Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Demandante: Otoniel Cuesta Palacios, Marino Guerrero Roa, José Danecy Palomeque Lemus Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Servidores públicos elegidos por voto popular. Nulidad del acto administrativo. Desconocimiento de las normas en las que debe fundarse. CONFIRMA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento orden de tutela. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00 y acumulados1, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.
ANTECEDENTES Los señores Otoniel Cuesta Palacios, Marino Guerrero Roa y José Danecy Palomeque Lemus instauraron demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia, expedida el 9 de noviembre de 2016 por la Procuraduría Regional del Chocó, mediante la cual fueron sancionados con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 8 meses2. 1 Decisión que tiene 2 aclaraciones de voto. 2 Al resolver el caso concreto la Sala precisa cuáles son los actos administrativos demandados.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, como consecuencia, se habilite su derecho a continuar ejerciendo el cargo de concejal o cualquier otro cargo público en el que se encuentren vinculados o se puedan vincular.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 7 de enero de 2012, luego de elevar varias consultas al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la ESAP y a profesionales del derecho, en su condición de concejales eligieron personero de Lloró (Chocó) al señor Julio César Cuesta Palomeque.
Que el 16 del mismo mes y año una ciudadana radicó una queja disciplinaria, porque este se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de personero, toda vez que el año inmediatamente anterior se desempeñó como concejal del mismo municipio y que, por los mismos hechos, se radicó una demanda de nulidad electoral. Que, adelantado el procedimiento disciplinario, el 9 de noviembre de 2016 la Procuraduría Regional de Chocó expidió decisión sancionatoria, consistente en ocho (8) meses de suspensión, la cual se confirmó en segunda instancia el 17 de abril de 2017, considerando que existía una inhabilidad en la elección del personero de Lloró (Chocó).
Que la decisión del 17 de abril de 2017 se expidió aproximadamente un mes después de que el Consejo de Estado profirió una sentencia en un caso de iguales condiciones, en el cual se indicó que no existía inhabilidad para ser elegido personero para quien el año anterior hubiera ejercido como concejal del respectivo municipio, lo que significa que el operador disciplinario desconoció derechos constitucionales y un precedente de obligatoria aplicación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículo 25;
Ley 136 de 1994. Que los actos demandados transgredieron disposiciones constitucionales relacionadas con el derecho al trabajo y el derecho a elegir y ser elegido, pues no solo se desconoce el contenido de la Ley 136 de 1994, sino el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, relacionado con la interpretación, alcance y aplicación de las normas relacionadas con el régimen de inhabilidades de los servidores públicos.
Que la decisión sancionatoria se expidió el 17 de abril de 2017, casi un mes después de que la Sección Segunda del Consejo de Estado resolviera un caso de iguales condiciones, indicando, en la sentencia, que no existía inhabilidad para la elección como personero de quien en el año inmediatamente anterior hubiese ejercido como concejal de la misma municipalidad; pronunciamiento desconocido por la autoridad disciplinaria.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 22 de febrero de 20183. Se notificó a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que la entidad acogió las normas que regulan el trámite disciplinario y los mandatos y principios constitucionales, respetando a los demandantes el debido proceso, pues pudieron solicitar y aportar pruebas, controvertir los elementos que obraban en el proceso y contradecir las decisiones tomadas por el operador disciplinario.
Que, si bien el Consejo de Estado ha aludido al amplio control de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, ello no significa que las diferencias hermenéuticas entre el operador disciplinario y el juez de lo contencioso administrativo sean suficientes para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Que, en las decisiones de primera y segunda instancia, se valoraron las pruebas acudiendo a las reglas de la sana crítica, pues se advirtió que los demandantes eligieron y posesionaron como personero de Lloró (Chocó) a quien se encontraba inhabilitado, porque el elegido se desempeñó como concejal durante el año inmediatamente anterior a su elección. Que, con lo anterior, incurrieron en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de interés, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales» (sic) y que su conducta fue calificada como dolosa, pues procedió de un actuar consciente y voluntario; variando posteriormente el grado de culpabilidad a culpa grave, pues teniendo en cuenta que el panorama respecto al caso no era pacífico, ni siquiera al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debieron realizar mayores esfuerzos y adelantar las consultas pertinentes que les permitieran despejar cualquier duda y dar sustento a su decisión. Que el legislador no previó el desconocimiento del precedente jurisprudencial como una causal de nulidad de los actos administrativos y que, en todo caso, la sentencia que los demandantes citan como desconocida no podía tenerse en cuenta, pues fue proferida el 23 de marzo de 2017, mientas que la decisión disciplinaria de primera instancia se expidió el 9 de noviembre de 2016.
Propuso la excepción innominada o genérica4. 3 Véanse páginas 67 a 69 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 de SAMAI. Previamente, la demanda fue remitida por competencia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante auto del 11 de diciembre de 2017 (véanse páginas 59 a 62 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 de SAMAI). 4 Véanse páginas 94 A 105 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se celebró audiencia inicial el 6 de septiembre de 20185, en la cual se indicó que la decisión sobre la excepción propuesta se tomaría en la sentencia, se fijó el litigio6, se resolvió sobre el decreto de pruebas y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandada.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 30 de junio de 2023, declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias expedidas el 9 de noviembre de 2016 por la Procuraduría Regional del Chocó y el 17 de abril de 2017 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y ofició a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para que efectuara la desanotación de las sanciones impuestas.
La sentencia resolvió el problema jurídico acudiendo a las providencias del 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, y 6 de julio de 2020, proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs Colombia, con fundamento en las cuales analizó desde la convencionalidad las facultades y competencias de la Procuraduría General de la Nación en relación con las sanciones disciplinarias a servidores elegidos por voto popular.
Que, en el ordenamiento interno, la Constitución Política exige a los operadores judiciales interpretar los asuntos que conocen desde una óptica de protección de los derechos fundamentales, con el objetivo de garantizar la justicia material y que, en ese marco interpretativo, el control de convencionalidad, como manifestación de la constitucionalización del derecho internacional, implica realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y los actos internos que conforman un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Que, en ese escenario, al analizar el caso concreto, el haberse impuesto una sanción por una autoridad administrativa y no por el juez competente, constituye motivo suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, porque i) las conductas investigadas no fueron catalogadas como actos de corrupción y ii) solo un juez penal podía restringir los derechos políticos de los demandantes. 5 Véanse páginas 129 a 135 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI. 6 «(…) el despacho propone fijar el litigio de la siguiente manera: Consiste en determinar si debe declararse o no la nulidad del fallo sancionatorio No. IUS-2012-51448 emitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual confirma la decisión proferida por la Procuraduría Regional del Chocó, pero que modificó la sanción impuesta de 8 meses, ¿a 6 meses?» (página 133 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI).
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación7, advirtiendo que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para investigar y sancionar a los demandantes, pues así se desprende del numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, norma que se ha desarrollado en distintos estatutos legales, como la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 (aplicada al caso concreto), la Ley 1952 de 2019 y la Ley 2094 de 2021.
Que el artículo 277.6 constitucional es posterior a la expedición de la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica y que, por tanto, en el análisis del marco normativo superior debe prevalecer el principio de armonización entre las normas de la Convención y las que integran la Constitución Política, pues lo contrario implicaría predicar una eventual inconvencionalidad de la propia Carta que en virtud del artículo 93 integró la CADH al bloque de constitucionalidad.
Que existe una línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en relación con las competencias de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, de la que destacó las sentencias C-028 de 2006 (en la que se advirtió que la norma interamericana no podía leerse de manera aislada), SU-712 de 2003 (en la que precisó que las facultades de la Procuraduría General eran compatibles con la CADH), C-111 de 2019 (en la que se aplicó el precedente vigente sobre las competencias de la Procuraduría General, al examinar los artículos 45.1 literal a) de la Ley 734 de 2022 y 49.1 literal a) de la Ley 1952 de 2019).
Que, además, en sentencias como la C-146 de 2021 (posterior al caso Petro Urrego Vs Colombia) y C-030 de 2023 la Corte Constitucional ha señalado que la Procuraduría General de la Nación ha tenido, tiene y conserva la facultad de investigar a los servidores públicos, inclusive si fueron elegidos popularmente y de imponer sanciones que limiten sus derechos políticos y que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la entidad es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos; línea que se puede rastrear también en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado.
Que en la jurisprudencia de ambos tribunales es claro que el pleito fallado en el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar funcionarios públicos elegidos por voto popular no se perdió. Que el precedente judicial resulta de obligatoria observancia y su desconocimiento abre la posibilidad de acudir, primero, a la acción de tutela contra providencia judicial por incurrirse en una vía de hecho y que, respecto de las competencias disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, existe cosa juzgada constitucional, lo que 7 Véase archivo 005_RECEPCIONRECURSOAPELACION_APELACIONSENTENCIA, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 implica que el Tribunal desconoció la existencia del precedente en la materia. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 11 de marzo de 20248 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.
Pronunciamiento de las partes y concepto del Ministerio Público De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestiones previas • La proposición jurídica completa Según el texto de la demanda9, la Sala observa que los demandantes no formularon de manera completa la proposición jurídica, porque, en sus pretensiones, únicamente se refirieron a la declaratoria de nulidad de la decisión del 9 de noviembre de 2016, que impuso la sanción en primera instancia10 sin solicitar de manera expresa la nulidad de la decisión del 17 de abril de 201711, que resolvió el recurso de apelación, modificando el término de la sanción impuesta.
La anterior situación no fue advertida por el Tribunal ni por las partes, no obstante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, si el acto demandado fue objeto de recursos ante la administración, «(…) se entenderán demandados los actos que los resolvieron»; asunto que si bien no se indicó de manera expresa durante el trámite de primera instancia, fue desarrollado en la medida que: i) la providencia apelada resolvió declarar la nulidad de ambos actos; ii) las partes no objetaron la fijación del litigio; y iii) el recurso de la parte demandada no ataca la integración de la proposición jurídica que llevó al Tribunal a declarar la nulidad de los actos, pues su inconformidad se basa únicamente en la competencia de la 8 Véase índice 00004 de SAMAI. 9 Véanse páginas 5 a 15 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI. 10 Mediante decisión del 9 de noviembre de 2016 los demandantes fueron sancionados con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho (8) meses, convertidos en salario, pues para la fecha había concluido el periodo para el cual fueron elegidos (véanse páginas 295 a 349 del archivo 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI). 11 Mediante decisión del 17 de abril de 2017 se modificó la sanción impuesta a los demandantes, fijándose el término de la suspensión en seis (6) meses (véanse páginas 382 a 398 del archivo 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI).
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 autoridad administrativa para investigar y sancionar a los servidores públicos elegidos democráticamente12. • La sentencia que se reemplaza El 2 de octubre de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia13, confirmando la decisión del Tribunal Administrativo de Chocó, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a los demandantes.
En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, ordenando que se «(…) profieran las sentencias reemplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido»14.
Esto, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales impuso sanciones de destitución e inhabilidad o de suspensión a funcionarios elegidos por voto popular, se apartaron indebidamente de la tesis consolidada de la Corte Constitucional, con carácter de cosa juzgada constitucional, que avalaba la competencia de la autoridad administrativa.
La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, como parece ser la premisa de los considerandos de la sentencia de tutela15; ii) porque no es de recibo el argumento según el cual la aplicación de la excepción de inconvencionalidad desconoce el principio de jurisdiccionalidad; iii) porque la decisión adoptada el 23 de mayo de 2024 obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendiendo a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH; y iv) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar 12 Similar análisis fue realizado por esta Corporación en la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, con radicado 15001233100020000297701 (2270-08), del 3 de febrero de 2011.
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 13 Véase índice 00011 de SAMAI. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 24 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-04153-00 y acumulador. C.P. Alberto Montaña Plata. 15 «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH (…)» (negrillas y subrayas de la Sala). Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sus intereses.
No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia de la autoridad disciplinaria, para determinar si respecto de ella se configura la nulidad de los actos demandados y, posteriormente, abordará el desconocimiento de las normas superiores en que deben fundarse, luego de lo cual analizará el caso concreto.
Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 24 de febrero de 202516: «56.
Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH17. 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.
En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe): “En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 17 «Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.». Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado.
En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.” 59.
Esta tesis fue reiterada por la Corte, en Sentencia SU-712 de 2013, en la que estudió, vía acción de tutela, un caso en el que se cuestionó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas. En esa oportunidad, señaló (se trascribe): “(…) a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, según fue explicado anteriormente, el análisis de la normativa constitucional en sus diferentes perspectivas (potestad disciplinaria y prerrogativas parlamentarias), de los preceptos legales que regulan la materia, así como de los precedentes decantados por esta Corporación, demuestra que el Procurador General de la Nación sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole.
Asimismo, conviene tener presente que las decisiones emanadas del Ministerio Público en ejercicio del poder disciplinario estarán siempre bajo la lupa de una autoridad judicial, en tanto son actos administrativos susceptibles de ser sometidos a control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 60. Luego, en Sentencia C-086 de 2019, la Corte ratificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar esta clase de juicios disciplinarios, concretamente, la suspensión provisional de servidores públicos electos popularmente (artículo 157 de la Ley 734 de 2002) y sostuvo (se trascribe): “Debe destacarse que la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.
En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.
Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.9.4. Por tanto, dado que la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución.” 61.
Mediante Sentencia C-111 de 2019, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, concretamente, la expresión “elección”, cuando se hace referencia a la terminación de la relación del servidor público sin importar la naturaleza de esta, como consecuencia de la destitución e inhabilidad como sanción disciplinaria.
Al respecto, indicó (se trascribe): Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “25. Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales;
(ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.
Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. (…) 27. La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8. 28.
Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos.
Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.
De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular. 29. La PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos.
En el caso sub examine, la disposición acusada se encuentra dentro de los límites del margen de apreciación del Estado colombiano porque garantiza los derechos establecidos en el artículo 29 de la Constitución y el 8 de la CADH. Esto es así por tres razones: (i) la PGN es una autoridad independiente e imparcial, (ii) el proceso de imposición de sanciones a funcionarios de elección popular asegura las garantías judiciales previstas por la Constitución y la CADH, (iii) sus actos pueden ser controlados judicialmente de una manera efectiva.” 62.
Finalmente, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).
No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.
A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenia a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas y, en consecuencia, incurrieron en los defectos invocados.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 64. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencias SU-381 de 2024, resolvió un pleito con identidad fáctica y jurídica al del asunto de la referencia. En dicha providencia, la Corte advirtió la configuración de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y sustantivo, por las siguientes razones (se trascribe): “184.
En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela18 desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.
(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 200219 había sido objeto de decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.
En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado.” 65. Asimismo, en Sentencia SU-382 de 2024, la Corte señaló (se trascribe): “(…) Sin embargo, dentro del marco normativo que evaluó, la subsección accionada pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la PGN de expedir tales decisiones. 83.
La sentencia objeto de la acción de tutela, igualmente, desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ordenamiento interno colombiano. Estas, como lo ha insistido la Corte Constitucional, no deben aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino que su aplicación debe ser sistemática y armónica.
En el caso concreto, con ocasión de la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia, el Estado colombiano inició un proceso de armonización normativa que, en todo caso, no podía ser “automático”. Ese proceso se empezó a realizar a partir de las sentencias C- 146 de 2021 y C-030 de 2023, así como de la Ley 2094 de 2021, pero sus consecuencias no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de la PGN en casos como el que es objeto de estudio. 84.
Finalmente, la sentencia tampoco consideró que, al estudiar la legalidad de actos administrativos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron proferidos, en línea con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado. La postura de la subsección accionada ponía a la PGN en una situación imposible: desconocer el precedente vigente de la Corte Constitucional y comprometer la validez de sus actuaciones por cuenta de la “aplicación” de un precedente interamericano que todavía no había sido adoptado.
En efecto, la vinculatoriedad del precedente está relacionada con la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico. Su aplicación rigurosa 18 Se tiene en cuenta que esta fue la providencia de la Corte IDH que estimó el Consejo de Estado estaba “vigente” al año 2012 y, por lo tanto, era aplicable en este caso. 19 La Sentencia SU-355 de 2015, reconoció que sobre la competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos de elección popular recaía el fenómeno de cosa juzgada constitucional.
Ver la reseña realizada en el apartado 5.3. de esta providencia. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 permite orientar el comportamiento de las personas e instituciones hacia las normas y principios constitucionales. (…) 92.
Es cierto que, al declarar la nulidad de los actos de destitución e inhabilidad por falta de competencia, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado no dio el alcance a los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución como habían sido entendidos por la jurisprudencia constitucional en su momento. Además, con el argumento de aplicar un control de convencionalidad difuso, el Consejo de Estado desconoció que las normas de la CADH no tienen un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas.
Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica. En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.” 66.
En aquellos pronunciamientos, la Corte revocó las decisiones de instancia que negaron y declararon improcedentes las solicitudes de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, pues estimó que las providencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no superaron el juicio de validez constitucional de tutela. 67.
Finalmente, no puede pasarse por alto que la postura adoptada por esta Sala se alinea con las consideraciones del Auto de 3 de diciembre de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2023-00871-0020, según las cuales (se trascribe): “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.
Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”21, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.”».
Por ello, como se concluyó en la providencia de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y contrario a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Chocó, no hay lugar a declarar la nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria. Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en que debe fundarse De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento 20 No puede pasarse por alto que los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata aclararon su voto frente a dicha providencia de unificación. 21 Sentencia C-310 de 2002 y Sentencia C-098 de 2007.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13722 y 13823 de la Ley 1437 de 2011 regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. La causal objeto de estudio, esto es, la nulidad por infracción de las normas superiores en que debe fundarse el acto, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los elementos que, en términos generales, debe validarse en un acto administrativo frente a cada elemento que lo compone: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa24.
En un sentido más estricto, se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Lo primero, es decir, la falta de aplicación puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina.
La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica. En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde25. 22 Del medio de control de nulidad. 23 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 24 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Radicado 52001233300020150004501 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez. 25 Cfr. Ibid.. También Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicado 25000- 23-27-000-2004-92271-02 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Caso concreto Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca: • Que el 18 de enero de 2012 la Procuraduría Regional de Chocó recibió una queja disciplinaria, según la cual el 7 del mismo mes y año, los concejales del municipio de Lloró eligieron al señor Julio César Palomeque como personero municipal para el periodo 2012-2016, quien se desempeñó como concejal del mismo municipio hasta el 31 de diciembre de 2011.
Consideró la quejosa que el señor Palomeque se encontraba inhabilitado para el cargo de personero y que, pese a que los concejales fueron advertidos por la candidata Lorelvys Rentería Gutiérrez de esta situación, procedieron a su elección26. • Que el 20 de septiembre de 2016 se adoptó el procedimiento verbal y se citó a audiencia a los concejales investigados, formulando el siguiente cargo: «Usted señor (…), en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el 7 de enero de 2012 al doctor JULIO CÉSAR PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró-Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la ley(sic) 734 de 2002».
El operador disciplinario calificó provisionalmente la falta como gravísima, ejecutada con dolo27. • Que luego de practicadas las pruebas documentales y testimoniales, y recibidas las intervenciones de los investigados y sus defensores, el 9 de noviembre de 2016 se expidió la decisión de primera instancia, declarándolos disciplinariamente responsables y sancionándolos con suspensión por el término de ocho (8) meses28.
Se consideró que los investigados quebrantaron su deber funcional al desconocer lo dispuesto por el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y que, con ello, incurrieron en la falta disciplinaria tipificada por el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues, ante las dudas que se pudieron generar luego de que una de las candidatas a la personería les expusiera la posible 26 Véanse páginas 1 a 14 del documento 007_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, visible en el archivo «6EDEXPEDIENTE_27001233300020180001700T133516027268298373ZIP», disponible en el índice 00002 de SAMAI. 27 Véanse páginas 1 a 57 del documento 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, visible en el archivo «6EDEXPEDIENTE_27001233300020180001700T133516027268298373ZIP», disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Aunque se formuló cargo de manera individual a cada concejal, se hizo para todos en idénticos términos. 28 Véanse páginas 295 a 349 del documento 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, visible en el archivo «6EDEXPEDIENTE_27001233300020180001700T133516027268298373ZIP», disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 inhabilidad en que se encontraba el señor Palomeque, lo procedente era que el 7 de enero de 2012 se planteara la suspensión de la sesión para elegir al personero, para elevar las consultas del caso; no hacerlo después de haber incurrido en la conducta reprochable.
En la decisión, se varió la calificación del grado de culpabilidad, indicando que se había incurrido en la falta disciplinaria a título de culpa grave, porque no se configuró el elemento volitivo necesario para hablar de dolo; pero se despacharon desfavorablemente los argumentos relacionados con una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, considerando que, si conocían que el alcance de la causal de inhabilidad para ser elegido personero no era un asunto pacífico en la jurisprudencia, no hicieron nada para superar el error de derecho en el que se encontraban.
Con esos argumentos se aplicó el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, según el cual «La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave», lo que justificó que la sanción impuesta fuera de suspensión. • En la decisión de segunda instancia, expedida el 17 de abril de 2017, se mantuvo el razonamiento respecto de la naturaleza de la falta y el grado de culpabilidad, pero se modificó la graduación de la sanción, teniendo en cuenta que el análisis del criterio relacionado con «La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función» no se realizaba frente a la conducta misma, sino «(…) sobre la totalidad de la función pública que desempeña el servidor, es decir, la diligencia y la eficiencia se extrae del cumplimiento o no de las obligaciones diarias y propias del respectivo cargo que en el caso que nos ocupa, se desconocen y no obra prueba que permita analizarlas» y, con fundamento en ello, varió el término de la suspensión de 8 a 6 meses.
Por lo demás, consideró que los investigados eligieron al señor Palomeque como personero de Lloró basados únicamente en su declaración juramentada de no encontrarse incurso en una causal de inhabilidad, lo que reflejó que no observaron el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, pues «(…) el panorama que enfrentaban no era pacífico, ni siquiera al interior de lo contencioso administrativo, en consecuencia, debieron realizar mayores esfuerzos y consultas pertinentes que les permitieran despejar cualquier clase de duda en aras de generar sustento a su decisión, pero así no lo hicieron»29.
Los demandantes señalaron que estas decisiones desconocieron la jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial la sentencia proferida el 23 de marzo de 201730, en la cual la Sección Segunda de la mentada Corporación se refirió a la inhabilidad 29 Véanse páginas 382 a 398 del archivo del documento 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, visible en el archivo «6EDEXPEDIENTE_27001233300020180001700T133516027268298373ZIP», disponible en el índice 00002 de SAMAI. 30 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 11001-03-25-000-2010-00300-00 (2425-2010). C. P. César Palomino Cortés. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 para ser elegido personero consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, concluyendo de manera categórica que no se aplica a quienes se hubieren desempeñado como concejales durante el año anterior a la elección. Para determinar si los actos sancionatorios incurrieron en lo reprochado por los demandantes, es necesario partir de que el artículo 123 constitucional dispone que son servidores públicos «(…) los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios»; mientras que el inciso segundo del artículo 312 prevé que «[l]os concejales no tendrán la calidad de empleados públicos».
De la lectura de las dos disposiciones constitucionales se concluye fácilmente la existencia de tres clases de servidores públicos: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales; y que los concejales pertenecen a la primera categoría, pues hacen parte de una corporación pública y ocupan un cargo en virtud de la elección popular.
Con esta premisa clara, a continuación es necesario traer a colación el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 que en su literal b) consagra: «No podrá ser elegido personero quien (…) b) haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio» (subrayas de la Sala); requiriéndose entonces tres elementos para que un ciudadano no pueda aspirar a dicho cargo: (i) haber ocupado un cargo o empleo público;
(ii) en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; y (iii) que ello haya ocurrido durante el año anterior a la elección. En la actuación disciplinaria quedó acreditado que la elección del señor Julio Cesar Palomeque fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia del 18 de diciembre de 201231.
En dicha decisión, el Tribunal realizó un recorrido por las diversas interpretaciones del transcrito literal b) en lo que concierne a los aspirantes a personero que previamente se han desempeñado como concejales. Concluyó, con fundamento en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que, aunque los concejales no son empleados públicos, sí ocupan un cargo público y que, por ello, se satisface el presupuesto de la inhabilidad.
En los actos demandados se partió de que la posición respecto de esta cuestión no era pacífica; de hecho, esta situación influyó en la variación del grado de culpabilidad del reproche disciplinario. Se aceptó que aún al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no había consenso acerca de si el ejercicio como concejal impedía o no la posterior aspiración al cargo de personero municipal; no obstante, se argumentó que, con ello, en lugar de elegir al señor Julio Cesar Palomeque, los investigados debieron asesorarse más. 31 Véanse páginas 288 a 319 del documento 008_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018,, visible en el archivo «6EDEXPEDIENTE_27001233300020180001700T133516027268298373ZIP», disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Para la Sala, la motivación de las decisiones disciplinarias se apartó del sentido constitucional y legal de la naturaleza del cargo de concejal y del carácter taxativo y restrictivo de las causales de inhabilidad y, de manera injustificada, extendió el contenido del literal b) del artículo 174 ya citado al personero de Lloró y, por esa vía, se imputó responsabilidad disciplinaria a quienes lo eligieron, tipificando su conducta en una falta disciplinaria gravísima.
Como se expuso, para que se configure el supuesto del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 es requerido que, además de haberse ocupado un cargo o empleo público, este hubiese pertenecido al nivel central o descentralizado del municipio o distrito y resulta claro que el concejo municipal no pertenece a la estructura de la administración. Sobre este asunto se destaca la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por esta Corporación de manera previa a la expedición de la decisión disciplinaria de segunda instancia, en la cual se dijo: «Según lo expuesto, considera la Sala que en el ejercicio de subsunción típica, la conducta del señor Enrique Aparicio Durán como concejal del Municipio de Palmira al elegir como personero al señor Montealegre Echeverri no configura la falta gravísima cometida a título de culpa grave prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la cual fue sancionado con suspensión e inhabilidad por 10 meses para ejercer funciones públicas.
Esto, en razón a que el señor Gustavo Montealegre Echeverri al ser elegido personero habiéndose desempeñado en el año inmediatamente anterior como concejal del Municipio de Palmira no incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, toda vez, que como se definió en el antecedente jurisprudencial citado, el cargo público de concejal no pertenece a la administración central o descentralizada del municipio, por lo tanto, no concurren los elementos que estructuran la inhabilidad» (subrayas de la Sala)32.
En esta providencia se citó la decisión del 28 de septiembre de 2016 proferida por la misma Subsección B, en la cual se analizó si el concejo pertenecía o no a la estructura de la administración municipal y se concluyó que no; y que, por ello, en el caso concreto: «(…) la autoridad disciplinaria con base en su propia interpretación de la estructura de la administración municipal y sin sustento normativo alguno extendió la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales en contravía de las normas constitucionales y legales antes mencionadas así como de los principios de interpretación restrictiva y pro libertad que obligatoriamente aplican a las causales de inhabilidad.
De la misma forma se observa que se vulneró el principio de interpretación restrictiva aplicable al derecho disciplinario así como al proceso de subsunción típica de la conducta del actor en la norma particular que se le imputa violada, esto por cuanto la autoridad disciplinaria conectó de manera discrecional y con base en conjeturas el contenido de una inhabilidad con una falta disciplinaria gravísima, sin sustento normativo alguno que avalara su interpretación, motivo 32 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de maro de 2017. Exp. 11001-03-25- 000-2010-00300-00 (2425-2010). C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 por el cual, los cargos analizados están llamados a prosperar y los actos administrativos acusados deben ser anulados»33 (subrayas de la Sala).
La Sala concluye que, por vía de la interpretación errónea, los actos demandados incurrieron en nulidad por infracción de las normas superiores en que debían fundarse, pues contrario a los presupuestos del debido proceso, la presunción de inocencia y el in dubio pro disciplinado, impusieron una sanción disciplinaria realizando una interpretación extensiva del régimen de inhabilidades para ser personero y subsumiéndolo en la tipificación de una falta disciplinaria gravísima.
Lo anterior, aun cuando en el transcurso de la actuación y en la misma motivación de la decisión disciplinaria se partió de la existencia de una posición no consolidada sobre esta cuestión y cuando la mera constatación del contenido de las disposiciones debió llevar al operador disciplinario a concluir que el cargo de concejal no es de aquellos que inhabilitan a un ciudadano para aspirar a la personería de un municipio o distrito.
Atendiendo a estas consideraciones, resulta procedente declarar la nulidad de los actos demandados y, por ello, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Chocó, pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas Sobre este punto, es importante aclarar que según el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202134, que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección A considera que, en el presente caso, observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta el referido supuesto; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2012-00418-00 (1626-2012). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Ley 2080 de 2021. «Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente