1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ Demandada: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Reintegro a cargo de profesional experto de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Reestructuración funcional de la entidad en virtud del cumplimiento del Acuerdo Final para la Implementación de una Paz Estable y Duradera.

No acreditación de las causales de nulidad frente a los actos demandados. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-138-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 2 a 3) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio del mismo año, por medio de las cuales la entidad demandada distribuyó al interior de la institución los empleos que no fueron suprimidos en virtud de la expedición del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, toda vez que no incluyó para tal efecto al libelista; y ii) Oficio 204 del 30 de junio de 2017 con el que la Fiscalía General de la Nación hizo efectivo el retiro del servicio del señor Rodríguez Gutiérrez, quien se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de profesional experto de la planta de personal de dicho organismo. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva reintegrar al demandante en el cargo que ejercía al momento de su 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co separación, sin que se predique la existencia de solución de continuidad en el vínculo legal y reglamentario. 3.

Se reconozcan y paguen de manera indexada los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 1.° de julio de 2017 cuando fue retirado del servicio, y que el período comprendido entre esa fecha y aquella en que se materialice la condena, sea tenido en cuenta para reliquidar tales emolumentos junto con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 7) 1. El señor Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez fue nombrado conforme a la Resolución 639 del 2 de abril de 2014 en un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de subdirector nacional de la Subdirección de Planeación al interior de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente aquel tomó posesión de una plaza en provisionalidad en la misma entidad, esta vez como profesional experto de la Subdirección Nacional de Atención de Víctimas y Usuarios según la Resolución 658 del 3 de marzo de 2016, posición que finalmente fue reubicada en el Departamento de Investigaciones Nacionales y Análisis Criminal sin asignación de funciones de policía judicial. 2.

El objetivo principal del último empleo en mención era el de: «Orientar, diseñar, ejecutar y hacer seguimiento a las estrategias, planes, programas, proyectos y actividades de la dependencia y realizar estudios con la aplicación de su experticia y de sus conocimientos especializados tendientes al logro de las metas y objetivos específicos establecidos y a la mejor continua, de acuerdo con las políticas institucionales y la normativa vigente.» 3.

El Gobierno Nacional a través del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 modificó parcialmente la estructura y planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación. En virtud de esta norma, se suprimieron 91 empleos de profesional experto de la planta global del área administrativa de la institución, pero a la vez, creó 5 de estas mismas plazas que conservaron las responsabilidades y labores que desde antes tenían determinadas, a pesar de la modificación al manual general de funciones efectuada por la Resolución 2352 del 29 de junio de 2017. 4.

La entidad demandada emitió el Oficio 204 del 30 de junio de 2017 con el que le informó al libelista la supresión del cargo que este ocupaba en provisionalidad con motivo de la expedición del Decreto Ley 898 de 2017. 5. La Fiscalía General de la Nación por medio de la Comunicación 20173000026011 del 11 de septiembre de 2017, informó que no se había adelantado ningún estudio para fijar los criterios tendientes a determinar cuáles funcionarios serían retirados del servicio o incorporados en virtud del proceso de supresión de empleos al interior de la entidad.

Sin embargo, también se indicó que 79 servidores que ocupaban la posición de profesional experto dentro del período comprendido entre 1995 y 2017, permanecieron adscritos a la planta de personal del organismo a pesar de la aludida reestructuración. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de octubre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto dado que la parte pasiva no presentó contestación de la demanda, así como tampoco se advirtió la configuración de oficio de estos medios de defensa. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si el demandante tiene derecho al reintegro al cargo que venía ocupando, y remuneración y pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]».

(Folio 66 y CD que reposa a folio 68 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 116 a 130) El a quo profirió sentencia escrita el 20 de junio de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia aseveró inicialmente que en el caso sub examine los actos administrativos demandables son las Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio de 2017, por medio de las cuales se adelantó la distribución de los empleos en la planta de personal de la institución demandada, toda vez que fueron estos los que materializaron la supresión de empleos prevista en el Decreto Ley 898 de 2017 sin incluir al demandante, situación que no es predicable del Oficio 204 del 30 de junio de 2017, el cual corresponde solo a un acto de ejecución que no es susceptible de control de legalidad, por lo que resolvió declararse inhibido sobre esta manifestación. A continuación resaltó que conforme a las previsiones del Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas», resulta claro que: i) una de las formas de vinculación a la mentada entidad es en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal; ii) la supresión del empleo es una de las causales de retiro del servicio; y iii) en el evento de supresión del cargo, los servidores con derechos de carrera, en período de prueba y las mujeres embarazadas pueden ser incorporados en la nueva planta de personal si 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llegara a crearse, o de no ser posible su incorporación, tendrían derecho a una indemnización. Seguidamente expuso que con motivo del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, de la planta global del área de fiscalías al interior de la institución demandada, se suprimieron 3.176 cargos, de la planta global administrativa 1.203, y de la planta global del área judicial 1.358, esto para un total de 5.737 plazas eliminadas, entre ellas 91 de profesional experto que era la posición ocupada por el demandante.

Sobre el punto precisó que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-013 de 2018 declaró exequible la norma en comento y condicionó el artículo 62 relacionado con la continuidad del servicio, ello en el entendido de que al margen de la reestructuración del organismo, debía tenerse en cuenta el retén social como garantía para la incorporación de los funcionarios cuyos cargos fueran suprimidos.

Aunado a lo anterior recalcó que de conformidad con el Decreto Ley 18 de 2014, la Fiscalía General de la Nación había creado 165 empleos de profesional experto, de los cuales desaparecieron 91 en atención al artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, es decir, en la actualidad permanecen 74 de las plazas en comento. Adicionalmente, recordó que el artículo 61 de la norma precitada creó 5 cargos de los referidos con antelación para la Unidad Especial de Investigación, no obstante, en el parágrafo ejusdem se indicó expresamente que aquellos eran de dedicación exclusiva para cumplir las funciones en dicha dependencia, y que además, no era procedente incorporar en tales posiciones a servidores cuyos cargos hubiesen sido eliminados previamente.

En virtud de lo anterior, precisó que si bien el cargo de profesional experto que ejercía el libelista no desapareció de la nueva planta de personal de la institución demandada, lo cierto es que se redujo en forma ostensible el número de tales plazas, por lo que al ser provisional la que ocupaba el señor Rodríguez Gutiérrez, tal situación no le otorgaba ningún fuero de estabilidad que obligara a la autoridad a incorporarlo en las mismas condiciones.

Incluso, el a quo señaló que la certificación emitida el 4 de agosto de 2017 por el subdirector de talento humano de la Fiscalía General de la Nación, en la que se manifestaba que la naturaleza de la vinculación de quienes sí fueron nombrados en los nuevos cargos de la planta de personal era de carácter provisional, no resulta suficiente para demostrar que el derecho del demandante fue quebrantado, pues al margen de lo constatado en dicho documento, en ninguno de los casos se examina si aquellos tenían derechos de carrera o si se encontraban en una situación especial de protección como prepensionados, discapacitados, mujeres embarazadas o madres o padres cabeza de familia.

Aunado a ello, planteó que tampoco se logró demostrar que el libelista superaba los requisitos de las personas que sí fueron incorporadas, o que estos últimos no cumplían las exigencias para el desempeño del cargo, lo cual constituía una carga procesal que al no verse colmada, conlleva la imposibilidad para la entidad demandada de acceder a los pedimentos del reclamante.

Sobre el argumento de la parte activa respecto de la necesidad de que se hubiese presentado un estudio técnico de manera previa que justificara la supresión de la plaza ejercida por el señor Rodríguez Gutiérrez, adujo que como prueba por parte de la fiscalía se allegó el correspondiente documento, el cual demostraba el hecho de que la reestructuración administrativa de la institución, tuvo como propósito cumplir con los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto es, fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización del organismo a fin de procesar a quienes atentaran contra defensores de derechos humanos, líderes sociales, así como para combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, además de adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación en orden de elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad.

En virtud de lo expuesto acotó que el referido estudio consideró que con el ánimo de cumplir aquellos propósitos, era necesario reducir el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión que pasó de 24 subdirecciones seccionales a 8 subdirecciones regionales, esto es, una reducción en los cargos del nivel directivo, profesional y asistencial, al igual que la creación de la Unidad Especial de Investigación. Con base en estos planteamientos concluyó que en el caso del demandante, cuyo retiro del servicio obedeció a la supresión del cargo sin haber demostrado un mejor derecho frente a las demás personas vinculadas a la planta de personal de la entidad demandada, se encuentran ajustados a derecho los actos administrativos censurados, razón por la cual profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones del libelo.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 135 a 148) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones. Al respecto recordó que la planta de empleos de la Fiscalía General de la Nación está dada por la ley, y por lo tanto no se discute su constitucionalidad, sino la ilegalidad de la decisión de retiro del servicio del libelista por cuanto el empleo que ocupaba permaneció en la estructura de la institución. Por lo expuesto es que demandó las Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio de 2017 que distribuyeron los cargos que continuaron en la entidad, luego de considerar que aquellas decisiones se emitieron sin estudios técnicos que las soportaran.

Asimismo, deprecó la nulidad del Oficio 204 del 30 de junio de 2017, pues fue este el que comunicó la desvinculación del señor Rodríguez Gutiérrez, es decir, se consolidó como un acto administrativo de carácter particular y concreto susceptible de control judicial, toda vez que aquel era integrador del pronunciamiento principal de la administración, en la medida en que lo hizo efectivo al materializar los efectos de la reestructuración organizacional de la fiscalía. Por lo tanto, aseguró que no era viable declarar la inhibición para resolver de fondo la controversia sobre la legalidad de dicho acto como lo hizo el a quo, más aún cuando en la audiencia inicial al momento de sanear el proceso no se advirtió esta supuesta irregularidad.

Seguidamente adujo que el Decreto Ley 898 de 2017 contempló la supresión de 91 cargos de profesional experto al interior de la Fiscalía General de la Nación, por lo que permanecieron en su estructura funcional un total de 74 de estas plazas, de las cuales 23 fueron provistas mediante empleados provisionales con una vinculación posterior a la del demandante, tal como se probó con la Comunicación 20173000020261 del 4 de agosto de 2017.

Al respecto, precisó que los empleos en comento que subsistieron luego de la reorganización tienen asignadas las mismas funciones y requisitos que cumplió el libelista cuando se desempeñaba como tal, por lo que este podía 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber sido incorporado o nombrado en cualquiera de las posiciones respectivas, pues colmaba las exigencias para ello.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la antigüedad y experiencia específica que había acumulado el demandante, no fue tenida en cuenta a lo largo de la justificación para fortalecer el organismo, dado que se mantuvieron varios empleos de profesional experto en la planta de personal donde aquel podría haber sido reubicado debido a su amplia formación e idoneidad, así como a los resultados satisfactorios obtenidos durante el tiempo que duró su vinculación legal y reglamentaria.

Adicionalmente esgrimió que para la primera instancia, al empleado provisional no le asiste el derecho a permanecer en la institución a menos que se encuentre en una situación de especial protección, lo cual no se ajusta a derecho pues deja de reconocer que aquellos detentan una estabilidad laboral relativa, según la cual el retiro del servicio no puede ser arbitrario y debe obedecer a verdaderas razones que se justifiquen adecuadamente en el respectivo acto administrativo.

Acotó además que en la sentencia recurrida se indicó que no se recaudaron pruebas tendientes a demostrar el hecho de que el demandante superaba los requisitos o que tuviera un mejor derecho sobre las personas que fueron vinculadas en la nueva planta. Empero, aseveró que tal situación la debió acreditar la Fiscalía General de la Nación en el estudio técnico, en el que se tuvieron que fijar los criterios a tener en cuenta para determinar cuáles eran los empleados provisionales que serían beneficiados con la reincorporación, más aún cuando se advirtió en su momento que el libelista tenía más experiencia en el cargo de profesional experto que algunos de los nombrados con posterioridad.

Planteó que en el presente caso no existió análisis por parte de la entidad demandada para determinar por qué la plaza que detentaba el señor Rodríguez Gutiérrez sería objeto de supresión efectiva, pues su cargo no fue objeto de examen, y aunque se menciona la existencia de un estudio técnico general, en este no se indica cuáles criterios o aspectos se contemplaron para llegar a la conclusión de la necesidad de eliminar la posición de profesional experto del Departamento de Investigaciones Nacionales y Análisis Criminal, máxime cuando esta dependencia fue fortalecida con la reestructuración organizacional.

Por lo anterior, ante la falta de confrontación de competencias, hojas de vida, competencias académicas y experiencia entre servidores de la Fiscalía General de la Nación, el sustento de los actos administrativos demandados carecería de respaldo probatorio y por lo tanto se configura la causal de nulidad por desviación de poder. Por último precisó que conforme al artículo 2.2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015, las modificaciones a las plantas de personal deben motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la institución, las cuales deben estar soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren.

Argumentó que en el presente caso si bien existió un estudio para la expedición del Decreto Ley 898, este estaba orientado al fortalecimiento misional y a la modificación de la planta de las Subdirecciones Seccionales de Apoyo, de manera que la entidad demandada no contaba con el respectivo estudio técnico en los términos exigidos por la ley para hacer efectiva la supresión de empleos de áreas diferentes a las detalladas en el mentado estudio, al punto de que la decisión en comento fue adoptada de manera discrecional y arbitraria. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 14 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque el fallo apelado y para tal efecto reiteró que ante la inexistencia de empleados de carrera administrativa al interior de la planta de personal de la FGN, a los empleados provisionales les asistía el derecho a ser incorporados luego de la reestructuración interna, pues no se puede desconocer el derecho que le asistía a los servidores como el libelista a ser nombrados bajo la nueva estructura funcional, más aún cuando la razón para su desvinculación no podía ser solamente el hecho de ostentar la calidad de nombramiento provisional, dado que las personas que continuaron en la entidad tenían la misma condición y pasaron a desempeñar los mismos cargos que desde un inicio ejercían.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 168 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Es pasible de control de legalidad el Oficio STH 204 del 30 de junio de 2017 proferido por la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual le fue comunicado al señor Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez la supresión del empleo de profesional experto que ocupaba al interior de la referida institución y por lo tanto su retiro definitivo del servicio? Adicionalmente, 2.

¿Los actos administrativos demandados mediante las cuales se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, desviación de poder o infracción de las normas en que debían fundarse al no haberse expedido con base en la verificación de las condiciones particulares del libelista en comparación con otros servidores? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que, el Oficio STH 204 del 30 de junio de 2017 es un acto administrativo demandable por haber consolidado la situación jurídica particular del demandante y por lo tanto era procedente efectuar un pronunciamiento de fondo sobre este.

De otra parte, tal decisión así como las demás manifestaciones censuradas no adolecen de nulidad bajo las causales alegadas por el libelista, toda vez que aquel no enervó la presunción de legalidad que le es propia a dichas decisiones, tal como se explica a continuación: 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Acerca del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación Inicialmente se estima adecuado precisar que el artículo 125 de la Constitución Política fijó la cláusula general del sistema de carrera administrativa como la base de la estructura funcional del Estado, pues señaló expresamente que: «ARTÍCULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […]».

De hecho, particularmente en el caso de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 253 ibidem consagró al respecto lo siguiente: «ARTÍCULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.».

Como se observa, el régimen de la entidad demandada corresponde al de una carrera especial de origen constitucional que en su esencia no se ve sometida a plenitud a los postulados generales que fueron desarrolladas por la Ley 909 de 2004, sino que inicialmente se sometió a los preceptos del artículo 159 de la Ley 270 de 1996 y en lo supletorio a los de la primera norma en comento.

Empero, lo cierto es que con posterioridad fue expedida la Ley 1654 de 2013 «Por la cual se otorgan facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su Régimen de Carrera y situaciones administrativas», con base en la cual, efectivamente el Ejecutivo profirió el Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas».

Ahora, en lo atinente a las supresiones de empleos al interior de la institución demandada, esta última norma aludida en su artículo 96 consagró tal evento como una causal válida de retiro del servicio al precisar lo siguiente: «ARTÍCULO 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: […] 7.

Supresión del empleo; […]». Lo anterior halla sustento en el hecho de que no es posible predicar la inamovilidad e inmutabilidad del esquema organizacional y funcional de las entidades del Estado, cuando lo propio resulte necesario en virtud de las transformaciones o procesos de modernización a los que estas pueden verse sometidas por el mismo avance o estancamiento en algunos casos del servicio público oficial. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto ha sido respaldado por el Consejo de Estado en diferentes providencias3, bajo el entendido de que si bien deben respetarse las garantías de los funcionarios con derechos de carrera, aquellas prerrogativas no pueden constituirse en impedimentos para una reestructuración como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 1999, más aún cuando la diferente regulación aplicable contempla posibilidades para los servidores que sufran cambios por esta causa, tal como lo contempla el artículo 87 del Decreto 1227 de 20054 que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 87.

Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.» Puntualmente, en el caso de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, los artículos 103 y 104 del Decreto Ley 20 de 2014 consagraron de cara a los efectos de la supresión de plazas de la planta de personal lo siguiente: «ARTÍCULO 103.

Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.

Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el Registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas. […]

PARÁGRAFO 2. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2021 (2855-2019), y Subsección A. Sentencia del 23 de septiembre de 2021 (4801- 2019). 4 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.».

Actualmente compilado en el Decreto Reglamentario Único del Sector Función Pública 1083 de 2015. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel.

En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera. El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración, o modificación de la planta de empleos. […]

ARTÍCULO 104. Supresión del empleo de un servidor que se encuentre en período de prueba o de una servidora en estado de embarazo. Cuando sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derechos de carrera que se encuentre en período de prueba, este deberá ser incorporado al empleo igual o equivalente que exista en la nueva planta de empleos, para que continúe su período de prueba hasta su vencimiento.

De no poder efectuarse la incorporación a un empleo igual o equivalente, el nombre de la persona se reintegrará, mediante resolución motivada proferida por la respectiva Comisión de la Carrera Especial, a la lista de elegibles en el puesto que corresponda, si esta aún se encuentra vigente. Cuando se suprima un cargo de carrera ocupado por una servidora en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. […]».

En suma, resulta claro que en la dinámica propia de la función pública, tanto la Constitución como la Ley permiten modificaciones al interior de las estructuras de las plantas de personal de las entidades estatales, pero a su vez se contemplan condiciones mínimas de estabilidad para los servidores públicos que sean titulares de derechos de carrera o que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad que ameriten beneficios diferenciales.  Sobre la reorganización funcional de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

En este punto es adecuado resaltar que el Acuerdo Final en comento, firmado el 12 de noviembre de 2016, consagró una serie de objetivos para diferentes estamentos que implicaron profundos cambios al interior de varias instituciones del Estado, a fin de alcanzar los propósitos fijados en punto a la consecución de una paz estable y duradera.

Particularmente, en lo que atañe al ámbito de competencia de la Fiscalía General de la Nación, entre otros compromisos se fijó el de: «[…] implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo. […]». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la aludida finalidad y en orden de formalizar este consenso político, fue expedido el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», normativa que su artículo 2.°contempló la siguiente cláusula de autorización al presidente de la República: «ARTÍCULO 2o.

La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.» Con base en este postulado, en lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación, efectivamente fue proferido el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 que, entre otros aspectos, creó la Unidad Especial de Investigación al interior de dicha institución y modificó la estructura de su planta de personal, particularmente al suprimir y crear sendas plazas de acuerdo con los artículos 59 y 61 que plantearon lo siguiente: «ARTÍCULO 59.

Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes cargos: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV […]

ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II PARÁGRAFO.

Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley. […]». (Líneas de la Sala). De otra parte, los artículos 62 a 64 ibidem en lo relacionado con los efectos de estos enunciados que preveían la eliminación de empleos de la entidad demandada, señalaron lo que a continuación se transcribe: «ARTÍCULO 62.

Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.

ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.

ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.

A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados.». Como se advierte, el marco jurídico en mención contempló que los servidores vinculados con la FGN a la fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, continuarían en ejercicio de sus funciones hasta que se decidiera cuál sería la situación administrativa de cada uno respecto de sus condiciones y derechos adquiridos, lo que implicaría en cada caso procesos de incorporación o de retiro del servicio.

En todo caso, esta regulación determinó que la planta de personal de la entidad sería global y flexible, por lo que el fiscal general de la Nación estaría habilitado para reubicar las plazas en atención a las necesidades del servicio, pero con sujeción a la garantía de los beneficios propios de los funcionarios con derechos de carrera.

Ahora bien, conforme al artículo transitorio de la Constitución Política añadido por mandato del Acto Legislativo 01 de 2016, se hacía necesario que los decretos con fuerza de ley expedidos por el presidente de la República en razón de dicha norma, fueran sometidos a control automático y posterior de constitucionalidad, lo cual ocurrió concretamente frente al Decreto Ley 898 de 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2017 a través de la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018, la cual declaró exequible este cuerpo regulatorio desde un análisis integral, pero con el condicionamiento sobre el artículo 62 ejusdem relativo a que los derechos laborales de los servidores retirados de la institución por supresión del cargo, debían prevalecer en el caso de aquellos sujetos a los presupuestos del retén social.

En la providencia referida, la Corte Constitucional precisó con claridad lo siguiente: «[…] Los procesos de reestructuración de las entidades públicas y las subsecuentes modificaciones a las plantas de personal, deben ir acompañadas de las garantías necesarias para proteger los derechos fundamentales del trabajador y muy especialmente los de aquellos que por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los prepensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el “retén social”. […] El retén social, como garantía de estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a una planta de personal que es objeto de reestructuración, ha tenido aplicación en diversos escenarios institucionales, entre los que se cuenta la Fiscalía General de la Nación, como se deriva de lo resuelto en la Sentencia SU-446 de 2011, que amparó los derechos de trabajadores que ocupaban cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles.

El aquella ocasión la Corte precisó, que la Fiscalía, a pesar de la discrecionalidad de la que gozaba, “sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes (…) les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”. […] En el presente caso la Corte encuentra, que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos.

De igual manera, se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales. Como consecuencia de lo anterior, se presenta una disminución importante en los cargos del nivel directivo, profesional y asistencial, lo cual conlleva a una reducción en los gastos de personal. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.

En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación. […]» Por lo anterior, no cabe duda de que la reestructuración llevada a cabo en la institución demandada, a fin de cumplir con los objetivos del Acuerdo Final para el posconflicto, fue adecuada a los preceptos constitucionales aplicables, y por lo tanto era válida en la forma diseñada en el Decreto Ley 898 de 2017 que permitió la supresión de cargos como el ocupado en su momento por el libelista, quien se desempeñaba como profesional experto.

En todo caso, lo 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se extrae de la interpretación adecuada del artículo 62 ibidem y sus efectos ante la eliminación de ciertas plazas, es que el límite para esta modificación frente a los intereses de los servidores que las ocupaban, era la acreditación de condiciones propias del retén social o de derechos de carrera.

Bajo esta línea de intelección es que debe entenderse el proceso de reorganización funcional al interior de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, lo cierto es que en lo atinente a la configuración de las diversas situaciones jurídicas particulares de incorporación o retiro del servicio, derivadas de la aplicación del Decreto Ley en comento, lo propio solo fue consolidado materialmente a través de la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, en el sentido de individualizar solo a los empleados que serían nombrados en las nuevas posiciones reubicadas.

Es decir, dicho acto administrativo definió quienes serían los funcionarios que continuarían vinculados, y por lo tanto, al guardar silencio respecto de aquellos que no fueron enlistados, intrínsecamente determinó que estos tendrían que ser retirados del servicio, lo cual se concretó en cada caso particular conforme a los actos correspondientes que comunicaban la terminación del vínculo legal y reglamentario.  Sobre la enjuiciabilidad del Oficio STH 204 del 30 de junio de 2017 Como se planteó anteriormente, en el proceso de reestructuración de la planta de personal de la FGN adelantado en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, solo se suprimieron 91 cargos de profesional experto, por lo que hubo funcionarios que mantuvieron su vinculación en dicha plaza.

Igualmente se destaca que en la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 se determinó la distribución de ciertos empleos de la planta de personal de la mentada institución, habida cuenta de que algunos servidores mantendrían su relación legal y reglamentaria al margen de los cambios previstos en tal acto. Por ello, resulta palmario que si bien la resolución aludida contenía la decisión específica sobre la modificación y movimientos al interior de la planta de personal de la FGN, fue solo hasta la expedición del Oficio STH 204 del 30 de junio de 2017 que la autoridad demandada definió la situación jurídica particular del libelista, en la medida en que a través de aquella manifestación se exteriorizó y materializó la decisión de desvincular de manera definitiva al señor Rodríguez Gutiérrez, lo cual no podría entenderse como una simple comunicación, sino como una verdadera expresión de voluntad unilateral de la administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, aspectos que la hacen susceptible de ser analizada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como lo deprecó la parte activa.5 En todo caso, no será necesario modificar o revocar el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar emitir un pronunciamiento de fondo sobre esta decisión administrativa, toda vez que el a quo en ningún momento se inhibió frente al particular, sino que denegó la totalidad de las pretensiones de la demanda, aspecto que será verificado a continuación.  Análisis de las particularidades propias del sub examine Una vez definido este marco jurídico aplicable, la Subsección destaca que conforme al material probatorio recaudado y practicado en la actuación, se encuentran probados los siguientes hechos: 5 Esta posición fue planteada en el mismo sentido por parte de esta Subsección en sentencia del 23 de septiembre de 2021 proferida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Según la constancia laboral emitida el 22 de agosto de 2017 por el jefe del departamento de administración de personal (E) de la Fiscalía General de la Nación (folio 37), el señor Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez prestó su servicio a la entidad desde el 10 de abril de 2014 en el cargo de libre nombramiento y remoción de subdirector nacional para el que fue nombrado en virtud de la Resolución 0639 del 2 de abril del mismo año (folio 33). ii) Posteriormente, el libelista fue nombrado en provisionalidad desde el 10 de marzo de 2016 en el empleo de profesional experto de la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios, esto conforme a la Resolución 0658 del 3 de marzo de dicha anualidad (folio 35). iii) Por último, el demandante en ejercicio del cargo de profesional experto para el que había sido nombrado en provisionalidad, fue reubicado al Departamento de Investigaciones Nacionales y Análisis Criminal a partir del 23 de febrero de 2017 según la Resolución 0072 del 23 de febrero de 2017 (folio 36), posición que desempeñó hasta el 30 de junio de 2017 cuando se materializó su retiro definitivo del servicio. iv) En atención al Oficio STH 204 del 30 de junio de 2017 (folio 38), se advierte que, en efecto, con motivo de la expedición del Decreto Ley 898 del 29 de mayo del mismo año, fue suprimido el cargo de profesional experto que el señor Rodríguez Gutiérrez ocupaba al interior de la FGN, razón por la cual, a partir de la primera data en comento se entendía terminada su relación legal y reglamentaria. v) Conforme al Documento Técnico «Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del 5 de enero de 2017 (obrante en archivo PDF contenido en CD visible a folio 72), se encuentra probado que la autoridad demandada efectivamente realizó un estudio de contenido técnico y estadístico sobre el proyecto de reestructuración funcional de la planta de personal institucional ante la vigencia del Acuerdo Final para el posconflicto, en el que se realizaron análisis para la alineación del modelo de operación, cargas de trabajo, perfiles y esquema orgánico del organismo.

Pues bien, luego de enlistados los únicos supuestos de hecho demostrados en la presente causa judicial, resulta necesario verificar si frente a los actos administrativos demandados se configuraron las causales de nulidad alegadas por la parte apelante. En primer lugar, el demandante argumentó que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 con la que se distribuyeron los empleos al interior de la planta de personal de la FGN, adolecía de nulidad por las causales de falta y falsa motivación, así como por la infracción de las normas en que debía fundarse, ello principalmente bajo el entendido de que dicha decisión no se sustentó en un estudio técnico que cumpliera con los requisitos de fundamentación para adoptar una reestructuración funcional que suprimiera ciertas plazas como la de profesional experto que ejercía la recurrente.

Ello toda vez que, en su sentir, el documento aportado por la parte demandada se sustrae de las exigencias contempladas en los artículos 94 de la Ley 270 de 1996, así como 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 (modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012), consagró acerca de las modificaciones a las plantas de personal de las entidades públicas, que estas deberán motivarse o fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, y así mismo, justificarse en estudios técnicos elaborados por las mismas autoridades que así lo demuestren, ello con base en el direccionamiento que al respecto determinen 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).

Lo propio fue reafirmado por el artículo 96 del Decreto 1227 de 20056 y por el canon 94 de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de Administración de Justicia». Ahora, al analizar la parte motiva de la Resolución 2358 del 29 de junio de 20177, se advierte que la entidad demandada contempló como fundamento de la decisión de distribución de cargos los siguientes aspectos: «[…] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.

Que como consecuencia de esta modificación se hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. […]».

De hecho, es del caso precisar que en un litigio de contornos fácticos y jurídicos similares a los del sub iudice, esta misma Sala8 se pronunció en punto al argumento de falsa motivación como causal de nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, ello en el siguiente sentido: «[…] los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con el objeto del Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico realizado por la Fiscalía General de la Nación, con el cual se justificó la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos y que, en este escenario, no podía exigirse la realización de un estudio para cada uno de ellos, por cuanto hacen parte de la misma actuación administrativa que se surtió con el fin de efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal del ente fiscal, para garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera». […] Valga precisar que contrario a lo señalado por el demandante, en el documento técnico aportado por la entidad se advierte que sí se realizó la evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos.

En tal sentido, realizó un «análisis estadístico y estudio de cargas –Área de Fiscalías», cuya base radicó «en los datos de carga laboral para el periodo comprendido entre los años 2014 – 2016». Por ejemplo, se advierte que identificó «que la recepción de una denuncia toma entre 40 minutos y 1 hora; además que el promedio de denuncias diarias recepcionadas 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.». 7 Visible como archivo en PDF contenido en el CD obrante a folio 1 del expediente. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de mayo de 2022.

Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020). 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por funcionario es de 11 a 12», de allí que encontró receptores faltantes y realizó una proyección de cubrimiento o intervención en los inconvenientes evidenciados. […]».

(Subrayado fuera de texto). En efecto, como se observa a partir de este pronunciamiento judicial aplicable para un caso análogo como el presente, y además al revisar el contenido del estudio técnico aportado por la parte pasiva como prueba a través del archivo en PDF contenido en el CD que obra a folio 72 del plenario, se verifica que en el asunto sub lite también está debidamente acreditado que el acto administrativo demandado sí tiene una motivación sólida o razones válidas que sustentan la manifestación propiamente dicha, y que además fue proferido con base en las normas aplicables como son los artículos 94 de la Ley 270 de 1996, como 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, 46 de la Ley 909 de 2004 y 96 del Decreto 1227 de 2005.

Lo anterior en la medida en que se demostró con claridad el hecho de que la base para proferir la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 no solo fue el Decreto Ley 898 de 2017, sino el referido documento técnico que evaluó integralmente la estructura orgánica y funcional de la FGN, en orden de determinar cuál era el mejor proyecto de reestructuración interna que permitiera alcanzar los objetivos del compromiso adquirido en razón del Acuerdo Final, sin tener que realizar apropiación de recursos adicionales a los fijados directamente a la entidad, máxime cuando la reorganización en comento ya había obtenido el aval de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-013 de 2018.

De otra parte, el apelante sostuvo que el acto administrativo censurado estaba viciado de falsa motivación y desviación de poder, habida cuenta de que en aquella decisión no se realizó un análisis puntual de su situación fáctica en relación con sus condiciones laborales como la carga laboral, la experiencia, sus estudios, evaluaciones de desempeño y tiempo de servicio que constituían factores esenciales para determinar que su perfil era adecuado para una incorporación a la nueva planta de personal como sucedió con otros funcionarios que también estaban vinculados con anterioridad a través de un nombramiento en provisionalidad.

Acerca de dicho planteamiento debe precisarse que tampoco se corroboran estas causales de ilegalidad formuladas por la parte activa, toda vez que como se esbozó previamente, el contenido motivacional de la resolución reprochada debía ser la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017 en concordancia con el estudio técnico que se hubiera realizado para determinar cuál sería la reorganización más adecuada de la Fiscalía General de la Nación. Empero, no es cierto que el referido documento tuviese que haber efectuado un análisis comparativo entre cualidades, capacidades, logros o experiencia de los funcionarios propiamente dichos a fin de concluir cuáles continuarían vinculados y quiénes no. Lo que en realidad debía ser objeto de justificación factual y jurídica tanto en el estudio técnico como en la manifestación estatal objeto de la litis, era la indicación de los cargos que debían suprimirse, crearse y reubicarse al interior de la planta de personal de la entidad, con el propósito de que fuera aquella la que resolviera qué servidores ocuparían tales plazas bajo los límites propios que la Corte Constitucional había fijado al momento de declarar la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017.

De hecho, en el documento sobre la mentada reestructuración se planteó expresamente que para su elaboración se acogieron los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de la Función Pública, tanto así que se aclaró lo siguiente: «[…] de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora. […]».

Como se aprecia de lo esbozado hasta este punto, no es dable considerar que los actos administrativos cuestionados fueron motivados a partir de fundamentos de hecho o pruebas contrarias a la realidad del objeto de decisión, habida cuenta de que estos se sustentaron en el proceso de reestructuración institucional autorizado tanto por la Constitución como por la ley, y a su vez, en un documento técnico que configuró el respaldo fáctico, estadístico y jurídico de la aludida modificación. Como se advierte a partir de este análisis, resulta claro que las Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio del mismo año, así como el Oficio STH 204 de aquella fecha, con los cuales se distribuyeron los cargos al interior de la FGN en el sentido de indicar particularmente los servidores que ocuparían las distintas posiciones y excluyendo a otros como al recurrente, gozan de una motivación ajustada al contexto factual y jurídico que rodeaba el proceso de reestructuración de aquella entidad.

Contrario a lo esgrimido por la parte activa, en dicho acto no era necesario efectuar un análisis comparativo concreto de cada uno de los empleados nombrados en los diferentes cargos de la planta de personal para justificar quienes serían los incorporados y los retirados del servicio ante la eliminación de algunas plazas. Ello por cuanto la decisión puntual de nombrar o dar por terminada determinada relación legal y reglamentaria en virtud de una reestructuración institucional, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, es decir, es libre de la autoridad por no tener regulación legal expresa, pero en todo caso, limitada a las garantías mínimas laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio.

Según se extrae de lo discurrido anteriormente, ese marco de acción se concreta en el respeto de los derechos de carrera y de las prerrogativas derivadas del retén social, así como de la imposibilidad de vulnerar situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias o que solo propendan por beneficiar intereses particulares del empleador en lugar de los generales propios de la institución, el buen servicio y el funcionamiento adecuado del Estado.

Por lo expuesto, se infiere adecuadamente que la entidad demandada en razón de su facultad discrecional de decisión y con motivo de la presunción de legalidad de sus actos, expidió la resolución censurada con ajuste a la ley, pues distribuyó las plazas al interior de la planta de personal de la FGN al indicar expresamente los funcionarios que continuarían al servicio del Estado mediante la correspondiente incorporación, y a la vez, fue la fuente para que posteriormente se concretara en cada caso la terminación del vínculo legal y reglamentario de otros empleados como fue el caso del libelista, todo acompasado con la reorganización estructural avalada constitucionalmente y el respaldo de un estudio técnico que sustentaba lo propio.

En tal sentido, el señor Rodríguez Gutiérrez debía desvirtuar la presunción referida en el sentido de demostrar que detentaba derechos de carrera administrativa, o bien que se encontraba en una situación de prevalencia constitucional por tener la calidad de prepensionado o persona en situación de discapacidad, o cualquier otro fuero de protección especial, tal como lo planteó para estos casos la Corte Constitucional.

Empero, al verificar los hechos probados en esta actuación, se encuentra que el demandante solo acreditó que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional experto de la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de marzo de 2016. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo expuesto ut supra evidentemente denota que el apelante no se encontraba en las referidas condiciones especiales que constituían el límite de acción de la potestad discrecional de la entidad demandada, a fin de que fuera incluido en el listado de servidores a incorporar en la planta de personal de la institución en comento.

Por lo expuesto, la falta de demostración de los presupuestos en cita implica que el acto administrativo reprochado no se encuentra viciado por las causales de nulidad hasta este punto examinadas. Por otra parte, el libelista adujo que los actos administrativos reprochados eran ilegales bajo el presupuesto de la desviación de poder, en el entendido de que las referidas manifestaciones administrativas extralimitaron las funciones de la autoridad demandada, fue arbitraria y desconoció el mejor derecho y condiciones que aquel ostentaba para ocupar la plaza de profesional experto que desempeñaba antes de la reestructuración institucional de la FGN.

Al respecto, sobre la desviación de poder debe tenerse en cuenta inicialmente que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»9. Sobre la desviación de poder se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder10 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los 9 Atienza, Manuel;

Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 10 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»11.

Bajo esta intelección, dicha figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley12.

En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección13 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»14. 11 Eduardo García de Enterría;

Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. 12 Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 14 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, de la relación probatoria precedente, la Subsección encuentra que la motivación de los actos administrativos cuestionados se ajustó no solo al hecho de que la reestructuración institucional de la FGN se encontraba avalada constitucionalmente y fundada en estudios técnicos, sino a que la autoridad demandada tenía la facultad discrecional para distribuir los empleos de la planta de personal con la incorporación de servidores que considerara que debían permanecer para el mejoramiento del servicio, o que cumplieran las condiciones mínimas de estabilidad laboral, las cuales en todo caso el apelante no acreditó. En ese orden, se reitera que cuando se invoca este vicio es necesario probar que en la expedición de los actos se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, por cuanto en el sub lite se presume que la facultad discrecional de la autoridad administrativa busca el mejoramiento del servicio, no que por sí misma obedece a causas exclusivas y propias de la esfera interna del funcionario que expidió el mentado oficio.

En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar que más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad de los actos demandados fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia, o que la intención de no incluirla en el listado de funcionarios incorporados a la planta de personal reestructurada de la FGN, buscaba satisfacer intereses particulares en lugar de los generales propios de la función administrativa de la política criminal y acusación penal.

Acerca de este punto se destaca que el excelente desempeño o calificaciones del demandante, no necesariamente le brinda una condición superior en virtud de la cual se haga merecedor de permanecer en su cargo cuando había sido nombrado en provisionalidad y no detentaba algún fuero especial de protección laboral, pues el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor, y en todo caso, se reitera que dicha decisión es discrecional de la administración, lo cual implica que no todo empleado que se encuentre en tales circunstancias debía permanecer vinculado a la Fiscalía General de la Nación. Conforme a esta línea de intelección y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta desviación de poder en la que incurrió la administración ante la expedición de sus actos administrativos, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que el libelista alega para el reclamo de su derecho.

El referido mandato se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal15 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito.

Al respecto, es dable precisar que el referido postulado adjetivo sobre la carga de la prueba se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si la parte activa no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda16.

Bajo esta línea de intelección, se resalta que la inobservancia de la mentada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios de comprobación, tal como se advierte en el presente caso.

En conclusión: las Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio del mismo año, así como el Oficio STH 204 de esta última fecha, por medio de los cuales se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, ello sin haber incorporado para tal efecto al señor Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez quien fue desvinculado de la plaza que desempeñaba como profesional experto de la institución, no se encuentran viciados de nulidad por falta o falsa motivación, desviación de poder o infracción de las normas en que debían fundarse, toda vez que el sustento de dichas decisiones no solo fue la reestructuración funcional de la entidad demandada, avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-013 de 2018 al declarar exequible la normativa en comento, sino además por cuanto tuvo en cuenta un estudio técnico fundado en elementos fácticos que respaldaban la supresión y creación de plazas en la planta de personal del organismo, aunado al hecho de que también se expidió en virtud de la facultad discrecional legítima del fiscal general de la Nación para distribuir los empleos a través de incorporaciones y retiros del servicio en las que el límite para esta decisión era el respeto de las garantías de estabilidad laboral que el demandante no 15 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».

Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 16 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostró y que por consiguiente no configuran una arbitrariedad respecto de los actos censurados.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201617 sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 17 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06030-01 (5424-2019) Demandante: Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte demandada no presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 168 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Flavio Augusto Rodríguez Gutiérrez contra la Fiscalía General de la Nación. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente