CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S. A. S. Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y otro Temas: Tutela contra auto interlocutorio / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Caducidad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1.
La acción de tutela La empresa Enrecar International Traiding S. A. S., a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la buena fe y a la confianza legítima. 1.1.
Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Se sirva amparar los derechos fundamentales al debido proceso judicial (Art. 29 C. Pol.); primacía del derecho sustancial (Art. 228 C. Pol.); acceso a la administración de justicia (Art. 229 C. Pol.); Igualdad (Art. 13 C. Pol.); así como las garantías de la confianza legítima y la prohibición de contradicción contra los actos propios implícitos en el derecho a la Buena Fe (Art. 83 C. Pol.), y demás que se consideren violados, conforme los fundamentos y argumentos esbozados in extenso, de la sociedad ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S, identificada con el Nit. 900.483.910-4, representada legalmente por el señor José Andrés Martínez Luna, mayor y vecino de la ciudad de Barranquilla identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.754.575 de Bogotá D.C., y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A- M.P. consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C, M.P. Jorge Eliécer Fandiño Gallo, con sus actuaciones al interior del medio de control de Reparación Directa, identificado con Radicación No. 08-001- 23-33-000-2019-00821-01.
Por lo anterior, respetuosamente solicito a su señoría, ordene al Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, Subsección A- Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C, M.P. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dr. Jorge Eliécer Fandiño Gallo, que profieran una nueva decisión al interior del citado medio de control, en la que se adopte una valoración de fondo al caso puesto de presente, efectuando una debida valoración de los hechos, fundamentos de derecho y pruebas aportadas, respetando los límites del operador judicial en cuanto al análisis de los requisitos formales del medio de control de reparación directa, así como del debido encuadramiento de los requisitos para demostrar que se le debe dar trámite al mismo como el medio de control antes mencionado por otro lado, en usanza a los principios de igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso a la administración de justicia, buena fe, confianza legítima y la prohibición de contrariar los actos propios, se le ordene sea coherente en sus providencias judiciales, evitándose que frente a situaciones fáctica y jurídicamente similares, se produzcan soluciones disimiles. 1.2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante señaló los siguientes: i) Desde el 5 de diciembre de 2011, la empresa Enrecar S.A.S, en desarrollo de su objeto social, recibía mercancías importadas de Estados Unidos y Canadá, las sometía a procesos de remanufacturación en zonas francas colombianas y posteriormente las nacionalizaba.
Esas importaciones se desarrollaban sin la necesidad de licencia previa, en el marco de tratados de libre comercio que Colombia había suscrito con dichos países. ii) El 23 de agosto de 2016, en respuesta a una petición presentada ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la oficina de asuntos legales internacionales de esa entidad le informó, por medio del documento «OALI-133», lo siguiente: «si lo que se pretende es ingresar al territorio nacional, la mercancía remanufacturada en zona franca, deberá […] tramitar una licencia previa y pagar los aranceles no preferenciales que correspondan, debido a que en esa operación no es posible aplicar las disposiciones […] sobre aranceles preferenciales, por cuanto el intercambio comercial no ocurre entre dos partes […]». iii) El 13 de octubre de 2017, a través del Memorando número 000301, la subdirectora de gestión técnica aduanera de la DIAN consignó las pautas generales para la importación de «mercancías remanufacturadas con tratamiento preferencial», cuyo numeral 5.° advirtió que «las mercancías remanufacturadas en una zona franca colombiana, al ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional, estar[ían] sujetas al trámite de licencia de importación». 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Como consecuencia del referido memorando, la zona franca de Barranquilla expidió la Circular número 29 del 9 de noviembre de 2017, a través de la cual comunicó a los «usuarios del sector de remanufactura» acerca de la exigencia del trámite de licencia de importación. v) Enrecar S.A.S. en repetidas oportunidades ha solicitado la licencia en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, peticiones que han sido negadas porque «de conformidad con el Decreto 730 de 2012 no [se] requiere licencia de importación». vi) El 10 de diciembre de 2019, la sociedad Enrecar International Trading S.A.S., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con la finalidad de que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios que se le habrían causado con ocasión de la promulgación del memorando 000301 del 13 de octubre del 2017. vii) El 29 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad. viii) El 17 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, confirmó la providencia proferida por el juez a quo. 1.3.
Fundamentos jurídicos de la empresa accionante Consideró que la providencia objeto de litis habría incurrido en los siguientes defectos. 1.3.1. Defecto procedimental i) Los autos de rechazo por caducidad del medio de control de reparación directa propuesto se sustentan en que procesalmente las pretensiones de la demanda se circunscriben a las propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, desconociendo que el acto administrativo -contenido en el Memorando número 0003 del 13 de octubre de 2017-, no podía considerarse como de carácter 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general, puesto que fue dirigido a personas determinadas y notificado solamente a funcionarios directivos de la DIAN a través de la página DIANNET exclusiva para estos, plataforma que por lo mismo carece de amplia divulgación, tal como se reconoce en los autos de rechazo de la demanda al manifestar: «aquel fue publicado en DIANNET, una plataforma de uso exclusivo para funcionarios directivos de la DIAN».
En tal virtud, concluyó que si un acto administrativo de carácter general no es obligatorio por carecer de publicidad, resulta obvio que no produce los efectos jurídicos que se le atribuyen en los autos de rechazo, destinados a determinar el medio de control idóneo, máxime cuando lo pretendido no era cuestionar la legalidad del memorando sino «el actuar de la administración que paralizó la empresa al producir el memorando 301 por lo que le está generando graves perjuicios». ii) El problema jurídico planteado por la demandante en el medio de control de reparación directa, era determinar si la entidad demandada era responsable o no de los perjuicios causados a la sociedad ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S.». 1.3.2.
Defecto fáctico La prueba presentada en el medio de control de reparación directa como generador del daño causado a esa empresa lo constituía el Memorando 000301 del 13 de octubre de 2017, sin embargo, en los autos objeto de litis no tuvieron en cuenta que este acto: i) fue dirigido a personas determinadas, ii) se puso en conocimiento solo de algunos funcionarios de la DIAN, iii) no se ha publicado en el diario oficial y iv) no tuvo una amplia divulgación. En tal contexto, consideró que el medio de control de reparación directa fue incoado en término, pues la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2019 y el memorando causante del daño se expidió el 13 de octubre de 2017, por lo que si se hace un conteo restrictivo del término de caducidad, este fenecía el 13 de octubre de 2019, pero como se presentó solicitud de conciliación el 10 de octubre de 2019 y se realizó audiencia de conciliación el 10 de diciembre de 2019, el término de evacuación 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la misma, que se extendió por dos meses, se ha de descontar, por lo que el término de 2 años para interponer la acción de reparación directa se extendía hasta el 13 de diciembre de 2019.
A su juicio, conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, del 26 de abril de 2013 -expediente 16079-, el juzgador tiene a su alcance la facultad oficiosa de interpretar la demanda, máxime si la acción instaurada se encontraba presentada dentro del término de caducidad. 1.4. Actuación procesal i) El 22 de junio de 2023, los magistrados Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández declararon fundado el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. ii) El 25 de julio de 2023, se inadmitió la acción de tutela de la referencia y requirió al apoderado de la empresa actora allegar el certificado de existencia y representación legal de la empresa Enercar International Traiding S.A.S. iii) Satisfecha la exigencia, el 14 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y como tercero interesado a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para que el término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. La magistrada de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado,1 Martha Nubia Velásquez Rico, resaltó que el auto cuestionado no desconoció las pruebas allegadas con la demanda, pues su estudio acucioso permitió descartar los argumentos de apelación presentados por Enrecar International Traiding S.A.S., 1Expediente digital de tutela. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encaminados a controvertir la decisión del Tribunal Administrativo del 29 de octubre de 2020.
Advirtió que lo pretendido por la empresa accionante era iniciar una suerte de tercera instancia, para que, por la vía de la acción de tutela, se revivieran etapas procesales debidamente clausuradas y, a su vez, se estudiara nuevamente la admisión de su demanda de reparación directa, asunto que fue definido en el auto del 17 de febrero de 2023, providencia que no generó afectación a los derechos fundamentales invocados. 1.5.2.
El magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C,2 Jorge Eliécer Fandiño Gallo, señaló que esa corporación, rechazó la demanda presentada por la sociedad actora contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN al considerar que: i) la actuación causante del daño, al ser un acto administrativo, imponía ejercer el medio de control procedente para ventilar la controversia, esto es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa, y, ii) si bien, en principio, procedía de oficio darle el trámite correspondiente, se verificó que la acción procedente había caducado.
En tal virtud, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela teniendo en cuenta que no se estructuró ninguna de las causales 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 7.° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto». 2 Expediente digital de tutela. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Cuestión previa Antes de proceder al estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la empresa accionante, la Sala aclara que solo realizará el análisis de la decisión adoptada en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, órgano de cierre en el presente asunto. 2.3.
Problema jurídico Se contrae a determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, quebrantó los derechos fundamentales invocados por la empresa accionante al proferir el auto del 17 de febrero de 2023 dentro del medio de control de reparación directa con radicado 08001 23 33 000 2019 00821 01, por el cual resolvió confirmar la providencia dictada el 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró configurado el fenómeno de la caducidad de la demanda propuesta. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que esta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias 3 Reiteradas en Sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis (6) meses, contado a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.2.
La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual el caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la buena fe y a la confianza legítima; además, fueron desarrollados los argumentos que respaldan dicho cargo, así como los que sustentan el defecto que, en su criterio, se configura en la decisión objeto de litis.
De otra parte, la Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra el auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió el recurso de apelación propuesto contra la decisión adoptada en providencia del 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria. 5 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 17 de febrero de 2023, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 9 de mayo de igual anualidad,6 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.
La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la providencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de reparación directa. 2.5.
Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.5.1. El 10 de diciembre de 2019, la sociedad Enrecar International Trading S.A.S por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con la finalidad de que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios que se le habrían causado con ocasión de la expedición del memorando 000301 del 13 de octubre del 2017, el cual dispuso: «las mercancías remanufacturadas en una zona franca colombiana, al ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional, estarán sujetas al trámite de licencia de importación», por contravenir lo expresamente pactado en los Tratados Internacionales de Libre Comercio suscritos entre la República de Colombia con los países de Estados Unidos y Canadá.7 2.5.2.
El 29 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad. Sobre el particular, señaló: […] 6 https://samai2.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202302391001100103 7 Expediente digital original del medio de control de reparación directa. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la causa del daño alegado tiene su fundamento en un acto administrativo de carácter general, contenido en el Memorando 000301 del 13 de octubre del 2017 proferido por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, por lo que el medio de control a través del cual ha de ventilarse la controversia, resulta ser el de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 138 del CPACA al señalar que “…podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo…”, procediendo en consecuencia a realizar el estudio del medio de control por el cual ha de tramitarse el asunto, en los términos del artículo 171 ibídem, debiéndose verificar que aquél no haya caducado, pues, de lo contrario, deberá proceder a su rechazo. […] 2.5.3.
El 17 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, confirmó el auto de rechazo proferido por el juez a quo. 2.6. Análisis de la Sala. Caso concreto Se controvierte en el presente caso la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la buena fe y a la confianza legítima de la empresa Enrecar International Traiding S.A.S., con la providencia proferida el 17 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio de que la demanda intentada fuera la de reparación directa, pero el análisis del juez natural lo llevó a concluir que debió incoar nulidad y restablecimiento del derecho y que, respecto de este medio de control, había operado la caducidad Al efecto, la Sala advierte que la acción de la referencia pretende que en esta sede se ordene al Tribunal emitir un nuevo auto que, previo el estudio de la demanda contenciosa y de las pruebas, concluya que el fenómeno de la caducidad no se perfeccionó. Como sustento de su petición señaló que la autoridad cuestionada incurrió en un defecto procedimental dado que el acto administrativo -contenido en el Memorando número 0003-: i) no puede considerarse como de carácter general, ii) del mismo no tuvo conocimiento el 17 de octubre de 2017 -día de su expedición-, pues fue publicado 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en una plataforma denominada DIANNET, exclusiva para funcionarios directivos de la DIAN y, iii) con el medio de control intentado -acción de reparación directa- se perseguía determinar si la entidad demandada era responsable o no de los perjuicios causados con su expedición. La Sala, a fin de dilucidar los anteriores planteamientos, debe destacar de manera previa que la caducidad es una institución jurídico procesal que limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción e impide el ejercicio de las acciones que no se promuevan dentro del plazo perentorio establecido en la ley para incoarlas, de modo que cuando dicho fenómeno se configura, no resulta viable intentar válidamente el respectivo medio de control.
En el sub lite, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, concluyó que debía confirmar el auto proferido el 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la caducidad del medio de control intentado y con el fin de determinar si el memorando 000301 del 13 octubre de 2017 tenía o no la connotación de acto administrativo, y luego de analizar la jurisprudencia8 de esta corporación acerca de esta noción, concluyó que las circulares de servicios y los memorandos son susceptibles de ser demandados siempre que contengan una decisión de una autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos con fuerza vinculante frente al administrado.
En igual sentido, al valorar los elementos probatorios, entre ellos: i) el memorando 00031 del 13 de octubre de 20179 y ii) la circular número 29 del 9 de noviembre de 2017, expedida por la secretaría general de la zona franca de Barranquilla a través de la cual comunicó a los «usuarios del sector de remanufactura» acerca de la exigencia 8 Consejo de Estado, Sección Primera, providencias i) del 18 de julio de 2012, radicado número 11001 03 24 000 2007 00193 00, ii) del 11 de abril de 2019, radicado número 11001 03 24 000 2012 00211 00. 9 La subdirectora de gestión técnica Aduanera de la DIAN “fij[ó] las directrices para la importación de mercancías remanufacturadas en aplicación de los acuerdos comerciales con Canadá, Estados AELC y Estados Unidos de América”; además, que en desarrollo de ese memorando, en el acápite 5 denominado “tratamiento para productos remanufacturados en las zonas francas colombianas”, dispuso lo siguiente: Los acuerdos comerciales que establecen tratamientos preferenciales para productos remanufacturados no contienen disposición alguna relacionada con las zonas francas, por tanto, no otorgan tratamiento especial alguno a las mercancías que se produzcan en dichas áreas en su introducción al resto del territorio nacional.
(…) Por lo anterior, las mercancías remanufacturadas en una zona franca colombiana, al ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional estarán sujetas al trámite de licencia de importación acorde con lo señalado en el Decreto 2153 de diciembre de 2016 y sus modificaciones. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del trámite de licencia de importación,10 evidenció que -contrario a lo afirmado por la parte actora- el memorando acusado tenía la connotación de acto administrativo, y sobre el particular discurrió como sigue: Así las cosas, para la Sala es claro que el memorando acusado tiene la connotación de ser un acto administrativo y que era susceptible de cuestionarse en sede de lo contencioso administrativo, pues contenía una manifestación de voluntad de la Administración que tuvo la aptitud de alterar una situación jurídica, debido a que, como ya se indicó, impuso el trámite de licencia de importación para que las mercancías remanufacturadas en una zona franca colombiana pudieran ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional. […] Lo que la Sala observa en este caso es que, en efecto, el memorando 000301 del 13 octubre de 2017 se dirigió a unas personas determinadas: a los “directores seccionales”, “directores seccionales delegados de impuestos y aduanas”, “directores seccionales de aduanas” y “jefes divisiones de gestión de la operación aduanera”; además, que aquel fue publicado en “DIANNET”, una plataforma de uso exclusivo para funcionarios directivos de la DIAN.
Así lo aclaró la entidad demandada el 16 de marzo de 2020, oportunidad en la que informó lo siguiente: “el memorando 000301 e[ra] de carácter interno y que se publicó en la plataforma virtual denominada DIANNET, establecida para funcionarios pertenecientes a la DIAN”. Sin perjuicio de lo anterior, es claro que los efectos del acto fueron de contenido general, en la medida en que tenía la vocación de afectar a todos los usuarios que, en ese momento y a futuro, remanufacturaran mercancías provenientes de otros países en zonas francas colombianas.
Este era el caso de la sociedad demandante, Enrecar S.A.S., cuyo objeto social era el de: “actuar como usuario industrial de servicios y bienes instalado de manera exclusiva en una o varias zonas francas ( ) la sociedad podrá desarrollar actividades económicas de exportación, comercialización e importación de todo tipo de mercancías, en especial remanufacturar (…).
Esa afectación se desprendía del hecho de que, según narró, la Republica de Colombia había suscrito acuerdos comerciales con Canadá y Estados Unidos de América, en virtud de los cuales el Gobierno Nacional expidió, respectivamente, los Decretos 0185 del 30 de enero de 2012 y 0730 del 13 de abril de 2012 para dar cumplimiento a los compromisos arancelarios adquiridos.
Ambos decretos, en sus artículos 16, disponían que “a la importación de las mercancías remanufacturadas (…) no se les exigi[ría] licencia previa en los términos del Decreto 3803 de 2006 y sus modificaciones”. Entonces, en los términos de los tratados comerciales celebrados con Estados Unidos y Canadá, la importación de las mercancías remanufacturadas no requería de licencia previa, hasta que la DIAN, por medio del memorando número 000301 de 2017, impuso el trámite de licencia de importación para aquellas que fueran remanufacturadas en una zona franca colombiana. 10 En los siguientes términos: “con ocasión de la expedición del memorando 000301 les invitamos a realizar los ajustes que sean necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en el documento de la referencia, pues como usuarios operador nos corresponde darle estricta aplicación al contenido del mismo”.
En el último inciso de esa circular se lee lo siguiente: “aunque compartimos la preocupación de los usuarios en cuanto a que el memorando tiene una interpretación más restrictiva que la que se desprende del tratado, mientras este no sea modificado es de obligatorio cumplimiento”. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo hasta aquí expuesto, la Sala descarta el argumento presentado por la sociedad demandante.
(énfasis original) Observa la Sala que el Consejo de Estado, conforme a lo expuesto y contrario a lo manifestado por la empresa accionante, estableció, luego de un análisis minucioso de los elementos probatorios obrantes en el expediente y de la jurisprudencia en vigor, que el memorando 000301 del 13 de octubre del 2017, ostentaba la naturaleza de un acto administrativo de carácter general.
Así las cosas, hecha dicha consideración, la Sección Tercera, Subsección A, procedió a establecer el origen del daño alegado y el medio de control procedente en el presente caso, y, en ese escenario, confirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido -de manera uniforme y reiterada-, que la fuente o el origen del daño era lo que está llamado a determinar el medio de control procedente para desatar la controversia, circunstancia que excluía que esa elección se encontrara reservada al arbitrio o capricho del demandante.
Ahora bien, en contraste con que el origen del daño lo causara un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública, el medio de control procedente, conforme al artículo 140 del CPACA era el de reparación directa; sin embargo, precisó que cuando el daño encontrara su origen en un acto administrativo general debe «pretenderse [su] nulidad (…) y el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo”, para lo cual la demanda debe presentarse “dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación” o “si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».
En esa misma línea de argumentación la Subsección A, de la Sección Tercera definió que la sociedad Enrecar International Traiding S.A.S. demandó a la DIAN en ejercicio del medio de control de reparación directa, con la finalidad de que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios que se le habrían causado con ocasión 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la «producción» del memorando 000301 del 13 de octubre del 2017, pretensión que evidencia que el medio de control intentado no era el procedente, y al efecto manifestó: De acuerdo con la argumentación de la demanda, la DIAN, al exigir licencia de importación para toda mercancía remanufacturada en Colombia, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al desconocer normas de carácter supranacional - como tratados internacionales- y nacional -los decretos expedidos por el gobierno nacional-.
Tales afirmaciones perfectamente se enmarcan en la causal de nulidad concerniente a la falta de competencia y constituyen un cargo a través del cual la parte actora cuestionó la legalidad del memorando 000301 del 13 octubre de 2017, por considerar que infringió las normas en que debería fundarse y que fue expedido por la DIAN, por fuera de sus competencias.
Lo hasta aquí dicho permite concluir -al igual que el Tribunal Administrativo del Atlántico- que, aunque la demanda se formuló como de reparación directa, este no resultaba ser el mecanismo procesal idóneo para ventilar la reclamación sometida al conocimiento de esta Jurisdicción, porque los argumentos a partir de los cuales se pretende erigir la responsabilidad del Estado devienen de cuestionamientos al acto administrativo mencionado, que originó los perjuicios aquí reclamados, por lo que aquel debió controvertirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y dentro del término de caducidad pertinente.
La Sala advierte que la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación al contabilizar el término de cuatro meses, propio de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, constató que «por lo menos, para el 12 de enero de 2018 la sociedad demandante tenía pleno conocimiento de la existencia, contenido y consecuencias perjudiciales del memorando número 000301 de 2017, que impuso el trámite de licencia de importación para que las mercancías remanufacturadas en una zona franca colombiana pudieran ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional.
Así las cosas, el término de cuatro meses contado desde el 13 de enero de 2018 se venció el 13 de mayo de la misma anualidad», sin embargo, solo hasta el 10 diciembre de 2019 se presentó la demanda, hecho que determinó que se confirmara la decisión de su rechazo por haberse superado el término de caducidad. Esta Subsección considera importante destacar que la autoridad en la providencia cuestionada señaló que «el recurrente incurrió en una evidente contradicción cuando aseguró que no conoció del memorando 000301 el 13 octubre de 2017, pero pretendió que se realizara el conteo de la caducidad de los dos años a partir de esa misma fecha». 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a todo lo expuesto, esta Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada y se ajusta a las reglas normativas y jurisprudenciales que regulan el fenómeno de la caducidad de la acción pertinente, razones por las cuales el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, adoptó la decisión ajustada a derecho y conforme a su competencia y que consideró correcta, motivo por el cual los defectos alegados no encuentran prosperidad.
En este estado de cosas, es preciso concluir que la providencia enjuiciada se sustentó con suficiencia -conforme a la normatividad vigente, a los hechos probados y a la jurisprudencia en vigencia- en lo atinente a la contabilización del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procedente para el caso, sin que, de otra parte, se hubiere demostrado que dicha decisión estuviera incursa en una causal de procedibilidad de la acción de tutela por vulnerar los derechos fundamentales del accionante, o que el ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, hubiere sido desbordada. 3.
Conclusión La Sala concluye que el auto del 17 de febrero de 2023 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la empresa Enrecar International Traiding S. A. S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la empresa Enrecar International Traiding S. A. S, conforme a la parte considerativa que antecede. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02391 00 Demandante: Enrecar International Traiding S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con impedimento Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.