CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil dos (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Demandante: Ramón Antonio Castillo Marsiglia Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación con ocasión de nivelación salarial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 13 y 70 a 71 c. 1). El señor Ramón Antonio Castillo Marsiglia, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 2057 de 18 de enero, 13466 de 19 de marzo y 15213 de 4 de abril, todas de 2013, por las cuales la UGPP le negó al actor la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación del demandante con los factores salariales nivelados, según certificado 1909 de 6 de junio de 2013 de la secretaría de educación de Córdoba, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que la extinguida Caja Nacional de 2 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 9108 de 19 de abril de 2001, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Dice que, por medio de Resolución 2570 de 2009, fue homologado y nivelado salarialmente por parte de la gobernación de Córdoba, por lo que pidió la reliquidación de su prestación, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 153 de 1887.
Arguye que le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con los factores salariales incrementados por la homologación salarial de la cual fue objeto por parte de su empleador. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 114 a 119 c. 1). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente.
Aduce que el accionante no es claro ni preciso respecto de las razones por las cuales procede la nulidad de los actos administrativos acusados. 1.6 La providencia apelada (ff. 328 a 353 c. 2). El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante sentencia de 4 de marzo de 2021, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez sobrevino un hecho nuevo, el cual fue la homologación y nivelación salarial del actor (Decreto 1027 de 2008).
De igual forma, se encuentra acreditado que si bien el actor fue homologado, solo se realizó cotización frente a los factores devengados previstos en el Decreto 1158, tal y como se desprende del formato 3B». Por ende, «[…] la pensión de actor debe ser reliquidada con los salarios y factores salariales objeto de homologación, que fueron objeto de cotización […]».
Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción, sostiene que al «[…] demandante le fue reconocido mediante decreto 2570 de 2009 homologación y nivelación salarial; con ocasión de tal reconocimiento el 28 de septiembre 3 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP de 2012 solicitó ante la accionada la reliquidación pensional; la cual fue negada mediante Resolución RDP 0002057 del 18 de enero de 2013, y confirmada la decisión mediante Resolución RDP 013466 del 19 de marzo de 2013 y RDP 015213 del 04 de abril de 2013; y finalmente la demanda fue presentada el 23 de septiembre de 2013.
Por lo tanto, no transcurrieron más de 3 años desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta la presentación de la demanda». Por lo anterior, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del accionante «[…] teniendo en cuenta los salarios y factores salariales devengados producto de la homologación y nivelación salarial que fueron objeto de cotización según el formato 3B en el periodo octubre de 1997 a septiembre de 2001» y sufragar las correspondientes diferencias en las mesadas pensionales «[…] pagadas desde octubre de 1997 –fecha desde se presentó la homologación y nivelación salarial- y hasta la fecha en que se haga efectiva la misma […]» (sic), debidamente actualizadas «[…] desde la fecha en la que se otorgó la pensión al actor hasta cuando se haga efectivamente el pago […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 358 a 363 c. 2).
Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) «[…] no era posible acceder a la petición del demandante pues las documentales allegadas en sede administrativa presentaban inconsistencia que debían ser subsanadas por quien estaba interesado conforme las reglas de carga de la prueba»; (ii) tampoco son claras las fechas en que surtiría efectos la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto el accionante;
(iii) dicha nivelación no tiene necesariamente incidencia en el monto pensional, porque se aplicó para los años 1997 a 2001; y (iv) operó la prescripción, por cuanto la aludida homologación tuvo lugar en virtud del Decreto 1027 de 2008 y la petición de reajuste pensional se formuló el 25 de octubre de 2012, es decir, pasados más de 4 años.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de mayo de 2021 (f. 365 c. 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 382 c. 2), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, las partes 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP presentaron alegatos de conclusión2. 2.1 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderada, expresa que «[…] En cuanto al certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación Departamental, es preciso indicar en primera medida que el mismo no debe ser tenido en cuenta por cuanto no se encuentra firmado por el funcionario respectivo, aunado a lo anterior, dicho certificado fue aportado en el formato tradicional de la entidad y es indispensable que los certificados de factores salariales aportados sean en el formato único expedido por los Ministerios de Hacienda y Protección Social» (sic).
Que «Teniendo en cuenta la norma citada y al revisar el acto administrativo Resolución No. 169989 del 05 de julio de 2002, mediante el cual se reliquidó la pensión de vejez del Sr. Ramón Castillo, se puede observar que incluso se le reconoció el factor salarial correspondiente a sobresueldo, el cual no se encuentra enlistado en la norma en mención, situación que resulta beneficiosa para el accionante, puesto que el error que contiene lo favorece es decir, que el reconocimiento pensional efectuado no ha causado menoscabo o afectación alguna a su derecho pensional, pues éste fue recocido de manera más favorable de lo que en atención a la norma, ha debido ser» (sic).
Agrega que «Con fundamento en lo expuesto, es claro que la documentación aportada, presenta una serie de inconsistencias que no permiten dar plena certeza de la información consignada en ella, para que se pueda efectuar la reliquidación perseguida por el accionante, por lo tanto ésta defensa se permite solicitar se deniegue en su totalidad las pretensiones esbozadas en el escrito de la presente demanda y en consecuencia se confirme la legalidad de los actos administrativos demandados, puesto que estos fueron proferidos con estricta sujeción de la normatividad que gobierna la materia, de conformidad a la realidad fáctica que rodea el presente caso» (sic). 2.2 Parte demandante.
Afirma que «Los demás asuntos que alega el apoderado de la parte condenada – UGPP – por ejemplo, cuando afirma que no se acredita la efectiva realización de los aportes a pensión sobre los factores objeto de homologación, también fueron objeto de estudio, objeto de prueba y objeto de valoración por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba en la decisión de 2 de marzo de 2021.
Verbigracia, basta remitirnos a los folios 9, 10 y 11 de la decisión para así evidenciarlo». 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP Que «En lo referente a la prescripción, es un asunto sobre el que no queda duda y que fue abordado por el a quo (folio 11) cuando se indicó que al demandante (RAMÓN ANTONIO CASTILLO MASRISGLIA) le fue reconocida la homologación y la nivelación salarial mediante resolución 2570 de 2009 (3 de diciembre) expedida por la Gobernación de Córdoba.
Fue este el acto administrativo que le reconoció el derecho al demandante y no el Decreto 1027 de 2008 como tendenciosamente pretende hacerlo ver el apoderado de la parte condenada para alegar una inexistente prescripción». Concluye que «Todo, absolutamente todo fue estudiado, acreditado y valorado por parte del a quo para decidir que la pensión del demandante debe ser reliquidada con los salarios y factores salariales objeto de homologación (teniendo en cuenta los salarios y prestaciones sociales, producto de la nivelación salarial que fueron objeto de cotización, según los formatos 3B allegados al expediente)».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, de acuerdo con la homologación salarial de la que fue objeto por parte de su exempleador de 1997 a 2001; y, de ser cierta dicha hipótesis, si ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo 8 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en 9 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que concierne la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por 11 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, el actor nació el 28 de marzo de 1944 (CD en f. 111 c. 1). b) De acuerdo con certificaciones del Instituto Nacional de Educación Media (INEM) Lorenzo María Lleras de Montería, el demandante laboró, como director de ayudas educativas, desde el 6 de octubre de 1978 hasta el 17 de septiembre de 2001 (en forma ininterrumpida); y devengó de 1994 a 2001 asignación básica, sobresueldo por atención a dos jornadas, bonificación por servicios prestados y subsidio de alimentación (CD en f. 111 c. 1). c) Conforme a certificado de salarios mes a mes de la gobernación de Córdoba, «FORMATO No. 3(B)», el accionante cotizó de enero de 1991 a septiembre de 2001 sobre la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo y la prima técnica (ff. 41 a 46). d) Por conducto de Resolución 9108 de 19 de abril de 2001, la extinguida Cajanal reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 1° de agosto de 2000, condicionada al retiro del servicio, con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 6 años y 4 meses de servicios (1° de abril de 1994 a 30 de julio de 2000), de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo (CD en f. 111 c. 1). e) Mediante Resolución 16989 de 5 de julio de 2002, la entonces Cajanal reajustó la pensión de jubilación del actor, por retiro del servicio, con el 75% del promedio de lo aportado entre el 1° de abril de 1994 y el 17 de septiembre de 2001, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios 12 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP prestados y el sobresueldo, a partir del 18 de septiembre de 2001 (CD en f. 111 c. 1).
Asimismo, se indica que trabajó para el departamento de Córdoba desde el 20 de marzo de 1967 hasta el 9 de marzo de 1977. f) A través de Resolución 2570 de 3 de diciembre de 2009 de la gobernación de Córdoba (ff. 22, 23 y 38 c. 1), se reconoce a favor del accionante $32.135.575 por concepto de retroactivo por homologación salarial entre octubre de 1997 y septiembre de 2001, a la cual se anexa liquidación de retroactivo, en la que se incluyen los factores de sueldo básico, bonificaciones por servicios prestados y recreación; y primas de servicios, técnica, vacaciones y navidad, con su correspondiente indexación y pago de aportes a pensión (f. 24 c. 1). g) Por medio de Resoluciones RDP 2057 de 18 de enero, 13466 de 19 de marzo y 15213 de 4 de abril, todas de 2013, la UGPP le negó al accionante su petición de 28 de septiembre de 2012, acerca de la reliquidación de su pensión de jubilación con lo devengado durante el último año de servicios y la inclusión de los nuevos valores por concepto de emolumentos salariales pagados de manera retroactiva por su empleador (ff. 29 a 32, 47 a 49 vuelto y 51 a 53 c. 1).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19957 tenía más de 40 años de edad (nació el 28 de marzo de 1944). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor trabajó para la departamento de Córdoba desde el 20 de marzo de 1967 hasta el 9 de marzo de 1977 y del 6 de octubre de 1978 al 17 de septiembre de 2001 (en forma ininterrumpida), esto es, por más de 20 años, por lo que la extinguida Cajanal le reconoció pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución 9108 de 19 de abril de 2001, reajustada con Resolución 16989 de 5 de julio de 2002, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 1° de abril de 1994 y el 17 de septiembre de 2001, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el 7 Al 1° de abril de 1994 estaba vinculado al departamento de Córdoba y según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 13 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP sobresueldo.
Asimismo, se tiene que, a través de Resolución 2570 de 3 de diciembre de 2009, la gobernación de Córdoba le concedió al accionante el correspondiente retroactivo por homologación salarial entre octubre de 1997 y septiembre de 2001, y según liquidación anexa a dicho acto administrativo, se le ajustaron los factores de sueldo básico, bonificaciones por servicios prestados y recreación; y primas de servicios, técnica, vacaciones y navidad, con su respectiva indexación y pago de aportes a pensión, motivo por el cual pidió la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los emolumentos nivelados, lo que le fue negado, por medio de los actos administrativos acusados.
En principio, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la extinguida Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
No obstante, la UGPP insiste en su negativa frente a la petición de calcular la pensión de jubilación del demandante sobre los nuevos valores de los factores que sirvieron de base para los aportes, como consecuencia de la homologación salarial de la cual fue objeto con posterioridad a su retiro del servicio, pese a que el período de nivelación (octubre de 1997 a septiembre de 2001) se encuentra dentro del lapso que constituye el ingreso base para liquidar esa prestación (1° de abril de 1994 a 17 de septiembre de 2001); además, conforme a certificado de salarios mes a mes de la gobernación de Córdoba, «FORMATO No. 3(B)», el accionante cotizó de abril de 1994 a septiembre de 2001 sobre la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo y la prima técnica (no incluida al momento del reajuste pensional por finalización del vínculo laboral), por lo que la Sala no halla imprecisión en la orden de reliquidación dictada por el a quo. 14 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP Agrégase a lo anterior que el reconocimiento de la pensión de jubilación no es un derecho consolidado de la administradora de pensiones, sino del jubilado, quien, además, puede solicitar en cualquier tiempo su reliquidación al tratarse de una prestación periódica.
Por tal razón, en el caso sub examine una vez finalizó la homologación y nivelación salarial y se realizaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en los términos de la normativa aplicable, el actor tenía la posibilidad de solicitar el reajuste de la mencionada prestación, con ocasión del incremento del valor de los factores salariales que fueron liquidados por Cajanal al momento de otorgarle su pensión. Por otra parte, en lo atañedero al fenómeno prescriptivo, cabe precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 19688.
En consecuencia, comoquiera que con Resolución 2570 de 3 de diciembre de 2009 de la gobernación de Córdoba se materializó la aludida homologación salarial, desde ese momento se hizo exigible el derecho del actor a obtener el correspondiente reajuste pensional, el cual reclamó de la UGPP el 28 de septiembre de 2012 y le fue negado mediante Resoluciones RDP 2057 de 18 de enero (que atendió su pedimento), 13466 de 19 de marzo y 15213 de 4 de abril (que resolvieron los recursos de reposición y apelación, en su orden), todas de 2013, cuya nulidad se depreca en la demanda incoada el 23 de septiembre siguiente (f. 1 c. 1) Por consiguiente, no trascurrieron más de tres (3) años entre la exigibilidad del derecho a la reliquidación de la pensión (3 de diciembre de 2009) y la respectiva petición de reajuste ante la UGPP (28 de septiembre de 2012) y de la Resolución 15213 de 4 de abril de 2013 (que desató el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la RDP 2057 de 18 de enero de 2013, que negó su solicitud) a la presentación de la demanda (23 de septiembre de 2013), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal. 8 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 15 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP Sin perjuicio de lo anotado, se observa que la orden de pago contenida en el ordinal cuarto del fallo apelado resulta confusa, al disponer sufragar las diferencias en las mesadas pensionales «[…] pagadas desde octubre de 1997 –fecha desde se presentó la homologación y nivelación salarial- y hasta la fecha en que se haga efectiva la misma […]» (sic), debidamente actualizadas «[…] desde la fecha en la que se otorgó la pensión al actor hasta cuando se haga efectivamente el pago […]», pese a que la pensión surtió efectos fiscales desde el retiro del servicio del accionante, esto es, el 18 de septiembre de 2001, por lo que una cosa es incluir en el IBL pensional (tenido en cuenta en la Resolución 16989 de 5 de julio de 2002 de la desaparecida Cajanal) los factores cotizados de acuerdo con la mencionada nivelación salarial y otra, el pago de las correspondientes diferencias pensionales.
Por tanto, como lo depreca la entidad recurrente, se modificará la sentencia impugnada al respecto. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y se modificará el ordinal cuarto de su parte decisoria, en el sentido de ordenar el pago indexado, a partir del 18 de septiembre de 2001, de las diferencias en las mesadas pensionales del accionante, resultantes de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los nuevos valores reconocidos por concepto de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo y la prima técnica, sobre los cuales se efectuaron aportes, según certificado de salarios mes a mes de la gobernación de Córdoba, «FORMATO No. 3(B)», con respeto de los demás parámetros tenidos en cuenta en el Resolución 16989 de 5 de julio de 2002 de la desaparecida Cajanal, que reajustó tal prestación por retiro del servicio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión 16 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00345-02 (2012-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Antonio Castillo Marsiglia contra la UGPP Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de ordenar el pago indexado, a partir del 18 de septiembre de 2001, de las diferencias en las mesadas pensionales del accionante, resultantes de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los nuevos valores reconocidos por concepto de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo y la prima técnica, sobre los cuales se efectuaron aportes, según certificado de salarios mes a mes de la gobernación de Córdoba, «FORMATO No. 3(B)», con respeto de los demás parámetros tenidos en cuenta en el Resolución 16989 de 5 de julio de 2002 de la desaparecida Cajanal, que reajustó tal prestación por retiro del servicio, de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia. 3°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS