____________________________________________________ Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Demandado: Germán Enrique Escalante Consuegra y Smelin Rafael de la Hoz Oquendo Referencia: Acción de Repetición Tema 1.
Acción de repetición. Subtema 1.1. Presupuestos de la acción de repetición. Subtema 1.2. Elemento subjetivo –culpa grave del servidor público. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS La Nación -Policía Nacional- fue condenada dentro del proceso de reparación directa tramitado ante el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en primera y segunda instancia, respectivamente, por la falla del servicio ocasionada el 5 de septiembre de 1995, como consecuencia de la captura y detención por más de un año de que fue objeto el señor Miguel Ángel Caballero Rojas.
En este escenario contencioso de repetición, pretende que se declare la responsabilidad ––por dolo–– del agente Germán Enrique Escalante Consuegra y del auxiliar de policía Smelin Rafael de la Hoz Oquendo, pues fueron ellos quienes le aprehendieron y sindicaron falazmente, y determinaron su detención. II.
ANTECEDENTES: 2.1. La Policía Nacional presentó el veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015)1 demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el agente Germán Enrique Escalante Consuegra y el auxiliar Smelin Rafael de la Hoz Oquendo, con la cual pretende que: (i) se los declare responsables, por dolo, frente a los hechos acaecidos el 5 de septiembre de 1995 asociados a la captura y sindicación falaz de un agente del Ejército Nacional, y que (ii) sean condenados al pago actualizado de las sumas que la entidad canceló a los afectados para satisfacción de la condena que se le impuso por causa de esa detención injusta; y, (iii) que se condene en costas a los demandados. 2.1.1.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante manifestó, en síntesis, lo siguiente: 1 Demanda y acta individual de reparto a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2 2.1.1.1.
Que, el 5 de septiembre de 1995 Miguel Ángel Caballero Rojas ─miembro de las fuerzas militares─ se encontraba en una finca adquiriendo unos chivos para celebrar el cumpleaños de su hija, cuando intempestivamente aparecieron dos (2) agentes de la Policía Nacional y lo capturaron, sindicándole de haber perpetrado el homicidio del señor Salomón Atias Peña y de lesionar a Roberto Vergara. 2.1.1.2.
Que, los policiales que llevaron a cabo la aprehensión del señor Caballero Rojas fueron Germán Escalante Consuegra (Suboficial) y Smelin de la Hoz Oquendo (Auxiliar bachiller), quienes en su informe de captura señalaron que el implicado había confesado ser el autor material de los hechos punibles y que trató de sobornarlos ofreciéndoles la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) m/cte. 2.1.1.3.
Que, en el marco del sumario penal seguido contra Miguel Ángel Caballero Rojas, se demostró que su procesamiento resultó injusto, entre otras razones, porque el agente Escalante Consuegra, a través de declaración jurada, se retractó de la inculpación que realizó en el informe de captura, motivo por el cual, el implicado fue absuelto en primera y segunda instancia. 2.1.1.4.
Que, la conducta de Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo no solamente fue generadora de responsabilidad penal y disciplinaria, sino también de estirpe patrimonial, puesto que la Policía Nacional resultó condenada en primera y segunda instancia, respectivamente, por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco de la acción de reparación directa (rad. 08-001-33-31-006-1998-02116) promovida por quienes resultaron afectados por la captura e inculpación de Miguel Ángel Caballero Rojas, condena que hubo de honrar la Policía Nacional con el pago de CUATROCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS M/CTE ($404.572.299,66)2, por concepto de capital e intereses. 2.1.2.
A modo de sustento jurídico de las pretensiones, la accionante hizo reseña al contenido normativo del segundo inciso del artículo 90 y 209 Superior, así como al canon 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, y, finalmente a las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001; sobre el particular, expuso que el comportamiento de los demandados “se realizó bajo la modalidad dolosa pues no de otra forma se explicaba la elaboración de un informe de captura dejando a disposición a una persona bajo la sindicación de conductas legalmente reprochables, y manifestar bajo la gravedad del juramento durante la recepción del testimonio rendido ante la fiscalía el día 7 de septiembre de 1995, que lo dado a conocer en el informe de captura efectivamente correspondía con la realidad, para que en una nueva aparición ante el proceso y ya en la etapa del juicio, señalaran que todo fue falso, que se trataba de una confusión puesto que existen celos institucionales entre las fuerzas armadas y ello motivó la captura.
Semejante comportamiento realizado frente a las autoridades judiciales, no encuentra justificación alguna, máxime cuando especialmente para el caso del agente GERMAN ESCALANTE CONSUEGRA, toda vez que este fue formado para afrontar este tipo de procedimientos policiales o motivos de Policía, para ello se le formó, se le entrenó y se le preparó, por tanto, mal puede pretender con una salida tan cándida, pretender que a una persona se le vulneren flagrantemente sus derechos fundamentales para finalmente exponer que se trató del desarrollo de circunstancias completamente distintas a 2 Se deja constancia que las cifras entre números y letras no coinciden, sin embargo, así fue descrita en la demanda.
Ver folio 5 del líbelo introductorio. Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 3 aquellas plasmadas en el informe de aprehensión. De la misma manera y aun cuando en menor grado, el Auxiliar de Policía SMELIN DE LA HOZ OQUENDO, recibió formación para ser garante de los derechos y libertades fundamentales de las personas, por ello resulta inadmisible que haya secundado el accionar ilícito de su compañero de labores, razón suficiente para considerar su señoría, que los comportamientos de los demandados, fueron determinados por el dolo” 2.2.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 18 de octubre de 20163, proveído que fue notificado a Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo4, quienes presentaron oportunamente contestación a través de un solo escrito allegado por el mismo apoderado5. Al punto, los demandados se opusieron a las pretensiones y formularon las excepciones intituladas: i) irretroactividad de la Ley 678 de 2001 – acción de repetición, bajo el entendido que como los hechos que sirvieron de fundamento para el ejercicio de la acción acaecieron el 5 de septiembre de 1995, es decir, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, se hacía improcedente que se juzgara el asunto conforme a los presupuestos previstos en la referida norma adjetiva; ii) caducidad de la acción por falta de presentación oportuna de la demanda, habida cuenta que a su juicio, el libelo introductorio se radicó cuatro (4) años después de la ejecutoria de la sentencia declarativa, lo que supera ampliamente el término previsto en el literal l) del numeral 2) incluido en el canon164 del CPACA, en concordancia con los artículos 142, 149, 152, 155 y 192 ibidem; iii) ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de demanda en forma, porque no se acreditó la calidad de agentes de los demandados, ni el pago total de la condena; iv) indebida integración del contradictorio, dado que en el proceso declarativo se admitió su llamamiento en garantía, luego entonces era en ese escenario contencioso en el que debió dilucidarse la acusación formulada contra los aquí demandados; y, v) inexistencia de nexo causal para imputar responsabilidad, en consideración a que ─a su juicio─ no había certeza sobre la existencia de dolo como elemento subjetivo de la acción, pues la Policía Nacional en el marco del proceso declarativo alegó que no hubo daño antijurídico porque todo ciudadano detentaba el deber de soportar la detención en un proceso penal, sin que ello se constituyera en una carga injusta, y, porque en el evento de existir responsabilidad administrativa, esta le asistiría a la Fiscalía General de la Nación o al implicado en el sumario punitivo ─hecho de un tercero─, puntualizando sobre esta última hipótesis que justamente el procesado, a través de amenazas, causó que uno de los policiales no compareciera al proceso y el otro se retractara de lo manifestado en el informe de captura, lo que calificó ─también─ como un hecho de fuerza mayor.
Finalmente, propuso los eximentes de responsabilidad de fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. 2.3. Durante la audiencia inicial celebrada en sesiones del 7 de septiembre de 2017 y 12 de junio de 20196 el Despacho ponente declaró no probadas las excepciones previas de falta de derecho de postulación, caducidad, ineptitud de la demanda, falta de legitimación en la causa por activa y falta de competencia; seguidamente fijó el litigio en los siguientes términos (Núm. Art. 180 íd.): “[…] si resulta procedente o no 3 Auto visto a índice SAMAI 00002, certificado 88E2874519F0D5A2 93A8AEB9CE99AB46 D522B4CE409FCED0 98471441010C95FA. 4 Constancias de notificación a índice SAMAI 00002, certificado 88E2874519F0D5A2 93A8AEB9CE99AB46 D522B4CE409FCED0 98471441010C95FA. 5 Contestación a índice SAMAI 00002, certificado 3A6070C56FCC2C67 725085991BB19E62 FD1E7F554F586B8F EB33D20CB1B11667. 6 Actas a índice SAMAI 00002, certificados E9021FD2831380F7 2E9DA4839E611AE6 EB1B630EEB9FD87A 3C79D233B5CA2B40 y 052439AE5775279C BA628D2AC5984774 4D3D3F479449869B 7B4741635B6E9394.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 4 declarar responsables a título de dolo a los señores Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo frente a los hechos ocurridos el 5 de septiembre de 1995 con el consecuente pago de la suma de $404.572.299,66 cancelada por al Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a raíz de las sentencias emanadas del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, o por el contrario, si los demandados no están obligados al pago de la suma reclamada con base en todos y cada uno de los argumentos de la defensa amplia y suficientemente conocidos por los sujetos procesales”, decisiones que contaron con el beneplácito de las partes.
En el curso de la citada audiencia, el Tribunal, al momento del decreto de pruebas, incorporó el acervo documental aportado por los sujetos procesales y decretó la prueba testimonial deprecada por los accionados. 2.4. La audiencia de pruebas se evacuó en sesión celebrada el 17 de julio de 20197, subetapa en la que se recaudaron los testimonios de Bertilda Oquendo Rodríguez, Edgar de Jesús Sierra Charris, Roberto Rafael Villa Nieto y Damaris Hernández Laguna, solicitados por la parte actora.
Cumplidas las demás sub etapas previstas en los artículos 180 a 182 de la Ley 1437 de 2011, el Juez Colegiado dictó sentencia de primera instancia. 2.5. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de julio de 20228, denegó las súplicas del libelo introductorio y se abstuvo de condenar en costas. En dicho proveído halló acreditados los siguientes elementos objetivos: i) la condición de exagentes del Estado de los policiales Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo, ii) la existencia de una condena judicial, y, iii) el pago de la condena.
Sin embargo, frente al presupuesto subjetivo, que de acuerdo con la fecha en que ocurrieron los hechos, analizó al compás del canon 63 del Código Civil en consonancia con el artículo 90 Superior y 77 a 78 del CCA, concluyó que, “la parte demandante alega que, la conducta de los demandados se produjo con dolo, pues en la causa penal seguida contra el señor Miguel Ángel Caballero Rojas, se retractaron de lo inicialmente consignado en el informe de captura, lo que produjo la absolución a éste y la posterior condena patrimonial en contra de las entidades aquí accionantes.
Sin embargo, advierte la Sala que, aparte de los aludidos fallos dictados en el proceso de reparación directa, los cuales, valga precisar, no evaluaron la conducta particular de los aquí accionados, en este expediente no reposa ninguna prueba tendiente a acreditar esa afirmación. […] Valorado integralmente el acervo probatorio, el tribunal corrobora que la parte actora omitió demostrar que la conducta desplegada por los demandados fue dolosa […], carga que le correspondía, acorde con el artículo 167 del Código General del Proceso.
En efecto, no aportó el acta de captura diligenciada por los accionados, el documento contentivo de la retractación y las piezas procesales del proceso penal adelantado contra el señor Miguel Ángel Caballero Rojas, entre otras documentales, circunstancia que impide acceder a las súplicas de la demanda”. 2.6. La parte actora, inconforme con el fallo de primer grado, interpuso recurso de apelación9 con el cometido que en esta instancia se procediera a su revocación, y, en su lugar, se reconocieran las súplicas por ella formuladas.
Para sustentar su pedimento, en suma, reiteró el cargo de la demanda asociado a la demostración del elemento subjetivo de la acción, a saber, el reproche que le hizo a la conducta de los 7 Acta a índice SAMAI 00002, certificado 7D1752983289E784 38378AA07A1248A4 DEBC23A2A73E9B02 5772EFA11A1D31FA. 8 Sentencia a índice SAMAI 00002, certificado 594A50A8341DB173 24F1B54259F8972E 05511E5E22B2BB09 9FDF638B4F5665BB. 9 Recurso a índice SAMAI 00002, certificado 32C14FAE29BF99E1 13D999B999EB014B 47ACA47061B62361 D459888E164E7CFF.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5 accionados respecto de la retractación de las inculpaciones descritas en el informe de captura, para lo cual, nuevamente transcribió apartes del testimonio que rindió el agente Escalante Consuegra en el proceso penal ─trasliterado en la sentencia de reparación directa─; aunado a ello, indicó que no existía mérito alguno para que los demandados hubiesen cambiado abruptamente la exposición de los hechos sobre la que se sustentó la aprehensión del implicado, esto porque estaban dadas las condiciones de seguridad para que se ratificaran en lo inicialmente reportado; finalmente censuró el hecho de que no se tuvieran en cuenta las consideraciones desplegadas por los operadores jurídicos que resolvieron el proceso declarativo ─reparación directa─, pues en tales proveídos se encuentra el testimonio rendido por Germán enrique Escalante Consuegra en el que se evidencia que su comportamiento “si no fue doloso, si estuvo cuando menos bajo la modalidad de culpa grave”. 2.7.
La apelación fue concedida10 y admitida11. Revisado el expediente digital, no se aprecia que los sujetos procesales hayan presentado alegatos de conclusión en los términos del artículo 247 de la Ley 1437 de 201112; sin embargo, el delegado del Ministerio Público si intervino en esta instancia mediante Concepto 069/202313 suscrito por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Luis Ramiro Escandón Hernández, quien sugirió la confirmación del fallo recurrido, debido a que, en su criterio, “(…) a la parte actora le correspondía probar el dolo que invocó, no sólo con las sentencias de 6 de diciembre de 2011 y 26 de octubre de 2012, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, sino con pruebas fehacientes e indiscutibles que demostraran la intención de los policiales de incurrir en una conducta irregular y, a su vez, su incidencia en la causación del daño antijurídico por el cual se demandó en repetición […] Por consiguiente, dado que no se probó la conducta dolosa que según la parte demandante fue la causante del daño antijurídico por el cual el Juzgado Tercero Administrativo y el Tribunal Administrativo del Atlántico condenaron a la POLICÍA NACIONAL a pagar una indemnización a favor del señor Miguel Ángel Caballero Rojas y su grupo familiar, se deberá confirmar la decisión del Tribunal a quo, en el sentido de negar las súplicas de la demanda”.
III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada14— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. 10 Auto a índice SAMAI 00002, certificado B041225910FC61F4 BC05E898D3FC132E 706235309D3FE1C4 D72A03FBC22365DB. 11 Auto a índice SAMAI 00004, certificado 3D822EC79C50554C 83281083D2E207B7 7C0130CA62931626 7668250DA4BC9208. 12 Artículo modificado por la Ley 2080 de 2021. 13 Concepto Ministerio Público a índice SAMAI 00012, certificado FCEB56C8D3B364E1 8BFE0A2BBB259CD8 1A3A44BEF3EDB830 38CB1C314C89B041. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6 Así las cosas, la competencia funcional del juzgador de segunda instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión que se hubiera adoptado en primera instancia, y que resultó desfavorable o perjudicial a sus derechos o interés. Por lo cual, en principio, los demás aspectos se excluyen del debate en la instancia superior, pues en el recurso de apelación opera tanto el principio de ninguna reforma para empeorar (non reformatio in pejus) como el principio dispositivo, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue. 3.2.
Ahora bien, en el fallo recurrido15 se encontró acreditada la obligación reparatoria dispuesta en la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, confirmada el veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012)por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico16, en la que se declaró la responsabilidad de la Nación – Policía Nacional, por la captura y retención irregular de Miguel Ángel Caballero Rojas, comoquiera que dicho procedimiento se fundamentó en inculpaciones que posteriormente fueron objeto de retractación por parte de los policiales que aprehendieron al sindicado, motivo por el cual, la Policía Nacional resultó condenada al pago de los perjuicios morales causados, estimados en cuantía total de SEISCIENTOS DIEZ (610) SMLMV, distribuidos así: 100 SMLMV para la víctima directa, 70 SMLMV en favor de su cónyuge y para cada uno de sus padres, y, 50 SMLMV a órdenes de cada hermano. De igual manera -se itera-, la sentencia recurrida halló demostrado tanto el pago de la condena17-18 como la condición de exagente de los demandados19-20, sin que la prueba de estos presupuestos objetivos hubiera sido rebatida en la apelación, pues solo se cuestionó lo atinente al elemento subjetivo del dolo endilgado a los policiales. 3.3.
Así pues, al haber quedado zanjada la litis sobre los mencionados presupuestos objetivos de la pretensión de repetición previstos en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 y de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la Sala se circunscribirá a verificar si, con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado el dolo de los demandados.
En tal sentido, en consonancia con el principio dispositivo, la competencia de la Colegiatura se circunscribe a darle respuesta al siguiente problema jurídico: 3.3.1. ¿La parte actora demostró que Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo actuaron de forma dolosa en el procedimiento de captura del señor Miguel Ángel Caballero Rojas, quien fue absuelto de responsabilidad penal, entre otras razones, por la retractación que hicieron los demandados de 15 Acápite 2.5. 16 Providencias a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 17 Certificación de pago emitida el 20 de marzo de 2015 por el Tesorero General de la Policía Nacional en la que constata el giro de $402.494.707,70 reconocidos y girados mediante Resolución 1562 del 22 de noviembre de 2013; y, Oficio del 27 de septiembre de 2017 con el que se certifica la cancelación de $52.175.239,89 reconocidos y girados por medio de Resolución 1562 del 22 de noviembre de 2013. 18 Documentos a índice SAMAI 00002, certificados B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4 y 95452B7CFDCAF4D4 61ABF77AEC38709F 6207BB707840CE3B 6311E0FE0749E92A. 19 Oficio 012062 del 12 de abril de 2014 expedido por el Jefe de Talento Humano MEBAR de la Policía Nacional, certificación del comité de conciliación, y lo consignado en las sentencias declarativas en lo que concierne a la identificación de los agentes de policía implicados en los hechos objeto de demanda. 20 Documentos a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 7 lo consignado en el informe de captura, lo que conllevó que la Policía Nacional fuera condenada en sede de reparación directa? IV. CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 1º) de la Ley 678 de 200121.
En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, conforme lo establecido por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)22, así como el mencionado artículo 7 (inciso 3º) de la Ley 678 de 200123. 4.2. El plazo para el ejercicio oportuno de la presente acción comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 200124 y el CPACA25, pues la demanda de repetición se presentó el veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015)26.
De acuerdo con el literal l) del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguiente a aquel en el que el organismo hubiera pagado la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas. En este caso, el cómputo del inicio del plazo bienal se cuenta al tenor de lo previsto en el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA)27, a saber, dieciocho (18) meses a partir de la ejecutoria del respectivo fallo, pues el proceso de reparación directa que culminó con la sentencia condenatoria fue tramitado bajo esa norma adjetiva28.
En este caso, de un lado, se encuentra acreditado con la certificación emitida por el Secretario General del Tribunal Administrativo del Atlántico que la sentencia declarativa cobró ejecutoria el diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013)29; y, del otro, que el pago total de la condena se realizó el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece 21 Ley 678 de 2001.
“Artículo 7. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición […]”. 22 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos […]”. 23 Ley 678 de 2001.
“Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto”.
En el presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelta por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 24 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias", y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 25 Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 26 Demanda y acta individual de reparto a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 27 CCA.
"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 28 Sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de reparación directa No. 08-001-33-31-006- 1998-02116 a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 29 Documentos a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 (2013) tal como consta en las dos (2) transferencias bancarias realizadas reportadas por el Tesorero de la Policía Nacional mediante certificación30,, a saber, la primera por CUATROCIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SIETE PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($402.494.707,70)31, y la segunda por CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS ($52.175.239,89).
En ese orden, como la demanda que inició este contencioso fue radicada el veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015)32 se hace evidente el ejercicio oportuno de la acción. 4.3. Está acreditado que la acción fue ejercida por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través del apoderado que designó el Comandante del Departamento de Policía33, de ahí que, al ser éste el órgano condenado en sede de reparación directa, está legitimado en la causa por activa.
Se encuentra igualmente demostrada la legitimación en la causa por pasiva de Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo, quienes se encuentran habilitados para concurrir al proceso y ejercer su derecho de contradicción, lo expuesto, en consideración a que de conformidad con el Oficio No. 012062 del 12 de abril de 2014 expedido por el Jefe de Talento Humano MEBAR de la Policía Nacional, la certificación del comité de conciliación y lo consignado en las sentencias declarativas, se logra constatar que los accionados fueron los agentes de policía implicados en los hechos objeto de demanda34-35.
Régimen jurídico aplicable al asunto 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos36. En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior37, pero si ocurrieron con 30 Documentos a índice SAMAI 00002, certificados B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4 y 95452B7CFDCAF4D4 61ABF77AEC38709F 6207BB707840CE3B 6311E0FE0749E92A. 31 2 de enero de 2013. 32 Demanda y acta individual de reparto a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 33 Demanda, poder otorgado y Resoluciones 3969 de 2006, Decreto 3248 de 2009 y Decreto 1857 de 2012 a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 34 Documentos a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 35 Al expediente se allegó informe de identificación expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil a nombre de cada uno de los demandados.
Ubicación en índice SAMAI ibidem. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 30330. 37 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. || Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de junio de 2018, exp. 54692. Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 9 posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo de los demandados y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
Por ende, como en este caso el hecho dañoso origen de la condena ocurrió en el año 1995, a los aspectos sustanciales del caso sub judice le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política, 63 del Código Civil, y, 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 198438, y, en consecuencia, no son aplicables las presunciones estatuidas en la Ley 678 de 2001.
Lo anterior, con la precisión de que, en el ámbito procesal, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 188739, aplican las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, por ser esta la normativa vigente al momento de presentación de la demanda40. Consideraciones relativas al problema jurídico41. 4.5. La Sala pasa a pronunciarse sobre la calificación de la conducta de los policiales demandados, según la cual, a voces del recurrente, esta se desplegó bajo un actuar doloso.
Al respecto, valga rememorar que el apelante, para sustentar la acreditación del aludido presupuesto subjetivo reiteró los cargos que expuso desde el libelo introductorio, basados estos en las consideraciones vertidas en las sentencias dictadas en el marco del juicio de reparación directa, todas asociadas a la retractación de la inculpación que los demandados en un principio hicieron contra Miguel Ángel Caballero Rojas, proceder abiertamente reprochado y calificado como doloso. 4.6.
En punto al juicio de culpabilidad, viene oportuno recordar que la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra automáticamente el dolo del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo condenatorio no ata al juez de la repetición42 por tratarse, este último, de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor que imposibilita extrapolar las conclusiones en torno a las circunstancias que motivaron la condena del organismo, en tanto se centra en la valoración de la conducta del agente conforme a las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios probatorios allegados al proceso judicial que sustentó la pretensión de reembolso43. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencias del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; 2 de mayo de 2007, exp. 18621; 6 de marzo de 2008, exp. 26227; 16 de julio de 2008, exp. 29221. En sentido similar, se ha pronunciado la Subsección C de la Sección Tercera, en: sentencias del 31 de enero de 2020, exp. 42037; 10 de diciembre de 2016, exp. 43583; 19 de julio de 2017, exp. 55025; 19 de diciembre de 2017, exp. 39980; sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; y sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789. 39 Modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 10 de diciembre de 2016, exp. 43583; 19 de julio de 2017, exp. 55025; 19 de diciembre de 2017, exp. 39980; 18 de junio del 2018, exp. 54692; y 9 de julio de 2018, exp. 58789. 41 Aptado. 3.3.1. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp.43056.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 10 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación44, en la que, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del agente que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)45, o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)46.
Asimismo, la Corte precisó que el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, iii) cuál fue el grado de participación del agente.
En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, pasará la Sala a determinar si del hecho dañoso que dio lugar a la imposición de la condena contra la Policía Nacional por la aprehensión e inculpación de Miguel Ángel Caballero Rojas, se revela una conducta dolosa atribuible a Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo, por la retractación de lo consignado en el informe de captura que sirvió de fundamento para su procesamiento penal. 4.7.
Para acreditar la conducta que se les reprocha a los accionados, la Policía Nacional solamente aportó copia de las sentencias de reparación directa que condenaron a la accionante a pagar los perjuicios morales causados por la captura e inculpación de Miguel Ángel Caballero Rojas47 [descritos al inicio de esta sentencia, apartados 2.1.1.1 a 2.1.1.4]; de otro lado se aprecia que si bien en el libelo introductorio se solicitó como prueba trasladada la remisión en copia auténtica del proceso penal No. 4256 seguido contra el señor Caballero Rojas por los punibles de homicidio y lesiones personales, dicho medio de convicción no fue allegado, aun cuando el a quo decretó la prueba en audiencia inicial y con el cometido de gestionar su recaudo emitió el Oficio 7528-19-H del 17 de junio de 201948, sin embargo, examinado el expediente brilla por su ausencia la aludida probanza, sin que la parte interesada hubiese formulado requerimiento alguno para asegurar su incorporación. Por lo demás, no fueron allegados ni pedidos medios suasorios adicionales sobre el dolo alegado. 44 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020 45 Ley 678 de 2001, artículo 5.
Dolo. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.”. 46 Ley 678 de 2001, artículo 6. Culpa grave. “Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”. 47 Sentencia proferida en el marco del proceso de reparación directa No. 08-001-33-31-006-1998-02116-00 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla, a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 48 Al respecto, ver acta de la audiencia inicial y oficios a índice SAMAI 00002, certificados E9021FD2831380F7 2E9DA4839E611AE6 EB1B630EEB9FD87A 3C79D233B5CA2B40 y 052439AE5775279C BA628D2AC5984774 4D3D3F479449869B 7B4741635B6E9394.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 11 4.7.1. Revisada la sentencia condenatoria de primera instancia49, se encuentra que el Juzgado basó la declaración de responsabilidad, principalmente, en las piezas procesales que conformaron el sumario penal seguido contra Miguel caballero Rojas.
En tal sentido, analizó en parangón las declaraciones juradas del agente de Policía Germán Escalante Consuegra y el auxiliar de policía Smelin de la Hoz Oquendo, con las que ratificaron lo descrito en el informe de captura de Miguel Caballero Rojas, para confrontarlas con las retractaciones que de ellas ulteriormente hizo el agente Escalante Consuegra y lo resuelto en sede penal por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla; y, al paso de ello, concluyó que: “En el caso sub examine, se tiene que el actuar de los miembros de la Policía Nacional […] se realizó con la utilización de argumentos llenos de falsedad, como represalia contra el señor Caballero Rojas, tal y como lo hizo saber el Agente de la Policía Nacional Germán Escalante Consuegra, quien realizó la captura en compañía del auxiliar de dicha institución, Smelin De La Hoz Oquendo, manifestando en el informe policivo de captura, circunstancias y situaciones falsas, las cuales ratificaron en sendas declaraciones juradas ante la Fiscalía Octava (8ª) de la Unidad de Reacción Inmediata […].
Ahora bien, el mismo. Agente Germán Escalante Consuegra, mediante declaración jurada ante la Fiscalía Doce (12) Unidad de Delitos Contra la Vida y otros, manifestó que se retractaba de todo lo expuesto en el informe policial de captura del señor Caballero Rojas, y de la ratificación hecha ante la Fiscalía Octava (8ª) de la Unidad de Reacción Inmediata, haciendo ver que la captura del antes citado se realizó de manera equivocada, con un informe lleno de mentiras y falsedades.
Además, lo ratificó en declaración jurada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla. De todo lo expuesto, considera el Despacho que ha quedado totalmente desvirtuado el fundamento del informe respectivo, por el cual la Policía Nacional capturó al señor Miguel Ángel caballero Rojas, es decir, que no existió punibilidad alguna en el actuar de éste y mucho menos flagrancia, por lo tanto, la captura y posterior retención del señor Caballero Rojas no estuvo acorde con los postulados legales y constitucionales correspondientes […] Hay razones suficientes para imputarle a la Policía Nacional el daño causado a los accionantes, ya que procedió a capturar y retener al señor Miguel Ángel Caballero Rojas sin que se diera la requisitoria prevista en el marco de los presupuestos estatuidos en el ordenamiento jurídico correspondiente […]”. 4.7.2.
Por su parte, el Tribunal que conoció en segunda instancia la reparación directa confirmó la condena50 con base en el análisis del mismo acervo probatorio que tuvo a disposición la célula judicial de primera instancia, concluyó lo siguiente luego de transcribir in extenso las declaraciones y retractaciones respectivas: “Se observa que esto no justifica la captura del señor Miguel Ángel Caballero Rojas, ya que no se presentaban elementos probatorios que brindaran convicción sobre la participación del mismo señor en el homicidio perpetrado […] Así las cosas, la actuación desplegada por la Policía Nacional en la aprehensión […] se enmarca dentro de la falla del servicio, puesto que la captura no se produjo el flagrancia y tampoco la misma encuentra dentro de los casos de detención administrativa, por el contrario se llevó a cabo sin razones objetivas, es decir, no existían motivos serios que la justificaran […] En consecuencia, concluye la Sala que se le debe imputar a título de falla del servicio a la entidad demandada, el daño antijurídico y por ello debe responder patrimonialmente”. 4.7.3.
Afectos de llevar a cabo la valoración armónica y completa de los medios de convicción incorporados al plenario, se hace menester traer a colación la prueba de descargos arribada por los sujetos accionados. Al punto, se encuentra que la tesis 49 Sentencias proferidas en el marco del proceso de reparación directa No. 08-001-33-31-006-1998-02116-00 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4. 50 Sentencia proferida en el marco del proceso de reparación directa No. 08-001-33-31-006-1998-02116-00 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a índice SAMAI 00002, certificado B948145D5F40DB04 F08B423D286358A6 F8E123B1A60D130A 5EFBC71667BCB6B4.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 12 de la defensa orbitó en alegar que la conducta de los policiales no fue dolosa porque el implicado en el sumario punitivo ─Miguel Ángel caballero Rojas─ a través de amenazas, causó que uno de los policiales no compareciera al proceso y el otro se retractara de lo manifestado en el informe de captura, de ahí que, con el propósito de acreditar tal tesis al dossier se allegó: (i) el informe de novedad No. COQUI- DEATA del 13 de noviembre de 199551, mediante el cual Germán Enrique Escalante Consuegra le puso de presente al Comandante del Departamento de Policía del Atlántico que producto de la aprehensión del señor Caballero Rojas “el día 5 de septiembre del presente año, personas sin identificar, se han acercado a mi lugar de residencia […] así como a sus alrededores, indagando si en realidad yo resido en esta.
Posteriormente me han realizado varias llamadas telefónicas […] una voz de hombre me da a conocer que ya sabe dónde vivo yo y sabe que mis padres viven conmigo y que si yo quería que no les pasara nada malo a ellos tenía que cambiar la declaración que rendí ante la Fiscalía con motivo de la captura del sujeto antes mencionado; así mismo en días pasados se le acercaron personas en un taxi, tipo terapia, al AB Smelin Rafael de la Hoz Oquendo […] quien estuvo conmigo al momento de la captura inicial, intimidándolo para que cambie su versión”;
(ii) las declaraciones juramentadas extrajuicio presentadas ante notario por Bertilda Oquendo rodríguez, Carmen Alicia Oquendo Rodríguez, Nebert Ernesto Rangel González, Damaris Hernández Laguna, Roberto Rafael Villa Nieto y Maribel Elena Escalante Consuegra52, quienes al unísono dieron cuenta que con ocasión a la captura efectuada en septiembre de 1995, los demandados fueron objeto de presiones y amenazas de muerte (uno a través de llamadas telefónicas y mediante intimidación directa por personas que se hallaban en un taxi), so pretexto de que se retractaran de las inculpaciones y sindicaciones descritas en el informe de captura que diligenciaron contra el señor Caballero Rojas; y, (iii) se practicaron los testimonios de Bertilda Oquendo Rodríguez, Edgar de Jesús Sierra Charris, Roberto Rafael Villa Nieto y Damaris Hernández Laguna (Cfr. 2.4.), cuyas contenido se resume a continuación:
4.7.3.1. BERTILDA OQUENDO RODRÍGUEZ, quien puso de presente ser la tía del auxiliar de policía Smelin Rafael de la Hoz Oquendo, e informó que recibió una llamada telefónica de su hermana y madre del aludido demandado, mediante la cual le puso de presente que tan pronto se produjo la captura del señor Caballero Rojas, el uniformado recibió amenazas de muerte por parte de sujetos que se le acercaron en un taxi exigiéndole que se retractara de las incriminaciones que había expuesto contra el aprehendido; acotó que producto de lo acontecido es que se produjo la retractación de su compañero de operativo, y que su sobrino a partir del año 1996 abandonó el país con destino a Venezuela, precisamente donde vivió con ella para salvaguardar su integridad y salud mental por la zozobra que le conllevó ser amenazado53.
4.7.3.2. EDGAR DE JESÚS SIERRA CHARRIS, indicó que para la época de los hechos también Auxiliar de Policía y que conocía a Smelin Rafael, con quien prestó servicio militar en compañía de otros tres (3) policiales, y que con dicha institución trabajó por varios años hasta cumplir con los requisitos para acceder a su jubilación, relató que aproximadamente tres a cuatro días posteriores a la captura del señor Caballero 51 Documento anexo a la contestación de la demanda visto a índice SAMAI 00002, certificado 3A6070C56FCC2C67 725085991BB19E62 FD1E7F554F586B8F EB33D20CB1B11667. 52 Documentos en anexo a la contestación de la demanda vistos a índice SAMAI 00002, certificado 3A6070C56FCC2C67 725085991BB19E62 FD1E7F554F586B8F EB33D20CB1B11667. 53 Registro de audio y video a índice SAMAI 00002, certificado 637C312B4EBC15F3 FE02C3CFEB14A59E 1A0CBF9EAA8CA66E 102C18B93447A10E.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 13 Rojas, se encontraba con sus compañeros de regreso a la estación a la altura del puente de Las Margaritas, cuando apareció un taxi con tres (3) personas a bordo del sexo masculino, quienes desde el interior del automotor llamaron a Smelin, informó que éste fue hacia el vehículo y cuando regresó, lo notó nervioso y “de mal color”, motivo por el cual le preguntó qué le había pasado, y le respondió que lo habían amenazado de muerte por el caso que atendió con el agente Escalante Consuegra, de ahí que le aconsejó que reportara dicha novedad al Comando, lo que en efecto hizo ante el Comandante de Estación de apellido Carvajal, quien ordenó la búsqueda del automotor, pero esta no fue exitosa, finalmente dijo que luego de prestar servicio militar, su compañero De la Hoz Oquendo abandonó el país con destino hacia Venezuela54.
4.7.3.3. ROBERTO RAFAEL VILLA NIETO, manifestó ser vecino y sostener una amistad de aproximadamente cincuenta (años) con el demandado Escalante Consuegra; frente a los hechos relacionados con el presente asunto adujo que entre agosto y septiembre del año 1995, cuando se encontraba en su casa, observó un carro amarillo con tres (3) personas adentro, y que uno de ellos se bajó del automotor para preguntarle que si sabía dónde vivía el señor Escalante, narró que como no notó anomalía alguna con la inquietud, en efecto le identificó cual era la casa de su vecino. Manifestó que aun cuando percibió que la persona que le hizo la pregunta se encontraba armada, no le prestó atención en razón de que su amigo Germán era policía, sin embargo, destacó que sí le pareció anómalo observar un “zapatico” o “terapia”, refiriéndose al vehículo tipo taxi que observó. Agregó que luego de ello, el Señor Escalante Consuegra se ausentó y que cuando pudieron establecer contacto éste le informó que estaba siendo víctima de amenazas por la captura de una persona que continuaba privada de su libertad55.
4.7.3.4. DAMARIS HERNÁNDEZ LAGUNA, manifestó que fue compañera sentimental del señor Escalante Consuegra, y que producto de aquello tuvieron tres (3) hijos en común; sin embargo, precisó que para el momento en que rindió la atestación ya no tenía una relación afectiva con él. Indicó que para el instante de los hechos, si sostenían vida marital y que en ese sentido durante varios días de septiembre de 1995 se estacionó un taxi amarillo frente a la casa en la que vivía con su pareja e hijos, hasta que un día se bajaron de dicho automotor dos personas, y que una de ellas le preguntó si era cierto que esa era la residencia del señor agente Escalante, a lo que ella le contestó que en efecto allí vivía, y que luego de ello ese sujeto le expresó “dígale a ese perro hp que ya sabemos dónde vive su familia y que es de parte del Sargento, y que él ya sabe”.
Acotó que cuando el señor Escalante regresó del trabajo, ella completamente angustiada le informó lo acontecido y él le explicó que todo se trataba de presiones que estaba recibiendo por la aprehensión de un sargento que había asesinado a una persona y que con ello buscaban que cambiara su versión de los hechos56. 4.7.4. Reseñado el acervo probatorio allegado por los sujetos procesales, procede esta Colegiatura a valorarlo con miras a establecer su validez y eficacia suasoria, y, por contera, determinar si en efecto la parte recurrente honró la carga de demostrar que en el marco de los hechos por los que resultó declarada administrativamente 54 Registro de audio y video a índice SAMAI 00002, certificado 637C312B4EBC15F3 FE02C3CFEB14A59E 1A0CBF9EAA8CA66E 102C18B93447A10E. 55 Registro de audio y video a índice SAMAI 00002, certificado 637C312B4EBC15F3 FE02C3CFEB14A59E 1A0CBF9EAA8CA66E 102C18B93447A10E. 56 Registro de audio y video a índice SAMAI 00002, certificado 637C312B4EBC15F3 FE02C3CFEB14A59E 1A0CBF9EAA8CA66E 102C18B93447A10E.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 14 responsable, se vieron comprometidos Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo por un actuar doloso, y, superado aquello, si procede el petitum de repetición. Respecto de la prueba documental asociada a aquel tópico (arts. 243 a 274 CGP), se tendrán en cuenta los ejemplares de las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso de reparación directa No. 08-001-33-31- 006-1998-02116-0 (Cfr. 4.7.1 y 4.7.2), así como también el informe de novedad No. COQUI-DEATA del 13 de noviembre de 1995 (Cfr. 4.7.3 - i), medios de convicción que por demás, fueron puestos en conocimiento de las partes, y no fueron tachados de falsos.
La Sala encuentra válidas las declaraciones juramentadas extrajuicio (arts. 188 y 222 CGP) presentadas ante notario por Bertilda Oquendo Rodríguez, Carmen Alicia Oquendo Rodríguez, Nebert Ernesto Rangel González, Damaris Hernández Laguna, Roberto Rafael Villa Nieto y Maribel Elena Escalante Consuegra (Cfr. 4.7.3 - ii), por cuanto fueron debidamente puestas en conocimiento de la parte contra la que se adujeron, sin que esta peticionara la necesidad de ratificar su contenido; empero, se aprecia que en lo que atañe a las declaraciones de BERTILDA y ROBERTO Rafael, fueron ratificadas a través de diligencia que contó con audiencia de las partes. 4.8.
Finalmente, son válidas las atestaciones (arts. 208 a 225 CGP) de Bertilda Oquendo Rodríguez, Edgar de Jesús Sierra Charris, Roberto Rafael Villa Nieto y Damaris Hernández Laguna (Cfr. 2.7.3 - iii), comoquiera que fueron debidamente solicitadas, decretadas y practicadas, esto último con audiencia de los sujetos procesales y del delegado del Ministerio Público, quienes cuestionaron a los testigos respecto de los hechos objeto de litigio; sin embargo, no puede soslayarse que según lo dicho por BERTILDA OQUENDO y DAMARIS HERNÁNDEZ, se puso de presente que la primera era la tía del auxiliar de policía Smelin Rafael de la Hoz Oquendo, y, la segunda que fue compañera sentimental del agente Escalante Consuegra, ambos demandados.
Aunque las referidas atestaciones podrían ser señaladas como sospechosas por la relación de parentesco y de interés con las partes57, lo cierto es que tal prueba ─decretada por solicitud de los accionados─ se practicó con audiencia de los sujetos procesales, quienes no la tacharon por tal razón; amén de que los relatos se apreciaron imparciales, claros, sin premeditaciones o contradicciones, carentes de expresiones dubitativas o lenguaje artificioso, y, con todo, lucieron verosímiles, pues cada aserto esgrimido fue sustentado fácticamente y con base en corroboraciones periféricas, que fueron acompasados con los hechos directamente percibidos mientras los demandados eran objeto de amenazas y presiones para alterar el sentido del informe incriminatorio.
Por tales razones, las atestaciones revisten plena confiabilidad y prestan mérito para ser apreciadas en su integralidad. En línea con las versiones testimoniales antes reseñadas, los demandados en reparación dijeron haberse retractado de la inculpación que en un principio 57 CGP. “Art. 211.- Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 15 formularon contra Miguel Ángel Caballero Rojas movidos por amenazas que recibieron por sujetos que supieron acceder a ellos para llevarlos a modificar su versión inicial de los hechos bajo una marcada intimidación a ellos y sus familias.
Y, aunque en la contestación de la demanda no refirieron denuncia criminal de esas amenazas, si consta que, mediante informe de novedad No. COQUI-DEATA del 13 de noviembre de 1995 (Cfr. 4.7.3 - i) los accionantes reportaron al Comandante del Departamento de Policía del Atlántico que estaban siendo objeto de intimidaciones para que se retractaran de lo consignado en el informe de captura, situación que fue confirmada por Bertilda Oquendo rodríguez, Carmen Alicia Oquendo Rodríguez, Nebert Ernesto Rangel González, Damaris Hernández Laguna, Roberto Rafael Villa Nieto y Maribel Elena Escalante Consuegra, a través de declaraciones juramentadas extrajuicio presentadas ante notario ─que no fueron cuestionadas por la parte actora─ (Cfr. 4.7.3 - ii) en las que al unísono dieron cuenta que con ocasión de la captura efectuada en septiembre de 1995, los demandados fueron objeto de presiones y amenazas de muerte (a través de llamadas telefónicas y mediante intimidación directa por personas que se hallaban en un taxi).
Frente a esto, la apelante arguyó que tomó las medidas administrativas tendientes a conjurar tal situación y por contera proteger a sus agentes, sin embargo, al plenario tampoco se allegó prueba alguna de aquello, lo que permite inferir que no se adoptaron acciones tendientes a asegurar la integridad de los demandados y la de sus familias con el cometido de que no variaran lo reportado desde un comienzo.
En fin, los testimonios presentados por Bertilda Oquendo Rodríguez, Edgar de Jesús Sierra Charris, Roberto Rafael Villa Nieto y Damaris Hernández Laguna (Cfr. 2.7.3 - iii) en cuanto, han sido apreciados por la Sala como merecedores de crédito, y por cuanto se muestran armónicos con las demás pruebas traídas a este contencioso, demuestran que, en efecto, hubo razones de peso para que Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo se retractaran de lo consignado en el informe de captura, y desvirtúan el dolo que se les endilga en la demanda.
Por contraste, esta Sala advierte la ineficacia suasoria de los exiguos medios de convicción presentados por la parte actora para acreditar la existencia del elemento subjetivo de la acción, pues la Policía Nacional no indagó los motivos por los cuales sus agentes se retractaron, muestra de ello es que no se informó sobre la existencia de un proceso penal o disciplinario en su contra para esclarecer las razones por las que efectuaron el supuesto engaño o falsedades invocadas desde el libelo introductorio; esto, en parangón con la eficacia de las pruebas allegadas por los demandados que, en efecto, prestan mérito para concluir que en el sub examine no se demostró que por el actuar doloso de Germán Escalante Consuegra y Smelin de la Hoz Oquendo resultó condenada administrativamente la Policía Nacional, habida cuenta que no se estableció fehacientemente que la retractación obedeció a un ánimo tendencioso de capturar e implicar falazmente a Miguel Ángel Caballero Rojas, sino que por el contrario puede colegirse que tal proceder devino consecuencial de las amenazas y presiones de que fueron objeto, situación esta que aun cuando sirvió de fundamento para condenar al Estado ─la mera retractación─, no reviste entidad suficiente para repetir efectivamente contra los agentes implicados en ello. 4.9.
No huelga reiterar, que la Sección Tercera desde el 3 de octubre de 200758 ha puesto de presente la carga que pesa sobre la administración que pretende repetir lo pagado para honra de condenas declarativas de su responsabilidad, de probar la 58 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08354-01, actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.).
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 16 conducta irregular (dolosa o culposa) del agente o exagente que ocasionó la condena —y este tiene la oportunidad de demostrar en el juicio de la acción de repetición que su actuación no fue con dolo o con culpa grave—, sin que para ello sea suficiente con aportar las sentencias correspondientes al proceso primigenio —en el que se profirió la condena en su contra—, pues no puede desconocerse por el juez de la repetición que “(…) las sentencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y las actuaciones procesales, pero no sirven para probar los hechos que le sirvieron de fundamento.
En cada proceso el juez debe fundarse en las pruebas allegadas al mismo (art. 174 CPC –hoy 164 del CGP–) y las partes deberán tener la oportunidad para contradecirlas. Los fallos disciplinarios también son pruebas documentales que prueban la decisión y las actuaciones procesales, pero no los hechos que le sirvieron de fundamento”59 (negritas de la Sala).
Así, lo que puede resultar suficiente para condenar al Estado vía reparación directa no lo es para repetir contra el servidor público, porque la materialización de un daño antijurídico imputable al Estado, como ente abstracto, no implica per se la configuración de dolo o culpa grave en cabeza del agente o exagente estatal, como sujeto individualizado. 4.10.
La inactividad probatoria de la Policía Nacional, en cuanto no gestionó el recaudo total de las pruebas enlistadas en la demanda, ni solicitó alguna adicional para demostrar el dolo que le endilgó a los accionados —pues solo se limitó a aportar los fallos ya referidos— no se compadece con el deber que le asiste a las partes de “(…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en los términos de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso; por tanto, debe asumir las consecuencias de su inactividad.
Y, en estas condiciones se impone una respuesta negativa al problema jurídico y, la Sala confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. V. COSTAS De acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del CPACA60, que remite a las disposiciones del CGP, las costas están compuestas por expensas, gastos procesales y agencias en derecho, que deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”61.
En cuanto a las reglas para su imposición, el artículo 365, numeral 1 del CGP, establece que la condena en costas procede contra la “parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. Sin embargo, también prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8, ejusdem).
Como el demandado intervino en segunda instancia, la Sala procederá a condenar en costas a su favor62 [aptado. 2.8 supra]. Ahora, conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas antes citadas, no procede su imposición en segunda instancia por los componentes de expensas y 59 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicado: 13001-23-31-000-2006-00358-02, expediente 46393.
Este mismo criterio ha sido reiterado por la Subsección “C” en sentencias del 12 de abril y 25 de junio de 2021, radicados: 15001-23- 31-000-2011-00567-01 (63984) y 13001-23-31-000-2002-00680-02 (42103), respectivamente. 60 CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 61 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366- 4 (agencias en derecho). 62 Informe secretarial que obra a folio 966 del cuaderno principal.
Rdo.: 08001-23-33-000-2015-60093-01 (69450) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 17 gastos procesales, porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en ellos. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”63, la Sala encuentra demostrada su causación y, por ende, su reconocimiento.
Para tal efecto, el Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación de costas, debiendo considerar que en esta instancia se fijan agencias en derecho por cuatro millones cuarenta y cinco mil setecientos veintidós pesos con noventa y nueve centavos ($4.045.722,99)64, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura65.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022), de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte actora por CUATRO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($4.045.722,99).
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF OJMZ 63Acuerdo No.1887 de 2003, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Artículo 2.
Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”.
(…) Artículo 6. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)”. 64 Equivalente al uno por ciento (1%) de las pretensiones que fueron negadas en esta instancia. Valor total estimado en la demanda $404.572.299,66. 65 Acuerdo 1887 de 2003.
El artículo sexto establece que las agencias en derecho en segunda instancia causadas en procesos declarativos serán “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia.”.