca de la forma en la que se debe liqu idar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se calculan conforme las reglas previstas en el Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior. 27.

De lo anterior coligió que la pensión de la señora Fideligna Cadena de Medina debía liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, computando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 28. Adicionalmente, señaló que la mesada de la señora Cadena de Medina obtenida como resultado de la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ascendía a «[…] $245.578 pesos, la que liquidada correctamente conforme se solicita en la presente acción correspondería en realidad a $195.521.70 pesos, con un incremento injustificado en el porcentaje del pago de la mesada mensualmente (sic) del 25.60%, que genera un pago retroactivo injustificado calculado desde la efectividad fiscal (09/10/2010) a la fecha de $27.118.414.80 pesos» 8, con lo cual estimó que se estaba causando un detrimento patrimonial al tesoro público. 2.1.8.

Contestación 29.La señora Fideligna Cadena de Medina, contestó la demanda a través de apoderado judicial 9, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la UGPP. 30. En su defensa sostuvo que en el curso del proceso judicial se demostró que se enccontraba sometida a un régimen totalmente diferente al que hace alusión la sentencia C – 258 de 2013, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985 y no por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el cual sólo es aplicable a los congresistas y magistrados de Altas Cortes. 31.

Igualmente, la sentencia SU- 230 de 2015 solo puede generar efectos intercomunis o inter pares al ser proferida en sede de revisión de fallos de tutela proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. 8 Folio 281 del cuaderno principal. 9 Folios 329 y s.s. del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 32. Además, sostuvo que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expresamente señaló que, en virtud de la posición allí establecida operaría el fen ómeno de cosa juzgada que impide conocer de nuevo sobre la liquidación realizada en asuntos que ya fueron objeto de decisión judicial. 33.

Por ende estimó que no era viable dejar sin efectos las sentencias que decidieron el caso de la señora Cadena de Medina comoquiera que obedecieron a un precedente consolidado y reiterado por el Consejo de Estado, plasmado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, que se mantuvo vigente hasta antes de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual no se había proferido cuando se dictó el fallo de segunda instancia. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 34. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

Igualmente, corresponde su conocimiento a la Sección Segunda, según el art. 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019. 3.2. Oportunidad 35. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003 10, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: 10 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: « […] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 36. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de esta 11, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 37.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU -427 de 2016 estableció que, tratándose de fallos en contra de la UGPP, dicha entidad puede presentar las solicitudes de revisión, incluso, luego de vencido el plazo de los cinco años de caducidad, pues el mismo comienza a contabilizarse a partir del 12 de junio de 2013, providencia en la cual la Sala Plena de esa Corporación unificó su jurisprudencia y adoptó la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisi ones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la d efensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 38.

En este caso, la solicitud de revisión se presentó en tiempo, toda vez que, la decisión judicial de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 23 de febrero de 2017 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 11 El 26 de octubre de 2018, según da cuenta el sello de Secretaría de esta Corporación, que se aprecia a folio 309 vto. del cuaderno principal.

En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmatoria de la providencia de 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a la UGPP, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Fideligna Cadena de Medina, con la inclusión de la to talidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 40.

Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a la causal mencionada, relacionada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 41. La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA 13 (antes artículo 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones 12 Fl. 309 vto.

Cuaderno primero 13 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 al principio de la cosa juzgada 14, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 42.

Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial 15, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta materia 16 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado 17, que a su vez puede ser un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. 43.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 18 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala). 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.

Admite acción de revisión. 18 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 44.

Adicionalmente, a través del ordinal 6.º del artículo 6.º del Decreto 5021 de 28 de diciembre de 2009 19, reproducido en el Decreto 575 de 2013, el Gobierno Nacional delegó como función de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Análisis de la Sala 3.5.1. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 45. Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente 20 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa 21 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones 22, en especial, el principio de solidaridad 23 y equilibrio financiero. 46.

Frente a esta causal, la apoderada de la UGPP estimó que fue errónea la interpretación plasmada en las providencias judiciales cuestionadas, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso de la señora Fideligna Cadena de Medina, lo que originó que se le otorgara un derecho que no le asiste, comoquiera que si bien su pensión de jubilación debía reconocerse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, la consagración del régimen de transición, sólo conservó la edad, el tiempo de servicios o la semanas cotizadas y el monto pensional, pero entendido este último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior, para diferenciarla de la tasa fijada por el Sistema General de 19 Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 21 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 22Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 23 Ratio o razón de ser de la seguridad social.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Pensiones y por ende, para el ingreso base de liquidación de la norma anterior debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y atender a los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 47.

Ahora bien, encuentra la Sala de suma importancia establecer cuál es el régimen normativo aplicable a la pensión de jubilación de la demandante a efectos de establecer si se configura la causal de revisión alegada por la UGPP. Para tales efectos se analizará la Ley 33 de 1985 y su régimen de transición. 48. Con anterioridad al 1.° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, las situaciones pensionales de los empleados públicos se regían por la Ley 33 de 1985, cuya vigencia tuvo inicio el 13 de febrero de 1985. 24 49.

La citada norma en su artículo 1.° dispuso que el régimen pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que sirvan o haya servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años, tendrán derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 50.

Ese artículo en su parágrafo 2º, estableció un régimen de transición cuando ordenó lo siguiente: «Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hay an cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.». 24 Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985.

Ley 33 de 1985. Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 51. Por su parte, el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y tra bajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 52.

De acuerdo con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual entró en vigor dicha ley, la persona tuviese 15 años de servicio o más, tendría derecho a pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro. 53.

Esta Subsección, 25 se pronunció respecto de la regla de transición contenida en el inciso 1.° del parágrafo 2 de su artículo 1.°, para lo cual estableció que son aplicables las normas contenidas en la Ley 6ª de 1945, 26 concretamente en el literal b) de su artículo 17, 27 según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo.

Tal precepto fue modificado por el artículo 3.º de la Ley 65 de 1946, 28 y posteriormente por el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 28 de mayo de 2020, expediente radicado núm. 25000-23-42-000-2013-01869-01(4208-15), C. P. William Hernández Gómez. 26 Ley 6 de 1945. «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo».

Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». 27 Ley 6 de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. […]». 28 Ley 65 de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras».

Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». De conformidad con su artículo 10: «Esta Ley regirá desde su sanción», que lo fue el 19 de diciembre de 1946.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 54. En ese sentido, a partir de la Ley 4ª de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años y 20 de servicio al Estado. 55.

Por su parte el Decreto 3135 de 1968, 29 en el artículo 27, 30 ordenó que los servidores públicos y trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vita licia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 56.

Como se advierte, el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo referente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. 57. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior. 58.

Ahora bien, esta Subsección en sentencia de 18 de febrero de 202131 se pronunció frente al conflicto que se suscita por la forma cómo se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, (i) conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior, o, por el contrario, (ii) si se debe emplear el régimen anterior en su integridad.

Al efecto sostuvo la Sala: 29 Decreto 3135 de 1968. «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 30 Decreto 3135 de 1968. Artículo 27. «PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. […]».

Esta norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 31 Dentro del proceso radicado 70001-23-33-000-2015-00018-01(4064-16), con ponencia del Dr Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «Según esta última posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en el inciso primero del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

El anterior criterio en un primer momento fue acogido por la sentencia del 16 de diciembre de 2009 32 al considerar lo siguiente: «El artículo 1°, parágrafo 2 ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945[…] Posteriormente, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición, 33 en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es dec ir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.

Sin embargo, en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018,34 se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, 35 en cuya jurisprudencia destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia, y se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos bene ficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener lo siguiente: «[…] 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 33 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente radicado núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. 34 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01 35 C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» Conforme a lo expuesto, si bien la reciente sentencia a l a que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3.° ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.» Negrilla de la Sala 59.

En la sentencia en cita se analizaron tres momentos de la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la interpretación del régimen de transición del artículo primero de la Ley 33 de 1985 estableciendo: i. Primera etapa, según la cual los beneficiarios del citado régimen de transición tienen derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. ii.

Segunda etapa, donde se indicó que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada. iii.

Tercera etapa. A partir de la sentencia de unificación de 28 agosto de 2018, 36 se aplica la regla de la taxatividad de los factores computables en materia pensional y por ende la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el ibl pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985. 60.

Finalmente debe señalarse que, si bien con posterioridad se han suscitado otras tesis al interior de la Sección Segunda de esta Corporación, la Sala no se referirá a ellas, dado que el objeto de esta controversia se remite al examen de los fundamentos que se plasmaron en la sentencia de 23 de febrero de 2017 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de cara al marco jurídico y jurisprudencial vigente en esa época. 3.5.2.

De lo probado en el proceso 61. En este caso, revisado el expediente originario se tiene que la señora Cadena de Medina nació el 20 de febrero de 1945, como lo indica la copia de la cédula de ciudadanía, que obra a folio 77 del cuaderno principal. 62. Igualmente, según certificación expedida el 31 de enero de 1995 por el jefe de la División de Desarrollo de Personal del Ministerio de Salud 37, se tiene que laboró en el «Subsector Salud del Sector Público, Dirección de Campañas Directas – Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria “SEM” desde el 24 de Agosto de 1964 al 06 de Julio de 1977 e incorporada a partir del 07 de Julio del mismo 36 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01 37 Aportada a folio 50 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 año a la planta de Personal de este Ministerio laborando hasta el 30 de septiembre de 1993». 63. De acuerdo con esto, para el 13 de febrero de 1985 contaba con más de 20 años, 5 meses y 9 días laborados en el Ministerio de Salud, y cumplió el requisito de la edad el 20 de febrero de 1995. 64.

De acuerdo con el análisis jurisprudencial citado en el acápite precedente se tiene que la tesis que se aplicaba con anterioridad a 2018, consistía en que el IBL de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 198 5 debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y en atención a todos los factores que constituyen salario, «independientemente de la denominación que reciban». 65.

Ahora bien, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá estableció que «la demandante cumple los requisitos establecidos en el Régimen de Transición del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultando como régimen pensional aplicable el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985». Igualmente trajo a colación las sentencias del Consejo de Estado de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010 38 y de 15 de febrero de 2016 39, para aplicar al caso la tesis de no taxatividad de los factores que conforman la base de liquidación pensional. 66.

En consecuencia, ordenó la liquidación de la pensión «[…] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio -07 de octubre de 1992 al 30 de septiembre de 1993 -, incluyendo como factores computables: Auxilio de transporte, Subsidio de alimentación, Prima de servicios, Prima de vacaciones y Prima de navidad, los (sic) cuales vienen debidamente certificadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, con efectos desde el 09 de octubre de 2010, con los ajustes que correspondan de conformidad con la ley, siempre que le sea más favorable a la demandante.». 67.

Es de indicar que en la parte motiva dicha decisión estimó que además debían mantenerse los factores ya reconocidos por la entidad de previsión, es decir, la asignación básica, la prima de 38 Con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila. 39 Con ponencia del Consejero DR. Gerardo Arenas Monsalve Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 antigüedad y bonificación por servicios».

Al efecto estimó que la entidad si bien había incluido las horas extras, dicho valor correspondía al percibido por prima de antigüedad con lo que consideró que se había equivocado en cuanto a su definición, por lo que se mantendría. Empero en la parte resolutiva el Juzgado Veintitrés de Bogotá no se refirió a esos factores y ello no fue objeto de apelación por la parte demandante. 68.

Como ya se indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 23 de febrero de 2017, confirmó la decisión anterior, pero estimó que a la accionante le era aplicable e l régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y por ende su pensión debía liquidarse atendiendo a los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. Luego, en aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010 40 estimó que el salario base para la liquidación de la pe nsión para las personas beneficiadas del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, «se encuentra constituido por todos los factores que constituyen salario, que son aquellas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 69.Con base en esta determinación la UGPP profirió la Resolución RDP 035387 de 13 de septiembre de 2017 en la cual reliquidó la pensión de jubilación de la señora Fideligna Cadena de Medina, atendiendo a la asignación básica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de antigüedad, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios (ff. 152 - 153 expediente originario). 70.

Ahora bien, en el recurso de revisión el ente previsional disiente de las anteriores determinaciones y para el efecto considera que la señora Fideligna Cadena de Medina se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con ello, que debe «[…] atenerse a la regla establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando sólo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU 023 de 2018». 40 Con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 71. Como se aprecia, la tesis empleada por la segunda instancia se sostuvo en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 41, donde se indicó que tanto a la Ley 62 de 1985 como al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 era válido otorgarles «alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional».

Esto en los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, l a Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 42, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó 43: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. 44.”. 41 Radicado interno 0112-2009, con ponencia del Consejero Víctor Alvarado Ardila. 42 “Artículo 45.

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 44 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. […]». 72.

De acuerdo con el escenario descrito, es evidente que al proferirse la sentencia recurrida, el 23 de febrero de 2017, se atendió al marco jurisprudencial vigente en ese momento, y por ello, pese a sus imprecisiones no puede decirse que se ordenó el reconocimiento pensional con abuso del derecho, pues como se advierte, finalmente observó los lineamientos dados por esta Corporación, referentes a la interpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985, así como del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 73.

Igualmente, en cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C - 168 de 1995, C- 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, se advierte que, se refieren a la interpretación que debe darse al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que como se vio, difiere del presente caso, donde se analiza la forma en que debe liquidarse una pensión del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 74.

En el mismo sentido tampoco no puede considerarse que se incurrió en la causal señalada en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por la falta de aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…).

Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977.

LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977.

(…)” Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 del Consejero César Palomino Cortés, que se refiere a la interpretación del citado régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que como se advierte, se profirió con posterioridad a la sentencia de segunda instancia recurrida y la tesis empleada por el Tribunal trajo a colación pronunciamientos que constituían el precedente aplicable al caso. 75.

De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará infundada la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP. 3.6. Condena en costas 76. En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 45 del CPACA, por cuanto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social promovió la acción especial de revisión en contra de las sentencias por las cuales se ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación, asunto en el que se ventila un interés público, como lo es la salvaguarda del patrimonio estatal. 77.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta contra la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmatoria de la sentencia de 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001333502320150007100/01, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. 45 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».(Negrilla de la Sala) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01609-00 (5302-2018) REV Accionante: UGPP 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 SEGUNDO.- SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones señaladas.

TERCERO. - EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE