CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-26-000-2004-00426-01 (58.434) Demandante: Unión Temporal Obras Viales y otra Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales Asunto: Salvamento parcial de voto Con el respeto que me merecen las providencias de la Sala, manifiesto mi disenso frente a la decisión de declarar la nulidad de las Resoluciones 1308 del 16 de mayo de 2001 y 815 del 8 de marzo de 2002, mediante las cuales se declaró y confirmó, respectivamente, la caducidad del Contrato IDU-UEL-7-8-805-899 de 1999.
Esta discrepancia me lleva, a su vez, a apartarme de las decisiones adoptadas en los numerales segundo a quinto de la parte resolutiva: (i) la nulidad de las Resoluciones 2433 del 19 de diciembre de 2002 y 6230 del 11 de agosto de 2003, por las cuales el contrato fue liquidado unilateralmente; (ii) la decisión de que el IDU no podrá hacer efectiva la garantía única de cumplimiento;
(iii) la orden de cancelar el reporte de la caducidad en el certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes de los integrantes de la unión temporal; y (iv) la condena al IDU al pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, derivados de la declaratoria de caducidad. La razón de mi discrepancia radica en que el mismo fundamento por el cual la Sala negó la nulidad de los actos administrativos que impusieron una multa al contratista debió conducir a desestimar la pretensión de anular las resoluciones mediante las cuales esa misma entidad declaró la caducidad del contrato de obra pública.
La sentencia negó la nulidad de los actos administrativos que impusieron una multa porque el cambio jurisprudencial introducido en el año 2005, según el cual las entidades sometidas al EGCAP —antes de la Ley 1150 de 2007— no estaban habilitadas para imponerlas unilateralmente mediante acto administrativo, ocurrió con posterioridad a la expedición de los actos acusados y no podía aplicarse retroactivamente.
Por ello, desestimó el cargo de nulidad por incompetencia de la entidad estatal señalando lo siguiente: “los cambios de precedente jurisprudencial deben operar preferentemente hacia el futuro, so pena de poner en injustificado y grave riesgo los derechos de quienes expidieron o ejecutaron actos con contenido jurídico, fundados en lo que en su momento constituía el criterio jurisdiccional de los altos tribunales, máxime teniendo en cuenta el atributo de presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos” (p. 44).
Comparto y he sido promotor de esta postura, en cuanto limita la aplicación retroactiva de los cambios jurisprudenciales cuando estos implican una modificación 2 en la delimitación de competencias administrativas y, en última instancia, comprometen una institución fundamental de la actividad de la Administración Pública, como lo es la presunción de legalidad de sus actos.
Como bien lo señala la sentencia, esta posición ya había sido acogida por la Subsección en una decisión anterior —también relacionada con el IDU— en la que se sostuvo la siguiente premisa: “Inclusive, en las providencias en las que se ha sostenido que las rectificaciones deben operar de forma inmediata para evitar que la congestión judicial comprometa su eficacia, se admiten hipótesis de aplicación prospectiva, basadas en las condiciones específicas de cada caso.
Por ejemplo, cuando la competencia estatal se ejerció con base en un criterio jurisprudencial pacífico y la entidad basó su defensa en ese precedente, tal como ocurrió en este caso. Dadas esas circunstancias, se considera que el principio de seguridad jurídica tiene un mayor peso específico que la facultad que tienen los jueces de rectificar su jurisprudencia. La razón radica en que la presunción de legalidad del acto administrativo es una manifestación del principio de conservación del derecho que busca garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas creadas a su amparo.
No se trata, pues, de un simple privilegio de la Administración y, por tanto, no puede quedar al vaivén de las reinterpretaciones sobre el alcance de un enunciado legal”1. A mi juicio, con base en esta misma premisa jurídica, la consistencia lógica que debe presidir toda decisión judicial imponía que se desestimara la pretensión de nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato estatal.
Esto se debe a que —al igual que en el caso de la imposición de la multa— la Resolución 1308 del 16 de mayo de 2001 fue expedida en un momento en que la jurisprudencia admitía que la declaratoria de caducidad podía adoptarse dentro de la “vigencia del contrato”; es decir, una vez vencido el plazo de ejecución, pero antes de su liquidación. Esta postura solo empezó a ser abandonada de forma progresiva a partir de algunos pronunciamientos del año 20082 y de manera definitiva en la sentencia de unificación proferida el 12 de julio de 20123.
En la sentencia del 13 de septiembre de 1999, cuyo fundamento decisional estaba “vigente” al expedirse la Resolución 1308 del 16 de mayo de 2001, se planteó la siguiente tesis: “De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento.
La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo”, la Sala 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 25000-23-26-000-2001-00066-01 (39.249) del 5 de marzo de 2021.
Magistrado ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 05001-23-26-000-1992-01369-01 (17.031) del 20 de noviembre de 2008. Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia 85001-23-31-000-1995-00174-01 (15.024) del 12 de julio de 2012.
Magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth. 3 hace las siguientes precisiones: Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.
En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento (…) En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste”4.
Esta postura, que se reiteró en sentencia del 18 de marzo de 20045, fue definitivamente abandonada en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 12 de julio de 2012, que citó como fundamento otra providencia que cambió el precedente en el año 2008: “12 Una de las inquietudes que a lo largo del tiempo ha acompañado a la facultad de declarar la caducidad de un contrato, hace referencia a la oportunidad dentro de la cual se puede expedir el correspondiente acto administrativo.
Habida cuenta de que la norma no dispone expresamente al respecto, ha sido la jurisprudencia de la Sala la fuente para definir si sólo es posible decretar la caducidad dentro del plazo para la ejecución del contrato, esto es, durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, o si la posibilidad de proferir el acto correspondiente se extiende hasta cuando el contrato no haya sido liquidado, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo acordado para la ejecución del contrato. 13 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resulta aplicable en la actualidad, señala que “la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación”, con base en las siguientes razones: ‘a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto–ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii.) La etapa y 4 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 13 de septiembre de 1999 (10264). Magistrado ponente: Ricardo Hoyos Duque. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 73001-23-31-000-1997-05495-01 (15.936) del 18 de marzo de 2004. Magistrado ponente: Ricardo Hoyos Duque. 4 el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f) (sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia’6. 14 Al respecto, la Sala, a través de este pronunciamiento, reitera la posición jurisprudencial transcrita, en el sentido de que una vez expirado el término de ejecución del contrato no es posible decretar la caducidad y se permite añadir, por considerarlo pertinente, las siguientes reflexiones”7.
Comparto y acato la tesis según la cual la caducidad del contrato estatal solo puede declararse durante el plazo de ejecución, mas no en la etapa posterior de liquidación. Esta interpretación es la que mejor se ajusta a la teleología de la institución, concebida —al igual que las demás facultades excepcionales al derecho común— para evitar la paralización de las obras o la afectación grave de los servicios públicos, asegurando así su prestación inmediata, continua y adecuada.
Sin embargo, coincidir con esta interpretación —que también acogió la Sala— no era lo determinante para resolver la pretensión de nulidad. Lo realmente importante era decidir el litigio sin aplicar retroactivamente el cambio jurisprudencial, como sí se hizo frente a los actos que impusieron la multa, pero no frente al que declaró la caducidad, sin que se ofreciera una razón jurídicamente atendible que justificara esta diferencia de trato.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 4 de abril de 2025. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 05001-23-26-000-1992-01369-01 (17.031) del 20 de noviembre de 2008.
Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia 85001-23-31-000-1995-00174-01 (15.024) del 12 de julio de 2012. Magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth. 5 Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF