Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Temas: Tutela contra fallo de la misma naturaleza.

Requisitos para su procedencia contenidos en la sentencia SU-627 de 2015. Análisis de la cosa juzgada fraudulenta SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la protección de los derechos de los adultos mayores y a la dignidad humana, vulnerados, supuestamente, por las sentencias de 6 de diciembre y 25 de octubre de 2021, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas declararon la improcedencia de la acción de tutela que promovió contra las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, Colfondos y Colpensiones, por falta del requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que es un adulto mayor de 75 años y que presentó acción de tutela para que se le protegieran los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y el buen trato por ser persona de la tercera edad, en la que como pretensiones solicitó que se declarara la nulidad de su afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, que se ordenara a Colfondos realizar su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, y a Colpensiones que admitiera dicho traslado, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla.

Sostuvo que, en sentencia de 25 de octubre de 2021, se declaró la improcedencia de la acción luego de considerar que incumplía el requisito de la subsidiariedad, en tanto en la actualidad se encuentra en curso una demanda ordinaria laboral promovida por el accionante ante el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Barranquilla, por los mismos hechos que sustentaban la acción de tutela.

Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por último, indicó que, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la decisión de tutela, bajo el argumento de que si bien podría sostenerse que el actor es un sujeto de especial condición, en razón a su edad, no era menos cierto que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del juez constitucional, más aún cuando se encontraba en trámite una demanda ordinaria laboral por los mismos hechos y pretensiones de la solicitud de amparo presentada. 2.

Fundamentos de la acción Aun cuando el accionante no es explícito en la solicitud, de la misma se puede extraer que considera que las sentencias de 6 de diciembre y 25 de octubre de 2021, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas declararon la improcedencia de la acción de tutela que promovió contra las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, Colfondos y Colpensiones, por falta del requisito de subsidiariedad, incurren en desconocimiento del precedente judicial, contenido en la “Sentencia T-047/15 y la ley 2055 de 2020, que define como persona mayor: aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años.

Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor”. Luego de citar apartes de las sentencias T-047 de 2015 y T-844 de 2014, respecto de la definición de “persona de la tercera edad”, adujo que “para los juzgadores de instancias, no basta ser viejos y personas consideradas con debilidad manifiestas en razón de su viejera, sino que como ellos mismo lo afirman: si bien podría sostenerse que el actor es un sujeto de especial condición, en razón de su edad, no es menos cierto que, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del juez constitucional.

Es decir que, para los juzgadores el que pretenda que se le reconozca un derecho a través de una acción de tutela, debe demostrar además que es viejo, que está en la miseria, Enfermo o en total abandono”. Afirmó que las autoridades judiciales accionadas se apartan en las providencias objetadas de las disposiciones contenidas en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, que en sus artículos 6, 17 y 31 señala que toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna, y que la persona mayor tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.

Respecto de la procedencia de la presente acción, sostuvo que es un adulto mayor de 75 años, y que en las decisiones cuestionadas lo han sometido a un proceso judicial ordinario laboral que, si bien es idóneo, no es eficaz por su duración. Finalmente, citó apartes jurisprudenciales sobre los principios constitucionales de igualdad, de protección a personas de la tercera edad y el principio de solidaridad. 3.

Pretensiones El accionante plantea las siguientes: “1) Tutelar los derechos fundamentales constitucionales a la seguridad social, al mínimo vital, a la protección de los derechos de las personas adultos mayores y a la dignidad del señor ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO, identificado con cedula de ciudanía No 7.434.994 de Barranquilla-Atlántico. 2) Ordenar dejar sin efectos jurídicos las providencias de primera y segunda instancias dictadas por jueces el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DEL ATLÁNTICO SALA C, conformada por los magistrados JAVIER EDUARDO BORNACELLY, JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO Y CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA y el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA DR. NESTOR ARMANDO DE LEÓN LLANOS. 3) Dictar una nueva providencia mediante la cual se accedan a las pretensiones de la demanda de tutela primigenia”. 4.

Pruebas relevantes Al trámite de la tutela se allegó copia digital de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el marco de la acción de tutela radicada con el Nº 2021-00227-01, actor: Alfonso Gabriel Eckardt Martinez Aparicio. 5. Trámite procesal Por auto de 19 de enero de 2022, el despacho admitió la solicitud de tutela.

En la misma decisión se ordenó notificar al accionante, a las autoridades judiciales accionadas, así como a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, Colfondos y Colpensiones, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 12351 a 12359, todas de 7 de febrero de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión1. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud por cuanto, indicó, “aceptando en gracia de discusión que la tutela supera los requisitos de procedibilidad, pues nos encontramos frente a una tutela contra una decisión proferida en un trámite de tutela, pienso respetuosamente que, contrario a lo afirmado por el accionante, la providencia atacada por esta vía Constitucional y proferida por este despacho se ajusta a derecho, por lo que las pretensiones deben ser negadas”. 6.2.

Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Colfondos A través de apoderado, la entidad solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud, por cuanto, señaló, i) resulta improcedente conmutar la acción de tutela para buscar a través de ella brindar trámite al cumplimiento de una sentencia dentro de la justicia ordinaria, ii) las pretensiones implican la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, en tanto su labor se circunscribe a la protección de los derechos fundamentales, iii) el escenario natural para debatir y postular pretensiones de este tipo es el proceso ordinario laboral de primera instancia, y iv) las garantías fundamentales que se alegan transgredidas se encuentran incólumes.

Sostuvo que, en todo caso, la presente acción de tutela debe declararse improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiaridad, pues, señaló, la 1 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: fredyalbertolaraborja@hotmail.com; diputadoeckardt@hotmail.com, sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co, notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, procesosjudiciales@colfondos.com.co, notificacionesjudiciales@porvenir.com.co Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 tutela opera en caso de no existir un mecanismo principal al cual el ciudadano pueda acudir y sobre el cual no exista otro medio para lograr la protección de un derecho, lo que no ocurre en el presente trámite.

Luego de hacer un recuento de la relación existente entre Colfondos y el actor, del que resaltó que este presenta una cuenta activa con fecha de solicitud 19 de marzo de 2003 y con fecha de efectividad 1º de mayo de 2003, producto de un traslado de Fondo, y que en el mes de octubre de ese mismo año la entidad fue notificada de la tutela presentada por el accionante en el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla en la cual solicitaba “declarar la Ineficacia y/o Nulidad de la Afiliación con la AFP PORVENIR S.A. y consecuentemente con la AFP COLFONDOS S.A.", señaló que Colfondos S.A. no tiene la competencia legal para declarar la nulidad de una afiliación, ni proceder con el traslado si el fondo de pensiones al que se quiere trasladar el afiliado no lo solicita.

Finalmente, concluyó que la presente acción de tutela se torna improcedente en lo que respecta a Colfondos, “dado que no es posible determinar la acción u omisión en la que incurrió esta administradora, en tanto que es el accionante quien debe demostrar la afectación a los derechos fundamentales que depreca”. 6.3. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones A través de apoderado judicial, la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, señaló, el actor inició un proceso ordinario laboral por las mismas pretensiones que soportan la presente acción constitucional, correspondiendo su trámite al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla con el radicado 08001310501520210000800, el cual actualmente se encuentra en curso, situación que, además, ya fue analizada por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción de tutela 2021-00227, en la que se declaró la improcedencia de la solicitud por no cumplir el requisito de la subsidiariedad.

Sostuvo que el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela al proponer que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y la subsidiaridad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello, aclarando que ya el accionante acudió a esta vía y actualmente se encuentra en trámite.

Agregó que la solicitud de amparo que promueve la parte actora no es procedente desde el punto de vista formal, en la medida en que el proceso judicial ordinario aún se encuentra en curso, pues no se ha dictado sentencia que se encuentre ejecutoriada, circunstancia que, adujo, conllevaría la desnaturalización de este mecanismo de protección subsidiario y residual de los derechos fundamentales que no puede ser propuesto de manera paralela a los procedimientos ordinarios, pues ello conduciría al desconocimiento de la precitada norma constitucional.

Finalmente, refirió que no puede pasarse inadvertido que el proceso judicial solo se encontrara culminado cuando se haya proferido una sentencia definitiva que haga tránsito de cosa juzgada, pues “de otra manera, la entidad se encontraría ante un imposible fáctico para dar cumplimiento a una orden judicial, lo que conduce a la improcedencia de este mecanismo constitucional”.

Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.4. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP A través de apoderado judicial, la entidad solicitó su desvinculación del presente trámite, toda vez que, indicó, no está legitimada para cuestionar la validez de los actos y pronunciamientos proferidos por las autoridades judiciales demandadas, ya que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones descritos por el actor.

Por último, señaló que el accionante no efectúa un señalamiento concreto frente a esa entidad, y que de los hechos y pretensiones se puede establecer que la UGPP no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, no ha desarrollado ningún tipo de intervención frente a los acontecimientos expuestos y carece de toda competencia para responder por lo pretendido o para efectuar algún tipo de actuación frente a lo reseñado en la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las sentencias de tutela de 6 de diciembre y 25 de octubre de 2021, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante las cuales declararon la improcedencia de la acción de tutela que el accionante promovió contra las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, Colfondos y Colpensiones, por falta del requisito de subsidiariedad, incurren en desconocimiento del precedente judicial, contenido en “la Sentencia T-047/15 y la ley 2055 de 2020, que define como persona mayor aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años.

Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor”. 3. Improcedencia general de la acción de tutela contra providencias de la misma naturaleza La Sala, en principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Sobre el particular, esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20142, indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 2 M. P. María Victoria Calle Correa.

Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.2. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela.

Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente. El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela.

En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión”. (…) Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20153 la Corte Constitucional, rectificó su jurisprudencia e indicó que, excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de tutela cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión de que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión 3 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3.

Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-313 de 20184, consideró que la acción de tutela es procedente, entre otros, contra la providencia que rechaza la impugnación en un trámite de la misma naturaleza.

Al respecto, sostuvo: “En el asunto que se examina, la acción de tutela no se dirige contra un fallo de tutela, sino contra ciertos autos proferidos en el curso del trámite de amparo. La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-627 de 2015, en la que consideró que la tutela sí era procedente frente a actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela, que se hubieran realizado antes o después de proferir el fallo, por lo que este requisito de procedencia se encuentra superado”.

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.

En el presente caso, el accionante considera que las sentencias de tutela de 6 de diciembre y 25 de octubre de 2021, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas declararon la improcedencia de la acción de tutela que promovió contra las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, Colfondos y Colpensiones, por falta del requisito de subsidiariedad, 4 M.P. Carlos Bernal Pulido.

Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 incurren en desconocimiento del precedente judicial, contenido en la “Sentencia T- 047/15 y la ley 2055 de 2020, que define como persona mayor: aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años.

Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor”. 4.2. Del análisis de las razones que soportan la solicitud de amparo, la Sala observa que la misma es improcedente, en tanto en el caso no se observa la existencia de una cosa juzgada fraudulenta, lo que desatiende los requisitos de procedibilidad de la tutela contra una decisión de esa misma naturaleza, desarrollados en la jurisprudencia constitucional en la sentencia SU-627 de 2015, acogidos por esta Corporación. Esta Sala ha precisado5 que, en los términos de la Corte Constitucional6, un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando una actuación que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

En este sentido, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones: “por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador”7.

En el caso concreto, la Sala no advierte fraude en la determinación del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla concerniente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad en la primera acción de tutela que el actor inició, conforme con la cual dicho requisito se hallaba incumplido, en tanto en la actualidad se encuentra en curso un proceso ordinario laboral promovido por el actor con la misma pretensión, es decir, que se anule su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, pueda retornar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Aunado al hecho de que, si bien el actor es un sujeto de especial protección constitucional, no acreditó encontrarse en una situación de vulnerabilidad, ni evidenció la existencia de un perjuicio irremediable en los términos que ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, de las pruebas aportadas al presente trámite constitucional, la Sala observa que el análisis del tribunal accionado frente al incumplimiento del referido requisito se realizó a partir de las afirmaciones hechas por el mismo actor, quien sostuvo que presentó demanda ante la justicia ordinaria laboral por los mismos hechos pero que consideraba que no era un trámite idóneo dada su edad y del tiempo que puede tomar en resolverse.

Sobre el análisis del requisito de subsidiariedad, el Tribunal Administrativo del Atlántico sostuvo que, de acuerdo con lo manifestado por el mismo accionante, aquel ya había presentado demanda ante la justicia ordinaria laboral, la cual ya había sido admitida, “sin embargo, a su juicio, aquel no resulta ser idóneo en razón de su edad y de la posible demora en ver materializadas sus pretensiones, en atención a los términos que conlleva un proceso judicial ordinario”.

Sobre el particular puntualizó: “En este punto, para la Sala resulta importante precisar que los juicios orales en la jurisdicción contencioso laboral se caracterizan por ser céleres y de 5 Sentencia de 15 de abril de 2021, exp. 2020-05097-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Sentencia T- 073 de 2019. 7 Ibidem. Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pronta justicia, sin embargo, si el hoy demandante se encuentra inconforme con el trámite impartido al interior de aquel proceso, debe a través de los diferentes mecanismos previstos en la ley, solicitar se administre justicia oportuna y eficazmente.

En este punto, es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, en aquellos eventos en que el demandante sea un sujeto de especial protección constitucional o se encuentre en condición de vulnerabilidad, en algunos casos, la Corte Constitucional, ha determinado que los mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad”.

Posteriormente, en la solución del caso concreto, señaló sobre la calidad de sujeto de especial protección constitucional del demandante lo siguiente: “En el presente asunto, se observa que, si bien el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, en razón de su edad, aquel no acreditó encontrarse en una condición de vulnerabilidad, teniendo en cuenta que no manifestó ni se puede deducir con las pruebas allegadas al expediente que tenga algún problema de salud ni tampoco puso de presente que atraviese una situación socioeconómica difícil.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el solo cumplimiento de la edad de 74 años no implica que una persona pueda catalogarse de plano como sujeto de especial protección constitucional. Entre los criterios que se han tenido en cuenta para evidenciar que una persona puede requerir mayor protección, además de la edad, se encuentre el hecho de que la persona se encuentre expuesta a otras situaciones complejas de carácter cronológico, fisiológico o social.

En el presente caso, si bien la demandante tiene 74 años, lo cierto es que no manifestó estar expuesto a alguna condición de vulnerabilidad que exija amparo inmediato por el ordenamiento jurídico, descuidando los mecanismos de defensa judicial, idóneos y efectivos, que el legislador ha previsto para este tipo de asuntos”. Finalmente, el estudio del perjuicio irremediable lo realizó en los siguientes términos: “En cuanto hace a la evidencia el riesgo de consumación de un perjuicio irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional un perjuicio para tener la connotación de irremediable debe ser: "i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad".

Sin embargo, en el caso bajo análisis, ni los elementos fácticos mencionados en el escrito de tutela, ni las pruebas allegadas al expediente, evidencian que el demandante se encuentre expuesto a un riesgo inminente y grave, que exija medidas urgentes e impostergables, al punto de que el juez constitucional desplace la competencia del juez ordinario”.

En este punto, el tribunal accionado aclaró que negar la solicitud de traslado del actor implicaría una eventual amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales si la amenaza estuviera por suceder al punto en que fuera perentoria la intervención del juez constitucional, pero que, en el caso, se Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 observaba que el accionante “ya cumplió la edad pensional y, de acuerdo con lo manifestado por Colfondos el mismo ya cuenta con el capital suficiente para acceder a pensión de vejez, aunado al hecho que, de acuerdo con el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias y al fondo de cesantías BBVA Horizonte, hoy Porvenir S.A., el actor tuvo conocimiento en aquel momento sobre las implicaciones del régimen al cual se trasladaba y su derecho a retractarse.

Por ende, no resulta procedente sostener que, en este momento, aquel se encuentra expuesto a una amenaza inminente, que está por suceder y que debe ser solucionada por este medio”. Enseguida continuó explicando sobre la gravedad del perjuicio alegado: “Adicionalmente, la situación expuesta por el accionante tampoco es grave al punto que requiera la intervención inmediata del juez constitucional, si se tiene en consideración que, según el estudio de la situación pensional del actor, que él mismo allegó al proceso, el posible monto pensional que podría recibir en ninguno de los dos regímenes corresponde a uno que, en principio, pueda comprometer su mínimo vital.

En efecto, según el mencionado estudio o cálculo, en el régimen de prima media con prestación definida el valor de la mesada pensional sería $11.421.200, mientras que en el RAIS correspondería a $2.765.250. Por lo que, para la Sala no se encuentra razones que permitan inferir que no ordenar el traslado, en un término perentorio, expone al accionante a una situación crítica, al punto que el juez constitucional deba intervenir, desconociendo la naturaleza de la tutela y la competencia del juez ordinario.

Finalmente, y no menos importante, para la Sala la pretensión de esta acción constitucional, tiene un trasfondo económico, pues no está en discusión el derecho pensional en sí mismo, sino el traslado al régimen de prima media, en el cual la demandante considera que el monto de la mesada pensional sería más elevado cuando se reconozca el derecho, frente a lo cual, la tutela, en razón de su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para dirimir tal controversia".

(Resaltado de la Sala). De este modo, los argumentos propuestos por el accionante no demuestran que se incurra en alguna de las circunstancias previstas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcional de la tutela contra una providencia dictada en otro proceso de tutela, pues se observa que la decisión que se objeta se adoptó con base en las normas aplicables, relativas a la competencia funcional de los jueces, y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela y el perjuicio irremediable.

De este modo, se descarta que se trate de una decisión fraudulenta o que impida la aplicación de alguna norma jurídica constitucional o legal, o que tenga como propósito obtener un resultado no deseado por el legislador. En realidad, se trata de una inconformidad respecto de la negativa por parte de las autoridades judiciales a estudiar de fondo el debate planteado por encontrar que la solicitud incumplió el requisito de la subsidiariedad, lo que no es suficiente para que la Sala analice de fondo la sentencia cuestionada, pues, se insiste, no se cumple con el requisito establecido por la Corte Constitucional para la habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de tutela, esto es, que exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta.

Como se anotó, las providencias que se profieren en el trámite de tutela no pueden cuestionarse mediante el mecanismo de la tutela, pues los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico impiden que las providencias del juez de tutela se revisen por otro juez de tutela indefinidamente. Radicación:11001-03-15-000-2022-00105-00 Demandante: ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTINEZ APARICIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por las anteriores razones, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO