Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de cesantías anualizadas en favor de docente / Condena en costas en primera instancia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Ramiro Iván Alfaro Escorcia, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Jhon Fredy Tabarez Salazar promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión del numeral segundo de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001333302920220028301.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y el departamento de Antioquia, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio ANT2022EE003744 del 9 de febrero de 2022, con el que se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 1 de las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, y el 1 Ver índice 2 de Samai.

Archivo denominado «1_DemandaWeb_Demanda_TUTELAJHONFREDYTABAR(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia Decreto Nacional 1176 de 1991. ii) El Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Medellín en sentencia proferida el 23 de agosto de 2023 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la pate vencida.

En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 20 de marzo de 2024 confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que, tal como definió el Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 2, «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989».

Asimismo, resolvió «ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia.» (sic) iv) La corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo3 por indebida aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el 47 de la Ley 2080 de 2021, que dispone la condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», lo cual no ocurrió en el asunto contencioso-administrativo cuestionado, sin contar con que al tratarse de una controversia de puro derecho, no se acreditó que la entidad demanda hubiera sufragado gastos judiciales. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] que se protejan los derechos al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÒN DE JUSTICIA, PRINCIPIO DE GRATUIDAD, y conforme a esto se REVOQUE DE MANERA PARCIAL la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA MAGISTRADO PONENTE ALVARO CRUZ RIAÑO radicado 05001333302920220028301 el numeral segundo donde no condena en costas en esta instancias […]» (sic) 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1 El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín4, luego de informar acerca de las actuaciones judiciales adelantadas en el asunto cuestionado, señaló que la sentencia de primera instancia se profirió «dentro de todos los parámetros legales, respetando siempre el debido proceso y el acceso a la administración de justicia para cada una de las partes, sin que se haya vulnerado o se pretenda vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora».

(sic) 2 Expediente 66001333300120220001601 (5746-2022) 3 Aunque no se identifica de forma expresa, la motivación efectuado permite establecerlo 4 Ver índice 10 de Samai. Archivo denominado «8_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- 202403849RespuestaI(.pdf) NroActua 9» 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia 1.2.2 El Ministerio de Educación Nacional5 solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, toda vez que el asunto carece de relevancia constitucional. 1.2.3.

La Fiduprevisora S.A.6 requirió que se declarara la improcedencia de la solicitud de tutela, en razón a que la decisión de la autoridad judicial demandada se ajustó a los postulados jurisprudenciales existentes sobre la materia. 1.2.4. El departamento de Antioquia7 solicitó que se negaran las pretensiones de amparo ante la existencia de cosa juzgada, en tanto la decisión acusada fue proferida en un asunto ya concluido; situación particular fue, que la defensa del demandante no apelara la condena en costas de primera instancia, por lo que «el juez ad-quem, no se pronunció respecto a» ello. 1.2.5.

El Tribunal Administrativo de Antioquia8 solicitó que se declare improcedente la tutela en cuanto no satisface el requisito de la relevancia constitucional, pues, «quien acciona no identifica con precisión y claridad el cumplimiento de los requisitos generales y especiales requeridos» para ello. Sin embargo, llamó la atención del hecho que los argumentos se dirigen a cuestionar la improcedencia de la condena en costas, lo cual «resulta contradictorio porque en la sentencia del 20 de marzo de 2024 la Sala Segunda de Oralidad decidió abstenerse de imponer costas y agencias en derecho en segunda instancia»; ahora, si la intensión fuera cuestionar el hecho que no se revocó la imposición que se hiciera en tal sentido en primera instancia, ello no le era posible en razón a que tal punto de la litis no fue apelado. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) problema jurídico; y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 5 Ver índice 11 de Samai. Archivo denominado « 14RECIBE MEMORIAL_2024EE212551Comunica(.pdf) NroActua 11» 6 Ver índice 14 de Samai.. Archivo denominado «15_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- 1202405800218201_000(.pdf) NroActua 14» 7 Ver índice 15 de Samai.

Archivo denominado «16_MemorialWeb_Otro-PRONUNCIAMIENTOACCI(.pdf) NroActua 15» 8 Ver índice 16 de Samai. Archivo denominado « 20RECIBE PRUEBAS_202403849Respuestatu(.pdf) NroActua 16» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,9 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2.

Cuestión previa – delimitación del asunto a decidir Si bien la pretensión de amparo elevada por el demandante se dirige a cuestionar el numeral segundo de la sentencia del 20 de marzo de 2024 en cuanto resolvió «ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia»; sin perjuicio de la forma en que se planteó, entiende la Sala que lo que realmente se objeta es la condena en costas ordenada en primera instancia, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia; razón por la cual, bajo tal perspectiva se abordará el estudio del asunto. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- administrativo10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.11 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo12 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la 9 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos14, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales15. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la solicitud de tutela presentada por Ramiro Iván Alfaro Escorcia es procedente, de conformidad con el requisito de la subsidiariedad? 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – de la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia «[…] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia16, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.5.2.

Caso concreto Ramiro Iván Alfaro Escorcia acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia del 20 de marzo de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la condena en costas impuesta en primera instancia. Lo anterior, al considerar que se incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el 47 de la Ley 2080 de 2021, que dispone la condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», lo cual no ocurrió en el asunto contencioso-administrativo cuestionado, sin contar con que al tratarse de una controversia de puro derecho, no se acreditó que la entidad demandada hubiera sufragado gastos judiciales.

Para mayor claridad del asunto, la Sala recuerda las actuaciones adelantadas en el referido medio de control según consta en el aplicativo Samai17, así: - Ramiro Iván Alfaro Escorcia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020. ii) El Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Medellín en sentencia proferida el 23 de agosto de 2023 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, pero sin objetar lo pertinente a la condena en costas. 16 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 17 Visible en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001333302920220028301. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia iii) El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 20 de marzo de 2024 confirmó lo resuelto por el a quo, y se abstuvo «de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia».

Como se observa, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo, mecanismo que se encuentra regulado en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 201118; trámite en el cual, de cara a la discusión traída por Ramiro Iván Alfaro Escorcia ante el juez de tutela, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la condena en costas proferida por el Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Medellín. Al respecto, se encuentra que dicho punto de la litis no fue objeto de discusión a través del recurso de apelación interpuesto, por lo que, al ser vencido en juicio el demandante, la consecuencia lógica era que la decisión de primera instancia fuera confirmada en su integridad, sin realizar análisis alguno respecto de la condena en costas allí impuesta; pues, «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»19.

A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Ramiro Iván Alfaro Escorcia no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la condena en constas impuesta en primera instancia no fue apelada, sin perjuicio del recurso que interpuso respecto de los demás aspectos resueltos; frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito de procedencia general de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela presentada por Ramiro Iván Alfaro Escorcia, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar improcedente, por no superar el requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela promovida por Ramiro Iván Alfaro Escorcia contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial 18 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 19 Artículo 328 del CGP 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03849-00 Demandante: Ramiro Iván Alfaro Escorcia Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador