CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Sala de Conjueces Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Conjuez Ponente: CAMILO CALDERÓN RIVERA Sentencia de primera instancia La Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado decide la acción de tutela promovida por la sociedad Ingeniería de Servicios, Montaje y Construcción de Oleoductos de Colombia S.A. -en adelante Ismocol S.A.-, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473).

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA Refirió que entre los años 2007 y 2009 suscribió con Ecopetrol S.A., “una serie de contratos para el desarrollo de las actividades relacionadas de manera directa e indirecta con la exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos con diversas compañías”. Comentó que, para la época de suscripción de los contratos, existía una posición jurisprudencial pacífica y uniforme en relación con que la tipología de contratos celebrados con Ecopetrol S.A. se encontraban cobijados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y, por ende, “no aplicaba la contribución de los contratos de obra pública o contribución de obra pública de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006”.

Señaló que, pese a la “claridad frente a la exclusión de este tipo de contratos del pago de la contribución por obras públicas, la DIAN profirió en contra de Ecopetrol S.A., resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, frente a 34 contratos suscritos en el año 2008”. Indicó que, inconforme con lo anterior, Ecopetrol S.A. presentó los correspondientes recursos, los cuales fueron decididos negativamente por la DIAN.

En razón a lo anterior, Ecopetrol S.A. presentó demanda en contra de la DIAN, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que accedió parcialmente a las pretensiones planteadas. Narró que tanto Ecopetrol S.A. como la DIAN apelaron la sentencia de primera instancia y que la segunda instancia fue desatada por la Sala Plena del Consejo de Estado, por importancia jurídica y transcendencia económica, el 25 de febrero de 2020, revocando la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de Ecopetrol S.A. Refirió que tiene legitimación en la causa por activa para promover el presente mecanismo de amparo, en atención a que “nunca fue vinculada a dicho proceso, ni tuvo conocimiento del mismo, no obstante tener un interés legítimo en sus resultas, pues suscribió diferentes contratos con ECOPETROL S.A., que se ven afectados con las reglas de unificación fijadas en la sentencia cuestionada”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que omitió vincularla en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de garantizar su derecho de defensa y contradicción. Al respecto, el apoderado judicial de la sociedad actora explicó que al haberse establecido en la sentencia objeto de tutela que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. resultaban ser contratos de obra pública y, en ese sentido, se encontraban sujetos a la contribución a la que alude el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, “quien debe pagar en últimas la contribución de obra pública” es su representada respecto de los contratos celebrados con esa entidad.

Advirtió que la “posición asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de febrero de 2020, implicó un cambio jurisprudencial que se traduce en el deber de asumir unos costos por parte del contratista que no fueron evaluados al momento de la suscripción de los negocios jurídicos y que afectan de manera considerable los contratos ejecutados y liquidados hace más de diez años”.

Argumentos que no pudo plantear dentro del proceso contencioso, en tanto “no fue vinculada, ni mucho menos escuchada en el marco de la actuación que terminó con una decisión contraria a sus intereses”. Igualmente, señaló que “en el caso concreto se presenta un claro desconocimiento de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima, en tanto el Consejo de Estado, actuando de manera intempestiva, modificó la posición sólida existente en materia de ausencia del hecho generador de la contribución de obra pública en los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. con diferentes contratistas, dentro de los que se destaca mi representada”.

Por último, señaló que “se desconoció el precedente pacífico y reiterado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado al momento de resolver casos análogos”. Tales como: sentencia de 25 de abril de 2018, radicado No. 25000-23-37-000-2014-00015-01; sentencia de 3 de mayo de 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2015-01316-01 (23378); sentencia de 14 de junio de 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2015-00467-01 (23319); sentencia de 24 de mayo de 2018, expediente No 25000-23-37-000-2015-00771-01(23362); sentencia de 9 de abril de 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2013-00626-01 (22939); sentencia de 22 de febrero 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2014-00994-01 (22536): sentencia de 31 de mayo de 2018, expediente No. 2014-000616-01, entre otras.

PRETENSIONES La sociedad accionante formuló las siguientes pretensiones: […] - Amparar los derechos fundamentales del actor al debido proceso y la igualdad, así como los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima que resultaron vulnerados con la expedición de la sentencia de unificación cuestionada. - En virtud de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia de Unificación adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, dentro del proceso con radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01 […].

TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante escrito de 30 de marzo de 2022 los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón y Oswaldo Giraldo López, magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestaron encontrarse incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

El día 6 de abril de 2022, se procedió al sorteo de los conjueces, siendo designados los doctores José Gregorio Hernández Galindo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Camilo Calderón Rivera; correspondiéndole actuar como ponente al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, quien, en escrito de 18 de abril de 2022, se declaró impedido para conocer del presente asunto, en atención a que considera que se configura la causal de impedimento de que trata el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Mediante providencia de 21 de julio de 2022, el Conjuez que actúa como ponente en esta providencia dispuso devolver el expediente de la referencia al Despacho a cargo del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, al considerar que “el magistrado [Serrato Valdés] previamente a declarar su manifestación de impedimento debió tramitar y resolver el impedimento manifestado por los otros magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado, esto es, los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón y Oswaldo Giraldo López”, en virtud de lo previsto en el artículo 142 del Código General del Proceso.

Posteriormente, mediante auto de 28 de julio de 2022, se declaró fundado el impedimento manifestado por los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón y Oswaldo Giraldo López. A través de auto de 29 de agosto de 2022, se declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés y se ordenó remitir el presente expediente al Despacho a cargo del doctor José Roberto Sáchica Méndez, consejero de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para que avocara su conocimiento.

El Despacho a cargo del doctor José Roberto Sáchica Méndez, consejero de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 21 de octubre de 2022, resolvió devolver el presente expediente a esta Sala de Conjueces para que adelantara el trámite correspondiente. El Conjuez que actúa como ponente en esta providencia, mediante auto de 15 de diciembre de 2022, resolvió admitir la presente acción de tutela y vincular a la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL- y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, como terceros con interés en el resultado de este proceso.

INTERVENCIONES IV.1. El Consejo de Estado solicitó declarar improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al no cumplir con el requisito de inmediatez, en tanto que ha transcurrido más de un año entre la fecha en que fue notificada la sentencia de unificación de 27 de febrero de 2020, y la radicación de la acción de tutela. Asimismo, indicó que la sociedad actora carece de legitimación en la causa por activa, en razón a que “no fue parte en dicha contienda judicial”.

Igualmente, adujo que no se incurrió en violación del derecho fundamental del debido proceso, en la medida que la vinculación de la aquí actora al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba innecesaria, ante la ausencia de los supuestos de que trata el artículo 61 del CGP. Por último, afirmó que no se incurrió en la violación de los principios de confianza legítima y buena fe de la sociedad accionante porque la función unificadora que le fue asignada al Consejo de Estado “no puede verse marginada ni mermada por la expectativa injustificada de un particular para que no se siente una posición consolidada respecto de un determinado punto de derecho”.

IV.2. Ecopetrol S.A. solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante. Manifestó, en concreto, lo siguiente: (i) que previamente había interpuesto acción de tutela directamente contra la sentencia de unificación bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-01138-00, (ii) que la sentencia de unificación cambió la jurisprudencia que pacíficamente venía siendo decantada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que trajo como consecuencia, entre otras, la afectación de manera grave e injustificada de la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector encareciéndose los costos de producción, (iii) que se vulneró el debido proceso al expedirse la sentencia de unificación por no haberse vinculado a los contratistas afectados con las reglas allí definidas, a pesar de ser los sujetos pasivos del tributo y conformar el litis consorcio necesario, y (iv) que la falta de modulación del fallo, hace que se aplique de forma retroactiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991. V.2. Análisis de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad Sobre el particular, es de recordar que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 y por la Sala Plena del Consejo de Estado en decisiones de 31 de julio de 2012 y de 5 de agosto de 2014, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada, en primer lugar, al cumplimiento de unos requisitos generales y, como segunda medida, que se configure alguno de los requisitos especiales.

La abundante jurisprudencia sobre la materia ha establecido como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales los siguientes: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar, en el caso concreto, si el mecanismo de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia. Veamos: V.2.1. De la verificación de la legitimación en la causa por activa en el caso concreto Frente a este presupuesto procesal, sea lo primero en indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, toda persona tiene a su disposición la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública o por los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. En efecto, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, que se refiere a la legitimidad e interés para el ejercicio de la acción de tutela, prevé lo siguiente: […] La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de su representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]. A parir de lo anterior, es claro que el o la titular de los derechos fundamentales que se estiman amenazados o vulnerados puede ejercer la acción de tutela: i) por sí mismo o actuando mediante apoderado judicial, o ii) a través de agente oficioso, quien deberá manifestar que actúa como tal y acreditar las razones por las cuales el titular de los derechos fundamentales que se estiman amenazados o conculcados no puede ejercer por sí mismo su propia defensa.

Ahora bien, descendiendo al caso objeto del presente estudio, la sociedad accionante manifiesta que sí se encuentra legitimada, dado que en la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020 se “fijó una serie de reglas que impactan directamente a la entidad en materia tributaria y, en concreto, a los contratos suscritos con Ecopetrol S.A. durante los años 2007, 2008 y 2009”.

Por lo anterior, considera que debió ser vinculada en calidad de parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Respecto de lo anterior, de entrada, debe señalarse que la sociedad actora no debía ser parte del contradictorio dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento en el que se profirió la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020, en la medida que la relación jurídico-sustancial que se ventilaba en ese proceso concernía únicamente a Ecopetrol S.A. y a la DIAN.

Esto es así, en la medida que Ecopetrol S.A. a través del medio de control de nulidad y restablecimiento perseguía la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales la DIAN determinó la contribución fiscal a cargo de dicha empresa. Es decir, el asunto versaba frente a una relación fiscal existente entre Ecopetrol S.A. y la administración tributaria.

Por tanto, es claro que Ismocol S.A. no tenía la calidad de listisconsorte necesario, lo que implicaba que su vinculación al proceso contencioso no era necesaria. Siendo esto así, esta Sala de Decisión considera que la sociedad Ismocol S.A. carece de legitimación en la causa por activa para promover la acción de tutela en contra de la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020, en tanto no fue sujeto procesal ni tampoco debía ser vinculada como parte dentro del proceso en el que se profirió dicha decisión. Por tanto, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Ismocol S.A. V.2.2.

De la verificación del cumplimiento del requisito de la inmediatez en el caso concreto Sobre este requisito, la Sala empieza por señalar que la acción de tutela no tiene un plazo específico para su interposición; sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho que el requisito de inmediatez exige que: «[…] la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de solución de conflictos […]».

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, precisó que, en tratándose de acciones contra de providencias judiciales, el plazo considerado como razonable era el de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la decisión judicial objeto de tutela.

En ese sentido se explicó lo siguiente: […] Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente […].

(Negrillas por fuera del texto) En este escenario, hay que destacar que la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones a la aplicación del presupuesto de inmediatez, las cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular, así: […] La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual […].

Descendiendo al caso de la referencia, esta Sala de Decisión advierte que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020, cobró ejecutoria desde el día 16 de diciembre de ese mismo año, una vez se resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia, mediante auto de 20 de octubre de 2020 que fue notificado el día 10 de diciembre de 2020; mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 9 de marzo de 2022.

Es decir, que la acción constitucional se ejerció cuando había transcurrido más de seis (6) meses desde la ejecutoria de la sentencia que motivó la interposición del mecanismo de amparo, resaltándose que el término no se contabiliza desde la notificación de la decisión acusada, por cuanto esta fue objeto de solicitud de aclaración, por tanto, hasta tanto no se resolvió no cobró ejecutoria.

Como segunda medida, y dado que la parte actora justifica la tardanza en la presentación del mecanismo de amparo, en el hecho de que, como no fue vinculada al proceso, no conocía de la existencia ni de los efectos de la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020, la Sala analizará este argumento. Frente a lo anterior, debe decirse que dicho argumento no tiene la capacidad de justificar la tardanza en la presentación de la tutela porque dentro del presente proceso se cuentan con los medios de convicción suficientes que acreditan que la sociedad actora tiene conocimiento de la existencia y de los efectos de la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020 desde el 24 de agosto de 2021.

Ello, debido a que, tal como se manifestó en el escrito de tutela, en el mes de agosto de 2021 la empresa Ecopetrol S.A. invitó a la sociedad actora “a la socialización del fallo de unificación [de 20 de febrero de 2020]”. A partir de esa invitación para la Sala es claro que la tutelante conoció de la existencia y los efectos de la sentencia que ahora controvierte por vía de tutela.

En ese orden de ideas, y aun contabilizando el término de inmediatez desde la fecha 24 de agosto de 2021, y no desde la ejecutoria de la decisión, se advierte que no se cumple con este requisito, habida cuenta que transcurrió más de seis (6) meses desde que se tuvo conocimiento de la decisión judicial hasta la presentación de la acción de tutela -el 9 de marzo de 2022-.

Así las cosas, y comoquiera que la presente solicitud de amparo fue radicada luego de haber transcurrido más de seis (6) meses desde que se tuvo conocimiento de la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020, se considera que no satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez. Por tanto, la Sala considera que la presente acción de tutela también deviene improcedente por incumplimiento del requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez.

V.2.3. De la verificación del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto El carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, implica que, por regla general, tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, que expresamente prescribe: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios.

Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, descendiendo al caso de autos se advierte que el eje medular en que se fundamenta esta acción de tutela está asociado a la supuesta indebida conformación del contradictorio en que se incurrió dentro del proceso que se profirió la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2021.

Al respecto, debe señalarse que la indebida conformación del contradictorio da lugar a que se promueva el incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y s.s. del Código General del Proceso y eventualmente el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del CPACA. Lo anterior permite concluir que el extremo accionante dispuso de otro medio de defensa judicial para la salvaguarda de los derechos fundamentales que aduce transgredidos con ocasión de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020.

Al respecto, cabe mencionar que, si bien la sociedad actora no fue notificada de la decisión judicial que cuestiona por esta vía judicial, lo cierto es que tuvo conocimiento de la existencia y los efectos de esta desde el 24 de agosto de 2021, tal como se explicó en el acápite anterior. Es decir, desde el 24 de agosto 2021, bien pudo la parte actora, previamente a la interposición del presente mecanismo de amparo, acudir ante el juez natural del asunto para solicitar la nulidad del proceso contencioso, ante la supuesta indebida conformación del contradictorio; mecanismo que procede aun cuando se haya dictado sentencia, conforme lo dispone el artículo 134 del CGP.

Lo expuesto, encuentra sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en la decisión de 2 de diciembre de 2021, en la que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente una acción de tutela que guarda identidad fáctica y jurídica a la que nos ocupa, por lo que, por su pertinencia para este caso, sus consideraciones se prohíjan en esta oportunidad y se transcriben en extenso: […] Pues bien, revisadas las circunstancias del caso, se advierte que, contrario a lo referido por el juez de primera instancia, la sociedad accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir lo aquí suscitado, pues además del incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y 135 del CGP, también puede acudir, en su defecto, al recurso extraordinario de revisión estipulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, según se pasa a exponer: En el numeral 8 del artículo 133 del CGP, se dispone claramente que el proceso es nulo, en todo o en parte, «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado»; y de acuerdo con el artículo 134 del CGP, «las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella», lo que quiere decir que, en el caso, la sociedad accionante podía acudir al incidente de nulidad, luego de que tuvo conocimiento de la sentencia del 18 de febrero del 2021, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

En todo caso, la anterior normativa también es clara en señalar que «la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades», de manera que a la accionante también le asiste la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso», en los términos expuestos en la normativa precitada.

La Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. […] En este estado de cosas, la Sala encuentra que en el asunto de marras se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1º, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance» y que impone su rechazo. […] En igual sentido, se pronunció la Sala de Conjueces de esta Sección, integrada por los doctores Edgardo José Maya Villazón, José Gregorio Hernández Galindo y Camilo Calderón Rivera, en sentencia de tutela de 18 de octubre de 2022, consideraciones que igualmente se prohíjan integralmente en esta oportunidad.

Adicionalmente, debe señalarse que, conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 2015, reiterada en providencia SU-026 de 2021, “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración del debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”, circunstancias que se presentan en el sub examine ya que se alega la vulneración del debido proceso y los argumentos que sustentan tal afectación encuadran de manera integral dentro de la causal quinta de revisión. En este estado de cosas, cabe mencionar que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que el hecho en que se sustentó este perjuicio es hipotético o eventual, pues Ecopetrol S.A. no ha ejercido ninguna acción en contra de la sociedad tutelante y, de presentarse dicha eventualidad, dispondrá de los mecanismos judiciales para controvertir y ejercer su derecho de defensa.

Por los anteriores razonamientos, para esta Sala de Decisión resulta forzoso concluir que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, por lo que el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez de la causa, máxime cuando en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En caso de que no sea impugnada la presente decisión, por Secretaría General de la Corporación se dispone REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CAMILO CALDERÓN RIVERA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Conjuez Conjuez (firmado electrónicamente) GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Conjuez P (18)