CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-01559-01 (5026-2022) Demandante: Hernando Alzate Pareja Demandada: Municipio de Cartago, Valle del Cauca Temas: Sanción moratoria.
Cesantías anualizadas. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Hernando Alzate Pareja instauró demanda en contra del Municipio de Cartago, Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del comunicado oficial, sin número ni fecha, expedido por el Secretario de Movilidad, Tránsito y Trasporte de Cartago, notificado personalmente el 22 de julio de 2015, mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto de Tránsito y Trasporte de Cartago, a: i) pagar la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2011, 2012 y 2013, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de la referida prestación; ii) cancelar los intereses corrientes sobre las cesantías de cada año citado; iii) cumplir la sentencia; iv) pagar los intereses corrientes y moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y v) condenar en costas a la parte demandada.
HECHOS Que, el señor Hernando Alzate Pareja, prestó sus servicios en el Instituto de Tránsito y Trasporte de la ciudad de Cartago, Valle del Cauca, desde el 1° de enero de 2011 hasta el 15 de febrero de 2015. Su último cargo fue como Agente de Tránsito código 340, grado 02. Que, la entidad demandada no le consignó en forma oportuna las cesantías de las anualidades 2011, 2012 y 2013, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.
Que, a través de la Resolución 0185 del 13 de febrero de 2015, la entidad demandada suprimió el empleo desempeñado por el demandante, liquidó sus prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías generadas durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, y ordenó su pago. Que, el señor Hernando Alzate Pareja, el 11 de junio de 2015, solicitó al Instituto de Tránsito y Trasporte de Cartago, reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías durante los años 2011, 2012 y 2013.
Que, mediante comunicado oficial, notificado el 22 de julio de 2015, se negó lo pedido por el demandante. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 4 de agosto de 2016 se admitió la demanda y se notificó a la entidad demandada, la cual se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que no tiene ninguna relación laboral con el demandante, pues este prestó sus servicios al Instituto de Tránsito y Trasporte del Municipio, entidad que goza de autonomía presupuestal.
Indicó que, en todo caso, el demandante omitió discutir la legalidad de las resoluciones a través de las cuales se reconocieron, entre otras, las cesantías. Propuso como excepciones: i) caducidad; ii) falta de agotamiento de la conciliación prejudicial con el Municipio de Cartago Valle; iii) falta de competencia y jurisdicción; v) violación del debido proceso constitucional; vi) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; vii) legalidad del acto administrativo; ix) prescripción; x) no aplicación de la Ley 50 de 1990; xi) falta de legitimación por pasiva y xii) genérica.
La audiencia inicial se celebró el 25 de enero de 2018, dentro de la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. Luego de agotado el período probatorio, mediante auto del 18 de septiembre de 2018, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento. El Ministerio Público guardó silencio.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones, toda vez que encontró probado que, mediante la Resolución 0185 del 13 de febrero de 2015, se liquidaron las cesantías causadas por el demandante durante los años 2011, 2012 y 2013, y se consignaron en el fondo de cesantías el 17 de febrero de 2015.
Que, de conformidad con las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, en armonía con la posición expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la entidad deberá reconocer y pagar la sanción moratoria desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 16 de febrero de 2015, por la consignación tardía de las cesantías del año 2012, y, desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 16 de febrero de 2015, por las cesantías causadas en el 2013.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la petición fue radicada tan solo hasta el 12 de junio de 2015, por lo que las sumas causadas con anterioridad al 12 de junio de 2012 se encuentran prescritas. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación, bajo el argumento de que el Tribunal omitió pronunciarse sobre uno de los aspectos alegados tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos, esto es, la falta de «unidad de materia».
Aseveró que el demandante debió discutir la legalidad no solo del comunicado oficial, que negó la sanción moratoria, sino también de las Resoluciones 0185 y 0491 de 2015, mediante las cuales, en su orden, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías causadas durante los años 2011, 2012 y 2013, y, se confirmó la decisión al desatar el recurso de reposición. Que, en su criterio, las citadas resoluciones se encuentran debidamente motivadas, porque para liquidar las cesantías se tuvieron en cuenta los factores que prevé la ley para su liquidación y, que, aun cuando el demandante interpuso recurso de reposición, en él se limitó a debatir lo que se refería a la supresión del cargo, pero nada dijo sobre las cesantías, su pago tardío, así como tampoco sobre la sanción moratoria que ahora reclama.
Circunstancia de la cual es razonable inferir que se encontraba de acuerdo con la liquidación de cesantías allí efectuada y, que, aquellos actos aún gozan de la presunción de legalidad. Que, de acuerdo con lo anterior, y, dada la conexidad de los actos administrativos, es viable concluir que debieron demandarse las dos resoluciones en cita en conjunto con el comunicado oficial.
En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 5 de octubre de 2022, se admitió el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3.º del artículo 247 del CPACA. Y, a través de auto del 1 de diciembre de 2022, se corrió traslado a las partes. La parte demandante, en sus alegatos de conclusión, solicitó no revocar la decisión de primera instancia. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES En atención a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, se deberá determinar si para demandar el reconocimiento de la sanción moratoria es necesario solicitar la nulidad del acto administrativo a través del cual se reconocen las cesantías. La sanción moratoria como un elemento independiente de las cesantías De acuerdo con lo previsto en los artículos 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 y, 13 de la Ley 344 de 1996, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, ha sostenido que dicha sanción no es accesoria a las cesantías. Expresamente, señaló que: «[L]os salarios moratorios […] no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación […]» En estos términos, es pasible concluir que al ser la sanción moratoria un elemento independiente de las cesantías, una vez es reclamado ante la administración y esta lo niega o guarda silencio, el interesado podrá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar la nulidad de dicha manifestación o silencio, según el caso, sin que tenga que, de forma concurrente, discutir la legalidad del acto a través del cual se reconocieron las cesantías.
Dicho de otro modo, el acto administrativo por medio del cual se reconocen las cesantías no es susceptible de control de legalidad cuando lo pretendido es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria Resolución al caso concreto La parte demandada en el recurso de apelación circunscribió su inconformidad en que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la necesidad de que el actor demandara la nulidad de las Resoluciones 0185 del 13 de febrero de 2015, mediante la cual, entre otras, se suprimió el empleo desempeñado por el demandante en el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago y se reconocieron las cesantías causadas durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, y, 0491 del 25 de marzo de 2015, por medio de la cual se confirmó la decisión, al desatar el recurso de reposición, porque en su concepto, ellas constituyen «unidad de materia» con el comunicado oficial por medio del cual se negó la sanción moratoria.
Al respecto, aseveró que «no se podía solo demandar la respuesta a la reclamación [de la sanción moratoria], debían demandarse, integrarse todos los actos administrativos (Res. 0185 y 0491) para levantar así ese principio de legalidad con la cual se encuentran investidas […] [porque] se debe ejercer ese control jurisdiccional demandando todos los que dependan del hilo conductor del primero proferido […]».
Así las cosas, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 328 del CGP, y en garantía de los derechos de defensa y debido proceso, en armonía con los principios de doble instancia y non reformatio in pejus, es razonable concluir que la competencia de la Sala se encuentra delimitada por estos argumentos, quedando excluidos del debate aquellos temas frente a los que no presentó ningún reparo, en razón a que sobre ellos ha terminado la controversia.
Establecido lo anterior, y revisadas las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el señor Hernando Alzate Pareja en el escrito introductorio solicitó la nulidad del comunicado oficial, sin número ni fecha, expedido por el Secretario de Movilidad, Tránsito y Trasporte de Cartago, notificado personalmente el 22 de julio de 2015, mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.
Que, el Municipio de Cartago, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, expresó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debió dirigirse de forma concurrente contra los actos a través de los cuales se reconocieron las cesantías. De igual manera, que en relación con este argumento el Tribunal, en audiencia inicial celebrada el 25 de enero de 2018, señaló que sería analizado al resolver el fondo del asunto.
No obstante, tal como lo afirma el recurrente, proferida la sentencia no se efectuó pronunciamiento alguno al respecto. Ahora, si bien le asiste razón a la parte demandada, en cuanto afirma que las Resoluciones 0185 del 13 de febrero de 2015 y 0491 del 25 de marzo del mismo año, son actos susceptibles de control judicial en los términos del artículo 43 del CPACA, también lo es que en el caso concreto el demandante no presenta ninguna discusión sobre las cesantías allí reconocidas Denótese que, su inconformidad se restringe a discutir el acto que negó la sanción moratoria que se generó por el pago tardío de las cesantías causadas durante las anualidades 2011, 2012 y 2013, es decir, que sus pretensiones se circunscriben a obtener la nulidad del comunicado oficial sin número ni fecha, emitido por el Secretario de Movilidad, Tránsito y Transporte de Cartago y, por ende, que como restablecimiento del derecho se ordene el pago de la sanción. En consecuencia, teniendo en consideración que para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria no es necesario atacar la legalidad de los actos a través de los cuales se reconocieron las cesantías, en tanto que aquella no es un elemento accesorio de estas, y, que, adicionalmente, el interesado no tiene ninguna objeción sobre el monto o liquidación de la prestación en sí misma, se concluye que no le asiste razón al apelante cuando afirma que el acto que reconoció las cesantías y el que negó la sanción constituyen una «unidad de materia» que hace necesaria su demanda de forma conjunta en el presente asunto para poder analizar la procedencia de la indemnización moratoria reclamada.
De ahí que, la Sala estima adecuado mantener la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, el apelante en su escrito expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de septiembre de 2019, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Hernando Alzate Pareja en contra del Municipio de Cartago, Instituto de Tránsito y Transporte.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente