www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A MAGISTRADO: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2017-00811-01 (1329-2022) Demandante: Alba Marina Varón Rodríguez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Tema: Relación laboral encubierta. Instructor SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala me permito dar a conocer las razones por la que, en esta oportunidad, no acompaño la decisión adoptada. A juicio del suscrito, la sentencia debió ser confirmada porque se advierte la existencia de los elementos de juicio suficientes para demostrar la subordinación en la relación laboral subyacente reclamada.

Respecto a la demostración de la relación laboral subyacente se tiene que a la luz de la sentencia SU del 09 de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro del radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2- 025-211, se establecieron unos indicios del elemento de la subordinación, que de encontrarse acreditados permiten afirmar su existencia y por ende declarar la relación laboral encubierta, los cuales estimo se configuran en el presente caso, como pasa a indicarse: i) El lugar de trabajo.

Está acreditado que la demandante prestaba sus servicios personales en el centro atención Sena regional Caldas, como instructor en distintas áreas del conocimiento con los contratos celebrados y con las manifestaciones de los testigos señores Gustavo Adolfo Gallego Quintero, José Mauricio Herrera Castañeda y Luis Antonio Nope Cortes, lo cual se advierte igualmente del texto de los contratos. ii) El horario de labores.

Los testigos fueron claros y responsivos al expresar que el señor Diego Jaramillo Ramos cumplía un horario de trabajo estipulado por el SENA, y ello es aceptado en la sentencia mayoritaria; solo que sus manifestaciones no tienen soporte adicional y por ello no se consideran suficientes para demostrar este indicio de subordinación, lo que resta autonomía al medio probatorio. 1 Con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2017-00811-01 (1329-2022) Demandante: Alba Marina Varón Rodríguez Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Este indicio se considera que también se satisface en este asunto, teniendo en cuenta que en los mismos contratos se estableció que existía autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, sin perjuicio del cumplimiento que se debe al pensum y los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico, la programación de clases, las estrategias para evitar la deserción, el lugar, los fines y objetivos misionales, las normas y directrices del SENA, desarrollar actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato (ver contrato 133 de 2011), asistir a reuniones citadas, utilizar el carnet y overol asignado por el SENA, efectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de matrículas, evaluaciones y demás novedades de los aprendices y de los programas de formación bajo su responsabilidad.

Asimismo, se estableció que el coordinador académico del centro podía designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos (contrato 281 de 2011, 023 de 2012, 251 de 2012, entre otros) Y ello se corrobora también con las manifestaciones de los testigos citados, quienes fueron compañeros de trabajo de la demandante, en la misma condición que ella, y sostuvieron que ella sí recibía órdenes del coordinador académico, que no podían cambiar el horario asignado y estaba obligada a asistir a las reuniones programadas. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Está probado igualmente este indicio dentro del plenario, pues la labor contratada no se ejecutó temporalmente según las reglas del artículo 32 num. 3 de la Ley 80 de 1993, pues la vinculación se dio por más de 10 años, lo que demuestra la necesidad de los servicios prestados por el demandante relacionados con la formación profesional integral para la incorporación y desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país como función del Estado acorde con la Ley 119 de 1994[3].

En ese orden, si bien es cierto esta subsección en otras oportunidades7, ha considerado que la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

No es menos cierto que, la permisión legal no debe desconocer el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas establecidas del art. 53 CN y la Recomendación 198 de 2006 de la OIT, mediante la cual invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2017-00811-01 (1329-2022) Demandante: Alba Marina Varón Rodríguez Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes a: “(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”; precisamente, por la indebida aplicación de los contratos de prestación de servicios en el ejercicio permanente y prolongado de las funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad.

De modo que, una vez considerado el material probatorio en su conjunto, podría determinarse que no le asistía razón a la parte demandada recurrente y por ello podría confirmarse la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda. Sin más consideraciones y, con el debido respeto, dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha Up supra.

LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.