1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-02660-01 (0368-2018) Demandante: ANGELA XIMENA GALEANO VELASCO Demandada: HOSPITAL DE USME I NIVEL E.S.E. Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ángela Ximena Galeano Velasco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio GER-E- 445-2014 del 4 de abril de 2014, por medio del cual se negó que entre el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. y la señora Ángela Ximena Galeano Velasco existió una relación laboral desde el 6 de mayo de 2008 y hasta la fecha en que se verifique su reintegro. 2.

Declarar que entre el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. y la demandante existió una relación laboral con vigencia desde el 6 de mayo de 2008 y hasta cuando se efectúe su reintegro. 3. Declarar que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad durante el periodo transcurrido entre el 6 de mayo de 2008 y hasta cuando se reintegre a la señora Galeano Velasco; así como declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 1 Folios 180 y 181, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reintegrar a la demandante como odontóloga a la planta de personal del Hospital de Usme I. 5. Ordenar a la demandada cancelar a la interesada el valor de todas las prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social integral, bonificaciones y demás emolumentos causados durante la vigencia de la relación laboral, en las mismas condiciones en que un trabajador de planta de la misma entidad las haya devengado, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y hasta cuando se efectúe el reintegro. 6.

Ordenar que los valores resultantes de las condenas impuestas, se determinen en sumas liquidas y que se ajusten con base en el IPC. 7. Ordenar que se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y condenar en costas a la entidad demandada. Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Ángela Ximena Galeano Velasco se desempeñó como odontóloga en las UBAS y CAMIS del Hospital de Usme Nivel E.S.E., durante el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013. 2.

La modalidad de contratación fue a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales se llevaron a cabo sin interrupciones. 3. La actividad desarrollada por la demandante debía estar sometida a las orientaciones emanadas de sus jefes superiores y no bajo su propia autonomía e independencia. 4. Las labores encomendadas solo podían ser ejecutadas por personal de planta; así, las funciones desempeñadas por la interesada se ejecutaron bajo cumplimiento de horario, de manera subordinada, con dependencia de sus superiores jerárquicos, ejerciendo labores públicas en las mismas condiciones que los servidores de planta existentes en el Hospital.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los 2 Folios 182 y 183, 202 y 203 (Corrección Demanda), C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demanda ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio».

(Negrillas y mayúsculas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…]. Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y como consecuencia si la demandante tiene derecho a: (i) que se declare que entre la demandada y la demandante se configuró una relación laboral;

(ii) al reintegro, y (iii) al reconocimiento y pago de prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados». SENTENCIA APELADA6 El tribunal dictó sentencia escrita el 15 de junio de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que el tema sobre el principio de la realidad sobre las formalidades no era pacífico al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado y, luego de referenciar varias posturas señaló que, la actual posición de esta Corporación privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, el trabajador y los derechos irrenunciables de éste.

En segundo término, abordó el análisis probatorio de los elementos recaudados en el proceso y estimó que la demandante suscribió de manera consecutiva contratos de prestación de servicios con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E.; tuvo asignación de turnos de lunes a viernes y un horario definido; las funciones desarrolladas eran las mismas de los funcionarios de planta excepto que aquellos no debían laborar los sábados; y recibió órdenes del coordinador de cada centro.

Tras efectuar el estudio de los elementos del contrato realidad sobre la base probatoria mencionada, el a quo señaló que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad, pues se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes intervinientes por lo que hay lugar a reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante en el periodo de contratación irregular. 4 Folio 259, C1. 5 Folio 259, C1. 6 Folios 319 a 328, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, al no encontrar acreditada la excepción de prescripción, declaró la nulidad del acto cuestionado, así como la existencia de la relación laboral entre los intervinientes; condenó al hospital al reconocimiento de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante en el periodo en que se demostró la relación de trabajo, esto es, entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013, para lo cual debía tenerse en cuenta como base para liquidarlas, el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios; igualmente condenó al pago a favor de la interesada, de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que son de cargo del empleador y que debió trasladar a los fondos correspondientes; así como a girar a los Fondos de Pensiones y EPS el valor de lo que se debió cotizar.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: La sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta los aspectos probados en el proceso que debieron conducir al juez a absolver a la entidad demandada por carecer la parte demandante de los fundamentos fácticos y jurídicos. En ese sentido, el vínculo laboral que alega la señora Galeano Velasco existió con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., nunca nació a la vida jurídica, pues los contratos de prestación de servicios no determinan una relación de trabajo.

Varios de los contratos suscritos por la demandante fueron realizados con terceros, como lo es la Coordinadora Nacional de Proyectos, SET LABORAL, por medio de los cuales desempeñó actividades de odontología mediante contrato de obra labor, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral C.T.A. Por tanto, las vinculaciones por medio de empresas temporales no deben ser reconocidas, pues dichas empresas pagaron efectivamente las prestaciones a la demandante y, en esa medida, no es procedente exigir doble pago de las mismas.

Sostuvo que la señora Ángela Ximena Galeano Velasco aceptó las condiciones de los contratos sin haber manifestado su inconformidad sobre las condiciones contractuales. En punto a la configuración de los elementos del contrato realidad, indicó que la subordinación no se desprende por el solo hecho de haber estado sometida al cumplimiento de horario.

Argumentó que la E.S.E. de manera imperativa debe cumplir con uno de los fines estatales previstos en la Constitución Política, cual es el derecho a la salud, el cual prevalece sobre los derechos particulares y especialmente de tipo laboral, lo que conduce a la aplicación del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular, de donde nacen los contratos de prestación de servicios para garantizar el referido servicio de salud. 7 Folios 332 a 344, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que existe una supervisión o interventoría, según sea el caso, para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, lo que no implica subordinación o dependencia del contratista al supervisor, sino actividad de coordinación. Adujo que la vinculación a la planta de personal de las entidades públicas se encuentra reglada en la Ley 909 de 2004, y por tal motivo, la institución no cuenta con la facultad legal para realizar reconocimientos de tipo laboral como se pretende en la sentencia recurrida.

Puntualizó, además, que tampoco procede el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social, ya que por tratarse de contratos de prestación de servicios la demandada no tiene obligación de efectuar tales erogaciones. Solicitó analizar la capacidad financiera de la entidad, la cual no puede verse afectada por sentencias como la impugnada, en el entendido que no debe menguarse el servicio de salud.

Finalmente recalcó que si el juez de conocimiento, al referirse en la providencia objeto de debate a «demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante», hacía mención a las vacaciones, ya que las mismas no deben ser reconocidas pues no constituyen salario ni prestaciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada8 señaló que las pretensiones elevadas por la demandante no estaban llamadas a prosperar, toda vez que no acreditó los elementos esenciales de la relación laboral y reiteró los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante9 manifestó ratificarse en los planteamientos de la demanda, teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el curso del proceso El Ministerio Público10 al emitir concepto indicó que había lugar a declarar la existencia de la relación laboral por haber estado vinculada la demandante con la entidad, mediante contratos de prestación de servicios y bajo la modalidad de contrato individual de trabajo.

Resaltó además, que la excusa presentada por la apelante para justificar la contratación de personal, relacionada con la sostenibilidad financiera de la E.S.E. era inaceptable, comoquiera que es reprochable acudir a figuras disfrazadas o intermediaciones que pretenden evitar una carga prestacional. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda 8 Folios 393 a 398, C1. 9 Folios 403 a 408, C1. 10 Folios 409 a 419 Vto., C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Ángela Ximena Galeano Velasco demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como odontóloga con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, y las vinculaciones mediante terceros intermediarios, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? 4.

¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 7917 de 1988 y el artículo 3 del Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican18 en: • Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. • Multiactivas: ion las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. • Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional19 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: 17 «Artículo 3°. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.

Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo. Artículo 4°. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con, el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. [ ] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Titulo XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 30. de la presente Ley, se hará teniendo, en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 18 Arts. 61 a 64 Ley 79/88. 19 C-211 de 2000. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: 'No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25)." Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general ( ) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley’. Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Sobre el particular, el legislador dispuso una serie de prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, como son: «Artículo 7o.

Prohibiciones. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

Luego entonces, esta Sala considera que en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia continuada.

De las empresas de servicios temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la Ley 50 de 28 de diciembre de 199020 y el Decreto 24 de 199821, modificado por el Decreto 50322 de esa misma anualidad.

Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado».

En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).

Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos».

De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más». Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no 20 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 21Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 22 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 199523, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Del mismo modo, indicó la Corte que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».

Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.

Primer problema jurídico ¿La señora Ángela Ximena Galeano Velasco demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como odontóloga con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y empresas de intermediación laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Ángela Ximena Galeano Velasco se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el Hospital Usme I Nivel E.S.E., por el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Ángela Ximena Galeano Velasco al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la 23 M.P. Jorge Arango Mejía 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Lo anterior, por cuanto la señora Galeano Velasco no acreditó la configuración de los elementos esenciales del contrato realidad; estuvo vinculada con el Hospital cuestionado, a través de contratos de prestación de servicio por virtud de los cuales no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo; en algunas oportunidades prestó sus servicios con la intermediación de terceros como lo son la Coordinadora Nacional de Proyectos, SET LABORAL, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral C.T.A.; y su vinculación tuvo sustento en la necesidad que tiene la E.S.E. de cumplir con los fines del estado.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Ángela Ximena Galeano Velasco prestó sus servicios al Hospital Usme I Nivel E.S.E., de la siguiente manera: Vinculación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral N.º de contrato u orden Periodo24 Valor Objeto Folio 06/05/08 15/06/09 Prestando sus servicios como ODONTÓLOGA en la unidad de negocios E.S.E. HOSPITAL DE USME. 52 y 298, C1.

Vinculación a través de SET Laboral S.A.S. N.º de contrato u orden Periodo25 Valor Objeto Folio 16/06/09 31/03/10 Desempeñando el cargo de ODONTÓLOGA, con un contrato por obra o labor en la unidad de negocios HOSPITAL DE USME E.S.E. 54 y 296, C1. Vinculación directa con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. 24 Conforme se desprende de la certificación emitida por la Dirección Administrativa del Grupo Laboral CTA, el 28 de octubre de 2009 y por la Coordinadora Nacional de Proyectos el 8 de noviembre de 2016.. 25 Según certificación dictada por el Representante Legal de S.E.T. Laboral el 6 de agosto de 2010 y por la Coordinadora Nacional de Proyectos el 15 de noviembre de 2016. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co N.º de contrato u orden26 Periodo27 Valor28 Objeto Folio CPS 326/10 01/04/10 31/07/10 $10.000.000 Prestar los servicios como ODONTÓLOGO (8 HORAS) de acuerdo con el requerimiento de necesidades presentado por el área pertinente, y/o en el sitio que se le asigne a través del supervisor. 6 y Vto., C1.

CPS 1298/10 09/08/10 30/09/10 $4.333.333 Prestar los servicios como ODONTÓLOGO EN LA UPA SAN JUAN BAUTISTA y/o en el sitio que para el efecto señale el Hospital, de acuerdo a los requerimientos y necesidades de la Institución a través del supervisor. 7 y Vto., C1. CPS 2416/10 04/10/10 30/10/10 $2.166.667 Ibídem. 9 y Vto., C1.

CPS 3441/10 04/11/10 30/11/11 $2.416.667 Prestar los servicios como Odontólogo 8 horas en la Upa San Juan Bautista y/o en el sitio que para el efecto señale el Hospital, de acuerdo a los requerimientos y necesidades de la Institución a través del supervisor. 10 y Vto., C1. CPS 3917/10 16/12/10 31/12/10 $2.083.333 Prestar los servicios como Odontólogo en la Upa San Juan Bautista y/o en el sitio que para el efecto señale el Hospital, de acuerdo a los requerimientos y necesidades de la Institución a través del supervisor. 11 y Vto., C1.

CPS 0136/11 03/01/11 31/01/11 $2.083.333 EL PRESTADOR DEL SERVICIO, se obliga a poner al servicio del HOSPITAL, todos sus conocimientos, estudios, experiencia y capacidad para prestar los servicios como ODONTÓLOGA efecto señale el HOSPITAL, de acuerdo con los requerimientos y necesidades de la Institución a través del supervisor designado para este contrato. 12 y Vto., C1.

CPS 0759/11 01/02/11 30/05/11 $10.000.000 EL PRESTADOR en las condiciones ya referidas se obliga para con el HOSPITAL: Poner al servicio toda su capacidad de trabajo, en forma exclusiva en el desarrollo de las actividades propias de su oficio como ODONTÓLOGA y en las obligaciones anexas y complementarias al mismo, de conformidad con las instrucciones que de el HOSPITAL o SUPERVISOR. 13 a 15, C1.

CPS 1955/11 01/06/11 30/09/11 $10.000.000 Ibídem. 16 a 19, C1. CPS 2992/11 01/10/11 31/10/11 $2.500.000 Ibídem. 21 a 24, C1. CPS 3527/11 01/11/11 30/11/11 $2.500.000 Ibídem. 25 a 28, C1. CPS 4380/11 01/12/11 30/12/11 $2.500.000 Ibídem. 31 a 34, C1. CPS 0210/12 01/01/12 31/01/12 $2.500.000 Ibídem. 35 a 38, C1.

CPS 0951/12 01/02/12 30/04/12 $7.500.000 1 Ibídem. 39 a 42, C1. CPS 0951/12 01/05/12 30/09/12 $12.500.000 45, C1. CPS 3699/12 01/10/12 30/11/12 $5.000.000 Prestación de servicio como ODONTÓLOGA GENERAL para apoyar las actividades de CONSULTA EXTERNA en CAMIS, UPAS Y UBAS del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. 43 y Vto., C1.

CPS 3699/12 01/12/12 03/12/12 $250.000 CPS 3699/12 04/12/12 31/12/12 $2.250.000 CPS 0277/13 02/01/13 28/02/13 $6.000.000 Prestar servicios como ODONTÓLOGO EN LAS UBAS, UPAS Y CAMIS DEL HOSPITAL DE USME I NIVEL E.S.E. 44 y Vto., C1. CPS 0277/13 01/03/13 30/04/13 $6.000.000 CPS 0277/13 01/05/13 31/05/13 $3.000.000 Ibídem. 46, C1.

CPS 1499/13 01/06/13 30/06/13 $3.000.000 CPS 1499/13 01/07/13 $6.000.000 Ibídem. 48, C1. 26 Conforme se extrae de las certificaciones expedidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Bogotá D.C., el 27 de noviembre de 2012 y el 8 de febrero de 2016 (fls. 4 y 5, 240 y Vto. C1). 27 Ibídem. 28 Ibídem. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31/08/13 CPS 1499/13 01/09/13 03/09/13 $300.000 CPS 1499/13 04/09/13 30/09/13 $2.700.000 Ibídem. 49 y 50, C1.

CPS 1499/13 01/10/13 31/10/13 $3.000.000 Ibídem. 51, C1. La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013, la señora Ángela Ximena Galeano Velasco prestó sus servicios profesionales como odontóloga al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., mediante vinculación contractual y a través de cooperativas de trabajo y empresas de servicios temporales, sin solución de continuidad.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 2008 a 2013 como odontóloga al servicio del Hospital de Usme I Nivel E.S.E., de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. Se recuerda, además, que fue debidamente acreditado el desarrolló actividades por parte de la interesada en el ente hospitalario, por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral y de la empresa SET Laboral S.A.S., de cuyas certificaciones se extraen las calidades profesionales requeridas para la prestación del servicio a favor de la E.S.E. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Ángela Ximena Galeano Velasco se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios.

Así mismo, se encuentra demostrado con la certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral, que durante su vinculación, a la demandante se le cancelaron pagos por concepto de compensación y de ahorros estatutarios. Igualmente la empresa SET Laboral S.A.S. hizo constar que, durante la permanencia de la interesa en dicha entidad, se le efectuaron pagos a título de salario y prestaciones sociales por el periodo laborado. c) Subordinación y dependencia continuada 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST29, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»30 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran los elementos de juicio suficientes para la determinación de los elementos que configuran la relación laboral; que, de otro lado, la interesada desarrolló actividades en el marco de contratos de prestación de servicios avalados por la ley, y usados por las entidades para el cumplimiento de los fines estatales; 29 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 30 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que, en algunas oportunidades prestó sus servicios con la intermediación de terceros como lo son la Coordinadora Nacional de Proyectos, SET LABORAL, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral C.T.A. En ese sentido, y bajo la claridad que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial allegada al plenario31.

En primer lugar, se tiene que la parte demandante solicitó la recepción de los testimonios de los señores Denny Lorena León Sánchez, Carlos Edwin Ordóñez Suárez, Ana Virginia Bonilla Camargo, Dora Ligia Ramírez Useche, Carlos Andrés Pizza Bernal y Lucy Clemencia del Consuelo Pulido González, mismos que fueron decretados y debidamente citados a comparecer en la etapa procesal pertinente32.

A efectos de adelantar el estudio probatorio correspondiente, encuentra la Sala que el CD contentivo de los testimonios de las señoras Ana Virginia Bonilla Camargo y Lucy Clemencia del Consuelo Pulido González, recepcionados en la audiencia de pruebas del 28 de octubre de 2016, no pudo ser leído por los dispositivos usados para ello, por lo que se acudirá a la relación efectuada por el tribunal de primera instancia33: «Ana Virginia Bonilla Camargo.

Señala que trabajó en el hospital de Usme I Nivel como auxiliar de la demandante, indica que los horarios en el hospital son de 7am a 5pm, tenía igualmente contrato de prestación de servicios por lo que no tenían los privilegios del personal de planga como los de cesantías y vacaciones, no tenían derecho a permisos ni capacitaciones, a veces se debían atender pacientes de más, conoce a la demandante desde el 2008 y la misma estuvo vinculada hasta el 2013.

Las funciones adelantadas por la demandante eran como odontóloga general, y recibía órdenes de la Dra. Constanza Siachoque en cuanto el horario, las metas, los pacientes y los procedimientos que debían adelantarse. Asegura que había odontólogos de planta y contratistas y que desarrollaban las mismas funciones. El horario difiere puesto que el personal de planta trabaja de lunes a viernes en cambio los contratistas trabajan además de esos días, los sábados.

Agrega que para ausentarse debía pedirse permiso por escrito a la Dra. Constanza y a la jefe del centro y reponer un sábado dicho permiso, con un formato establecido por la entidad. Los contratos eran ininterrumpidos.» «Lucy Clemencia del Consuelo Pulido González. Señala que trabajó en el Hospital como odontóloga general, que la forma en que sacaron a la demandante fue arbitraria.

Asegura que siempre hubo continuidad en la contratación, además que la demandante tenia un horario de 7am a 5pm, y que estaban subordinadas. Señala que las funciones de la demandante consistían en diligenciar historias clínicas, atención de pacientes durante toda la jornada, diligenciamiento de RIPS, odontología urgencias que era adicional de las citas programadas; indica que había odontólogos de planta ejerciendo las mismas funciones, aunque éstos no trabajaban los sábados a diferencia de los contratistas y recibían remuneración 31 Folios 278 a 280, C1 32 De conformidad con el Acta de la Audiencia de Pruebas de fecha 13 de enero de 2017 los señores Carlos Edwin Ordóñez Suárez, Dora Ligia Ramírez Useche y Carlos Andrés Pizza Bernal no se hicieron presentes en la diligencia, por lo que se prescindió de la recepción de sus testimonios (fls. 300 a 303, C1.) 33 Folio 323 Vto.

C1. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más alta. Para poder salir a realizar alguna diligencia se debía pedir permiso llenando un formato.» (Negrillas del texto original) En lo que atañe a la declaración de la señora Denny Lorena León Sánchez, recibida en la audiencia de pruebas continuada el 13 de enero de 2017, y que pudo ser corroborada en el medio magnético correspondiente, se tiene que la misma depuso de manera sucinta, sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se describen: Manifestó que actualmente no tiene vínculo con el Hospital de Usme, pero que en anterior oportunidad laboró para dicha institución como enfermera jefe de centro, aproximadamente 7 años y 8 meses.

Indicó que era indispensable la presencia de enfermeras jefes y de odontólogos en los centros de salud y que, así mismo, había personas con las mismas condiciones profesionales que pertenecían a la planta de personal. Declaró que trabajó con la señora Galeano Velasco en el centro de salud, UPA Betania, en donde esta última hacía consulta odontológica.

Precisó que la demandante había estado vinculada mediante contratos de prestación de servicios; que hacía consulta de 7 de la mañana a 5 de la tarde, todos los días, de lunes a viernes, y un sábado cada 15 días de 7 de la mañana a 1 de la tarde. Sostuvo que la interesada cumplía órdenes, en tanto en cada IPS había un jefe inmediato, el coordinador del centro, y la enfermera jefe que estaba al mando del centro de salud, ante los cuales se tramitaban los permisos, debiendo diligenciar el respectivo memorando.

Argumentó que, cuando las solicitudes de permiso eran para varios días, debían reponer el tiempo o les descontaban el lapso solicitado. Resaltó que la remuneración recibida por los contratistas era mensual; y que para su pago, tenían que gestionar una serie de documentos como la cuenta de cobro. Expresó que los contratos eran suscritos a un mes o tres meses y que nunca hubo interrupción entre un contrato y otro.

Reiteró que había odontólogos de planta que desarrollaban idénticas funciones a las de la señora Ángela Ximena. Por último, precisó que debía presentar informes de gestión y que los empleados de planta también debían efectuar tal reporte. Encuentra la Subsección que si bien en la audiencia de pruebas del 13 de enero de 2017, la apoderada de la parte demandada tachó de sospechoso el testimonio rendido por la señora León Sánchez, a razón de considerarlo viciado de parcialidad por encontrarse adelantando trámite judicial por hechos similares en contra del Hospital de Usme I Nivel ES.E., el tribunal de conocimiento no efectuó pronunciamiento alguno. Así, y a efectos de solventar la solicitud elevada por la entidad, suficiente es para esta Corporación señalar, que la declaración referenciada no comprende los elementos necesarios para ser tachada por motivo de la naturaleza con que acude a instancias de este proceso la declarante, pues las resultas de la presente actuación no representa para ella un beneficio, más allá de un simple precedente relativo que no tiene la virtualidad de afectar las decisiones que se asuman en el trámite judicial por ella iniciado.

Finalmente, en punto a la prueba testimonial recaudada, menester es indicar que del recurso de apelación no se desprende cuestionamiento alguno dirigido a desproveer de veracidad las declaraciones recepcionadas en el marco de la etapa probatoria, o argumentos que controviertan de manera específica lo dicho por las deponentes sobre los hechos que suscitan el presente 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciamiento, por lo que la relación extraída de la sentencia de primera instancia y la efectuada del medio magnético correspondiente, será tenida como válida y sobre la misma se efectuará la siguiente valoración. Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso.

Se advierte en primer lugar, que la señora Ángela Ximena Galeano Velasco ejerció funciones como odontóloga contratista al servicio del Hospital de Usme I Nivel E.S.E., en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: «1.- El contratista se obliga para con el Hospital a realizar las tareas profesionales y/o personales de manera directa para el Hospital, ejecutando y adelantando las gestiones correspondientes dentro de los turnos establecidos para la atención y prestación de los servicios asistenciales, administrativos y/o operacionales que se contratan; para ello deberá coordinar con el Supervisor del contrato la asignación de turnos correspondientes para adelantar la ejecución del contrato, teniéndose como turnos validos las actividades que se desarrollan dentro de los horarios de 6:00 AM a 12: 00 M; de 12:00 M a 6:00 PM; de 6:00 PM a 12:00 PM y de 12:00 PM a 6:00 AM; o los tunos que sean concertados con el Supervisor del contrato. 2.- El contratista ejecutará el objeto del contrato con autonomía administrativa, independencia financiera y laboral, bajo su propia responsabilidad, pero con alta calidad, con eficiencia, eficacia y suficiente idoneidad profesional y personal, reportando la obtención de logros y productos al Supervisor del Contrato. 3.- El contratista se compromete a cumplir en su totalidad, esto es, en un cien por ciento el objeto contratado, y en caso de incumplimiento parcial o total certificado por el Supervisor del Contrato, será causal para dar por terminado este contrato sin requerimiento alguno. 4.- En caso de perdida, deterioro o daño a cualquiera de los bienes dados en custodia o préstamo por parte del Hospital, para uso del contratista, éste responderá integralmente por el bien ya sea reponiéndolo o cancelando su reparación. […]. 5.- El contratista se compromete durante la ejecución del contrato, a proveerse de los uniformes y distintivos del Hospital para la adecuada prestación del servicio, acorde con los procedimientos y manuales de calidad de la institución; la ESE, suministrará los equipos que el contratista requiera para el cumplimiento del objeto contratado. […]. 7.- Realizar las acciones de salud pública de su responsabilidad en la promoción de la salud, promoción de la enfermedad, tratamiento y rehabilitación necesarios en los diferentes grupos de ciclo evolutivo y de acuerdo con la normatividad vigente. 8.- Desarrollar o apoyar la realización de actividades de promoción de la salud, prevención de la enfermedad y vigilancia de salud pública a nivel intra y extra mural del POS el PAB y otros programas o proyectos de responsabilidad de la empresa social del estado. 9.- Planificar y participar en la ejecución de acción(sic) dirigidas a intervenir problemática(sic) prioritarias en salud pública. 10.- Realizar historia clínica, diagnóstico y tratamiento en odontología general de acuerdo al(sic) normatividad vigente.

Atender urgencias odontológicas. 11.- Realizar intervenciones de cirugía oral a pacientes hospitalizados o ambulatorios. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.- Participar en la evaluación de proceso, resultado e impacto de las intervenciones de salud pública. 13.- Apoyar la elaboración y actualización del diagnostico de salud de cada una de las localidades del área de influencia de la empresa del estado […]. […]. 15.- Apoyar el desarrollo de estrategias de participación social, con los diferentes actores locales con el fin de garantizar la pertinencia y efectividad (sic) las intervenciones de salud pública.» «[…].

A) Realizar consulta médica general, en los servicios de consulta y urgencias según la asignación correspondiente, realizando las actividades y procedimientos médicos que el usuario del servicio requiera […], independientemente que el día corresponda a un festivo y de acuerdo a la disponibilidad definida por el HOSPITAL. El componente obligacional así reseñado permite evidenciar la extensión de las actividades desarrolladas por la demandante, más allá de la simple atención del servicio de odontología, esto es, a la asistencia en otros trámites administrativos y, de prevención y promoción de salud, que son propios de la misión de la entidad demandada.

Refieren las actividades encomendadas el acompañamiento que debía prestar la señora Ángela Ximena Galeano Velasco al Hospital, en el desarrollo de su función pública, y específicamente en la prestación del servicio de salud, pues no sólo comprendían labores enfocadas a la gestión odontológica de los pacientes y usuarios de la E.S.E., sino al diagnóstico, planificación, vigilancia y participación en programas propios de dicho servicio público.

Deviene de los testimonios referenciados, así como del acápite funcional en cita, el cumplimiento de horarios dispuestos por el Hospital de Usme, pues los deponentes coinciden en indicar que la interesada atendía su deber contractual de lunes a viernes de 7:00 am a 5:00 pm, y un sábado cada 15 días de 7:00 am a 1:00 pm. Circunstancia que no se compadece con los profesionales vinculados a la planta de personal de la entidad, quienes no se encontraban obligados a prestar su servicio los fines de semana.

Se resalta, además, lo señalado en el clausulado referente al cumplimiento de turnos y al deber que tenía la contratista de acudir a instancias de la institución, incluso en días festivos. A folio 57 del plenario, obra Oficio SGS-I-1296/2010 del 17 de junio de 2010, por medio del cual la Subgerente de Gestión de Salud del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. solicitó a la Coordinadora de Salud Oral Dra. María Constanza Siachoque la revisión de las actividades contratadas y recuerda, que «los horarios en los cuales los centros deben prestar sus servicios en consulta ambulatoria están entre 6:00 a.m. a 7:00 p.m. (para las UPA que tienen horario extendidos(sic)), para la UBA UNIÓN, UBA ARRAYANES es de 8:00 a 2:00 p.m. y lo demás de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., además los sábados deben estar abiertos los servicios de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. ya que esta es la capacidad instalada […] por lo que agradezco sean organizadas las actividades en aras de ocupar la capacidad instalada de todos los servicios (medicina, odontología, enfermería, etc.) al 100%.» Así mismo, de folios 58 a 157 del expediente, se visualiza AGENDA- RIPS – CONSULTA EXTERNA, en donde se relacionan los pacientes a ser atendidos 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la demandante, en horario que se extiende en promedio entre las 7:00 am y 4:00 p.m., observándose jornadas que finalizan a las 7:00 p.m. En punto a los permisos, no solo las declaraciones aludidas afirman la necesidad de gestionar memorandos dirigidos al jefe inmediato con miras a obtener su aprobación, sino que los contratos refieren la necesidad de que tales permisos fueran solicitados de conformidad con los procedimientos definidos por la entidad, lo que se encuentra probado con las peticiones adjuntas de folios 159 a 172 de la actuación, en donde, además se visualizan los formatos diligenciados a título de memorandos, con el asunto «permiso» y dirigidos al «jefe de centro» o en otras oportunidades al Director Grupo I de la UPA San Juan, o a la Coordinadora de Salud Oral Constanza Siachoque.

La alusión que se hace a la necesidad de compensar la petición de ausentarse o no acudir a la prestación del servicio, bien con labores extras en horarios adicionales o con la afectación monetaria de la remuneración, implican también un nivel claro de sumisión a los lineamientos del Hospital que rompen con la autonomía de la prestación del servicio, derivada de un contrato de dichas calidades.

En lo que atañe al suministro de implementos o materiales requeridos para la prestación del servicio contratado, encuentra la Subsección que requerir a la contratista la provisión de su dotación de uniformes y «distintivos del Hospital», comprende la necesidad que tiene la entidad de que las personas vinculadas para los efectos de la prestación del servicio, en este caso de odontología, sean identificados como parte del personal de la E.S.E., pues no de otro modo se justifica la exigencia señalada y que la misma sea observada de conformidad «con los procedimientos y manuales».

Al respecto, se tiene también que, el ente hospitalario manifestó ser quien suministraría los equipos que el contratista requiriera para el cumplimiento del objeto contratado pero, además, que los costos por perdida o deterioro de los mismos debería ser sufragado por la interesada; circunstancia que denota una carga que trasciende la autonomía administrativa a la que se alude en los contratos.

En cuanto a la continuidad en la suscripción de los acuerdos bilaterales, suficiente ilustración la trae la relación efectuada por esta Corporación en cuadro que antecede, misma que encuentra soporte en las declaración recibidas por el juez de primera instancia, que dan cuenta de la prestación ininterrumpida del servicio de odontología por parte de la demandante, a favor del Hospital.

Dicha continuidad, no muestra cosa distinta a la imperiosa necesidad que tenía el Hospital de Usme de contar con profesionales de las calidades de la demandante, para la materialización y debido ejercicio de su función pública, pues no solo contaba con personas con las mismas credenciales académicas en su planta de personal, sino que, no resultaban insuficientes para abarcar el servicio de salud demandado por los pacientes y usuarios de la E.S.E. Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora Galeano Velasco se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de las órdenes de prestación de servicio que suscribió con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. de manera directa, y de lo certificado por las empresas intermediarias por medio de las cuales prestó el servicio a dicha entidad, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de la misma, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos.

Por otra parte, en sentencia C-171 de 2012, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades, así: «(viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

(xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)» De acuerdo con lo anterior, la facultad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud mediante la contratación de terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando: i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad; ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o; iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

En ese orden de ideas, no puede el Hospital demandado justificar la vinculación permanente de personal bajo la modalidad de contratos por prestacion de servicios, al amparo del cumplimiento de su deber consitucional en la prestación del servicio de salud, o de su situacion financiera que, de otro lado, debe ser estructurada y planeada de conformidad con los lineamientos legales, sin que se transgredan prerrogativas de rango superior, como lo son las garantías laborales.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el Hospital de Usme I Nivel E.S.E y la señora Ángela Ximena Galeano Velasco, por el periodo arriba referenciado. Segundo problema jurídico.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurada el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación adminsitrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196834 y 102 del Decreto 1848 de 196935 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad36: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho 34 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 35 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 36 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202137, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual; a través de cooperativas de trabajo asociado; y de empresas de servicios temporales, de la demandante con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. en los siguientes lapsos: Vinculación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Del 06/05/08 al 15/06/09 Vinculación a través de SET Laboral S.A.S. Del 16/06/09 al 31/03/10 Vinculación directa con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. Del 01/04/10 al 31/07/10 Del 09/08/10 al 30/09/10 Del 04/10/10 al 30/10/10 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del 04/11/10 al 30/11/11 Del 16/12/10 al 31/12/10 Del 03/01/11 al 31/01/11 Del 01/02/11 al 30/05/11 Del 01/06/11 al 30/09/11 Del 01/10/11 al 31/10/11 Del 01/11/11 al 30/11/11 Del 01/12/11 al 30/12/11 Del 01/01/12 al 31/01/12 Del 01/02/12 al 30/04/12 Del 01/05/12 al 30/09/12 Del 01/10/12 al 30/11/12 Del 01/12/12 al 03/12/12 Del 04/12/12 al 31/12/12 Del 02/01/13 al 28/02/13 Del 01/03/13 al 30/04/13 Del 01/05/13 al 31/05/13 Del 01/06/13 al 30/06/13 Del 01/07/13 al 31/08/13 Del 01/09/13 al 03/09/13 Del 04/09/13 al 30/09/13 Del 01/10/13 al 31/10/13 Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Ángela Ximena Galeano Velasco prestó sus servicios como odontóloga al Hospital demandado, durante el lapso comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013.

Así, de conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 31 de octubre de 2013. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se observa que en el mismo no consta la reclamación administrativa elevada por la señora Galeano Velasco, y que, pese a que se solicitó por el tribunal de primera instancia, la misma no fue arrimada al expediente.

Se tiene entonces que solo consta el recibo de envío de la referida reclamación al ente hospitalario38 y la respuesta que aquel le otorgó, y que da lugar a la presente providencia39. Así, toda vez que las circunstancias en que se presentó la petición de reconocimiento de la existencia de la relación laboral y del consecuente pago de las prestaciones sociales a que habría lugar, no se encuentran cuestionadas por las partes, ni se evidenció impedimento para continuar con el trámite judicial, esta Sala procederá a realizar el análisis respectivo con la documentación efectivamente incorporada a la actuación. 38 Folio 173, C1. 39 Folio 174, C1. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue remitida a la Gerente del Hospital de Usme E.S.E. el 13 de marzo de 201440; sin embargo, la entidad en su respuesta a la mencionada reclamación, señaló haberla recibido el 14 del mismo mes y año, de manera que entendiendo que la fecha inicialmente indicada es la contenida en el recibo de envío del documento, expedido por la empresa 472 y que, por tal condición no implica la de la recepción de éste, la Subsección tendrá como fecha de radicación la del 14 de marzo de 201441.

En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013), corrió hasta el 31 de octubre de 2016; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, por virtud de la comprobación de la relación laboral entre las partes. Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, y las vinculaciones mediante terceros intermediarios, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto, la demandante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales comunes que devengaban los empleados públicos del Hospital de Usme I Nivel E.S.E., de conformidad con los parámetros que a continuación se exponen: Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, esta Subsección debe precisar que su consecuencia es el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, así como a la cotización de aportes a seguridad social en pensiones respecto a las diferencias.

La anterior situación, se precisa, no implica que a la demandante se le confiera la condición de empleada pública, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. Ahora, frente a cuáles son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas, esta Subsección ha señalado que estas son las ordinarias o comunes que perciben los empleados públicos de la entidad demandada, las cuales se encuentran a cargo directamente del empleador, como son las 40 Folio 173, C1. 41 Folio 174, C1. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primas o las cesantías, entre otras, y; a las diferencias en los aportes a seguridad social en pensión que correspondían al empleador, siempre que se demuestre su existencia y que, en todo caso, han de ser consignados en el fondo de pensiones en la cuenta de la parte demandante, como se señalará en el cuarto problema jurídico.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que, la señora Ángela Ximena Galeano Velasco, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes surgidas: i) Durante la vinculación con la intermediaria Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud y a través de los contratos de prestación de servicios suscritos con el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., esto es, los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar respecto del período en el que se acreditó que existió una relación de carácter laboral encubierta.

Para ello deberá tenerse en cuenta los honorarios pactados en las órdenes o contratos celebrados en los extremos temporales cuya relación se encuentra acreditada. En punto al reconocimiento y pago de las vacaciones como prestación social derivada de una relación laboral, la Subsección B, de la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado en anterior oportunidad que42: «[…] esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»16, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201617, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados18, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197819, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; 42 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-90305- 01(2143-19). Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201620, la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200521.» Así, y definida como se encuentra la naturaleza del concepto de vacaciones, y la procedencia de su reconocimiento con ocasión de la existencia de un contrato realidad, para esta Sala no hay lugar a los planteamientos esbozados por la recurrente en su escrito de alzada, encaminados a enervar la decisión del a quo de disponer el reconocimiento y pago, además de las otras prestaciones sociales, de las vacaciones. ii) Durante la vinculación laboral con la empresa de servicios temporales SET Laboral S.A.S.: En cuanto a las diferencias de salarios y prestaciones sociales que reclama durante el tiempo en que estuvo vinculada por la EST, la Subsección debe señalar que la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo43.

En lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, se advierte que el artículo 79 de la Ley 50 de 1990 reguló lo siguiente: «ARTÍCULO 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. […]» (Negrita de la subsección) De conformidad con la norma transcrita, la Sala considera que por voluntad del legislador se dispuso que los trabajadores en misión, como parte de la planta de personal de las empresas de servicios temporales deben ser remunerados en las mismas condiciones que aquellos empleados de planta 43 Ley 50 de 1990, artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que cumplan la misma función de la entidad pública en donde se preste el servicio.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 23 de marzo de 2000, advirtió sobre el carácter garantista de la regulación de las empresas de servicios temporales: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.»44 (negrita de la Subsección) Concordante con lo anterior, se advierte en el expediente45 que mientras la señora Galeano Velasco estuvo vinculada a través de la EST SET Laboral S.A.S., laboró como odontóloga en la Unidad de Negocios Hospital de Usme, mediante contrato por obra o labor entre el 16 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2010, tiempo durante el cual le fueron cancelados salarios y prestaciones sociales.

Dicha certificación fue puesta de presente a las partes en audiencia de pruebas celebrada el 13 de enero de 2017, sin que ninguna de ellas hubiese efectuado manifestación alguna o indicara su oposición a lo allí referenciado. Igualmente consta certificación46 expedida por la misma empresa, en la que se informa que la interesada estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral, esto es, salud, pensión riesgos profesionales y caja de compensación familiar.

De la declaración recibida a la señora Lucy Clemencia del Consuelo Pulido González se desprende que a la demandante, en su calidad de profesional de odontología, no le eran reconocidos los mismos valores salariales, que a aquellos profesionales que ostentaban las mismas calidades, y que estaban vinculados a la planta de personal de la entidad.

En ese sentido, y dado que en el plenario no obra documento o prueba que permita identificar los valores percibidos por los empleados vinculados con el Hospital, la condena efectuada por el tribunal de primera instancia (en lo que toca al lapso de vinculación a través de SET Laboral S.A.S.), deberá entenderse en el sentido de reconocer y pagar las diferencias por concepto de prestaciones sociales y salario, que se logren comprobar entre lo devengado por la demandante y lo que debió recibir en igualdad de condiciones que un odontólogo de la planta de personal del ente hospitalario, durante el periodo 44 M.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 23 de marzo del 2000, proceso con radicado 570-98. 45 Folio 296, C1. 46 Folio 53, C1. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el que estuvo vinculada como trabajadora por obra o labor, esto es, entre el 16 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2010.

Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran dirigidos de manera general a la improcedencia del reconocimiento y pago de tales aportes a favor de la demandante.

Sin embargo, extender el argumento del recurso a la orden impartida por el juez de primera instancia, no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto que, si bien a primera vista la devolución de dichos aportes implica un aumento patrimonial en favor de la señora Ángela Ximena Galeano Velasco, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,47 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección48 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral 47 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 48 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,49 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».50 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,51 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia 49 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 51 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Ahora, no puede la Subsección soslayar que de conformidad con la certificación visible a folio 53 del plenario, la empresa de servicios temporales SET Laboral S.A.S., afilió a la demandante al sistema de seguridad social en pensiones y, en consecuencia, en cumplimiento de su obligación legal, efectuó los aportes correspondientes. Sin embargo, y conforme quedó expuesto en líneas precedentes la afirmación efectuada por la testigo Pulido González, no controvertida por el Hospital, y sustentada en la diferencia salarial percibida por la demandante en relación con lo devengado por el personal de planta de la entidad, conlleva a que la demandada realice el cálculo correspondiente a la mencionada diferencia, durante el tiempo en que estuvo prestando sus servicios por intermedio de la EST, y, por consiguiente reconozca y traslade el porcentaje que le correspondía como empleadora, al fondo de pensiones respectivo.

Lo anterior, sin perder de vista el reconocimiento que le compete en materia pensional por razón de la existencia de la relación laboral comprobada, incluso la derivada durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicio por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud. Por último huelga mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, de la que consta acta visible de folios 380 a 382 del expediente, la empresa social del estado Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., sustituyó procesalmente al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., lo que no genera alteración de la relación jurídico sustancial.

Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca al siguiente tenor: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como sucesora procesal del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a reconocer y pagar a la señora Ángela Ximena Galeano Velasco las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2009, y entre el 1.º de abril de 2010 y el 31 de octubre de 2013, periodos durante los cuales prestó el servicio como odontóloga al Hospital de Usme I Nivel E.S.E. por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud y de manera directa, respectivamente, para lo cual se tomará como base 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

En lo que toca a las prestaciones sociales de orden legal, reclamadas por el tiempo laborado al servicio del ente hospitalario, por intermedio de la empresa de servicios temporales SET Laboral S.A.S., esto es, entre el 16 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2010, condenar a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como sucesora procesal del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a reconocer y pagar a favor de la señora Ángela Ximena Galeano Velasco las diferencias que por concepto de salarios y prestaciones sociales surjan entre lo devengado por ella y lo que debió recibir en igualdad de condiciones que un odontólogo de la planta de personal del Hospital demandado.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como sucesora procesal del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Ángela Ximena Galeano Velasco, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que en lo que respecta a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo en que prestó sus servicios a la demandada, por intermedio de la empresa de servicios temporales SET Laboral S.A.S., 16 de junio de 2009 a 31 de marzo de 2010, las mismas deberán corresponder al porcentaje que debía trasladar como empleador al fondo, una vez efectuada la liquidación respectiva del IBC, con ocasión del reconocimiento de la diferencia salarial que llegase surgir por dicho lapso, de conformidad con lo previsto en párrafos anteriores».

Finalmente, confirmará en todo lo demás la providencia recurrida. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201652 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de 52 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP53, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a ninguna de las partes, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la demandada prosperó en algunos de los planteamientos en él expuestos, y la actuación de la demandante en etapa de alegaciones de segunda instancia, aconteció como materialización de su derecho de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia del 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Ángela Ximena Galeano Velasco en contra del Hospital de Usme I Nivel E.S.E., sucedido procesalmente por Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., así: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como sucesora procesal del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a reconocer y pagar a la señora Ángela Ximena Galeano Velasco las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 6 de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2009, y entre el 1.º de abril de 2010 y el 31 de octubre de 2013, periodos durante los cuales prestó el servicio como odontóloga al Hospital de Usme I Nivel E.S.E. por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud y de manera directa, respectivamente, para lo cual se tomará como base 53 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

En lo que toca a las prestaciones sociales de orden legal, reclamadas por el tiempo laborado al servicio del ente hospitalario, por intermedio de la empresa de servicios temporales SET Laboral S.A.S., esto es, entre el 16 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2010, condenar a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como sucesora procesal del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a reconocer y pagar a favor de la señora Ángela Ximena Galeano Velasco las diferencias que por concepto de salarios y prestaciones sociales surjan entre lo devengado por ella y lo que debió recibir en igualdad de condiciones que un odontólogo de la planta de personal del Hospital demandado.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como sucesora procesal del Hospital de Usme I Nivel E.S.E. a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Ángela Ximena Galeano Velasco, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 6 de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2013, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que en lo que respecta a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo en que prestó sus servicios a la demandada, por intermedio de la empresa de servicios temporales SET Laboral S.A.S., 16 de junio de 2009 a 31 de marzo de 2010, las mismas deberán corresponder al porcentaje que debía trasladar como empleador al fondo, una vez efectuada la liquidación respectiva del IBC, con ocasión del reconocimiento de la diferencia salarial que llegase surgir por dicho lapso, de conformidad con lo previsto en párrafos anteriores».

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ