Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68782) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68782) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Asociación de Autoridades Indígenas Aticoya y otro Naturaleza: Controversias contractuales Temas: El reparo respecto del porcentaje de cumplimiento del convenio de asociación no fue resuelto de forma adecuada.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró el incumplimiento del convenio por parte de la Asociación de Autoridades Indígenas Aticoya, pues considero que el reparo presentado por Seguros del Estado S.A. respecto del estado real de cumplimiento no fue resuelto adecuadamente. 1.- En su recurso de apelación, la aseguradora formuló el siguiente reparo: «el tribunal solo tuvo en cuenta la falta de formalización del informe financiero, cuando lo procedente era verificar la ejecución financiera y de los recursos del convenio de cara a las actividades ejecutadas y a la real ejecución técnica y de actividades del convenio (…) solicito al Honorable Consejo de Estado que al momento de realizar la liquidación] del convenio no se tenga únicamente en cuenta la falta de informes financieros sino por el contrario se realice íntegramente con todos los elementos probatorios el expediente, lo cuales, indican que mínimo hubo una ejecución técnica del 75% del convenio, y que los valores estimados de liquidación se ajusten a la realidad y no a la devolución de $432.697.884.

(…) El valor de la cláusula penal (…) debe ser recalculado con la nueva liquidación (…) y la ejecución real del convenio, que ha de ser revisada por el A QUEM (negrilla fuera del texto original)» 2.- Sobre este reparo, en la sentencia se afirma que: «el Tribunal estableció que las actividades del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 se ejecutaron “en un 75%” y este aspecto no fue cuestionado por las apelantes – de hecho, en sus respectivos recursos de apelación insistieron en dicho porcentaje de cumplimiento» 3.- No es cierto que la aseguradora afirmara o confesara que el convenio se cumplió únicamente en un 75% ni que no se cuestionara en la apelación el porcentaje real de cumplimiento del convenio.

La apelante solicitó que en segunda instancia se revisara «la ejecución real del convenio» a partir del análisis de «todos los elementos probatorios del Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68782) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 2 expediente» y afirmó que estaba probado que las actividades del convenio se habían cumplido mínimo en un 75%.

En este sentido, considero que debió analizarse de fondo dicho reparo y determinar, a partir de un análisis de las pruebas obrantes en el expediente, el porcentaje real de cumplimiento del convenio. 4.- En cualquier caso, no estoy de acuerdo con que en la sentencia se afirme que la aseguradora solo puede ser condenada al pago de la cláusula penal.

Esta afirmación se hace en los siguientes términos: «La póliza de cumplimiento No. 37-44-101023661 expedida por Seguros del Estado S.A. tenía por objeto “garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento” del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 por parte de Aticoya. En ese orden de ideas, como el reintegro de los recursos entregados a Aticoya no corresponde a un perjuicio derivado de su incumplimiento, sino a una obligación a cargo suyo, no se encuentra cubierto por la póliza de cumplimiento» 5.- No es cierto que el reintegro de los recursos no ejecutados por la asociación no constituya un perjuicio derivado del incumplimiento, pues el convenio establecía claramente que una de las obligaciones a cargo de esta era «Realizar el reintegro a favor del Tesoro Nacional de los recursos que le fueron desembolsados y no se ejecutaron en el desarrollo del convenio».

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado