25000234200020170281701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02817-01 Interno: 3203-2020 Demandante: Enrique Aurelio Zambrano Morales Demandado: Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y Otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011 TEMA: PAGO DE DIFERENCIAS EN APORTES PENSIONALES A CARGO DEL EMPLEADOR CON BASE EN LO REALMENTE DEVENGADO.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Ugpp y por el Ministerio de Relaciones Exteriores contra la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones Enrique Aurelio Zambrano Morales[1] por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos[2]: “1.

Que se la nulidad (sic) total del acto administrativo ficto oficio Nº S-GAPTH- 16- 074060 del 16 de Agosto de 2016 emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no paga a favor de la UGPP las diferencias que resulten de tomar lo aportado al Sistema General de Pensiones durante el periodo laborado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores que fue cotizado como si se laborara en la planta interna, con base en la asignación salarial que realmente devengaba el señor ENRIQUE AURELIO ZAMBRANO MORALES, en dicho periodo. 2.

Que se declare la nulidad total de los actos administrativos expresos Resolución Nº RDP 047536 del 17 de Noviembre de 2015, Resolución Nº RDP 054609 del 18 de Diciembre de 2015, Resolución Nº RDP 005980 del 11 de Febrero de 2016, Resolución N° rdp 048277 del 21 de Diciembre de 2016 y de la Resolución Nº RDP 013806 del 31 de Marzo de 2017 emitidas por la UGPP, las cuales no reliquidan la Pensión de Jubilación a favor del señor ENRIQUE AURELIO ZAMBRANO MORALES, a partir del 08 de Febrero de 1999 teniendo en cuenta la asignación salarial que realmente devengaba mi poderdante en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el último año de servicio, de acuerdo a lo señalado en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985, junto con los intereses. 3.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad total del acto administrativo ficto oficio Nº S-GAPTH-16-074060 del 16 de Agosto de 2016 emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y de los actos administrativos expresos Resolución Nº RDP 047536 del 17 de Noviembre de 2015, Resolución Nº RDP 054609 del 18 de Diciembre de 2015, Resolución Nº RDP 005980 del 11 de Febrero de 2016, Resolución N° rdp 048277 del 21 de Diciembre de 2016 y de la Resolución Nº RDP 013806 del 31 de Marzo de 2017 emitidas por la UGPP, solicito se restablezca el derecho pensional del señor ENRIQUE AURELIO ZAMBRANO MORALES en el sentido de condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a pagar a la UGPP las diferencias que resulten de tomar lo aportado al Sistema General de Pensiones durante el periodo laborado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores que fue cotizado como si se laborara en la planta interna, respecto a lo que debió haberse cotizado con base en la asignación básica y los factores realmente devengados, en dicho periodo. 4.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad total del acto administrativo ficto oficio N° S-GAPTH-16-074060 del 16 de Agosto de 2016 emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y de los actos administrativos expresos Resolución Nº RDP 047536 del 17 de Noviembre de 2015, Resolución Nº RDP 054609 del 18 de Diciembre de 2015, Resolución Nº RDP 005980 del 11 de Febrero de 2016, Resolución N° rdp 048277 del 21 de Diciembre de 2016 y de la Resolución Nº RDP 013806 del 31 de Marzo de 2017 emitidas por la UGPP, solicito se restablezca el derecho pensional del señor ENRIQUE AURELIO ZAMBRANO MORALES en el sentido de condenar a la UGPP a reliquidar la Pensión de Jubilación a partir del 08 de Febrero de 1999, teniendo en cuenta (sic) la asignación salarial que realmente devengaba mi poderdante en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es tanto la asignación básica junto con los factores salariales, de acuerdo a lo señalado en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985, esto es en cuantía inicial para el año 1999 de $3.513.966. 5.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad total del acto administrativo ficto oficio N° S-GAPTH-16-074060 del 16 de Agosto de 2016 emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y de los actos administrativos expresos Resolución Nº RDP 047536 del 17 de Noviembre de 2015, Resolución Nº RDP 054609 del 18 de Diciembre de 2015, Resolución Nº RDP 005980 del 11 de Febrero de 2016, Resolución N° rdp 048277 del 21 de Diciembre de 2016 y de la Resolución N° RDP 013806 del 31 de Marzo de 2017 emitidas por la UGPP, solicito se restablezca el derecho pensional del señor ENRIQUE AURELIO ZAMBRANO MORALES en el sentido de condenar a la UGPP a reconocer y pagar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 195 del C.P.A.C.A. a partir del 08 de Febrero de 1999 hasta la fecha en que se verifique su pago, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la Pensión. ( )”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “Señaló que el señor Enrique Aurelio Zambrano Morales prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 22 de mayo de 1995 hasta el 7 de febrero de 1999, devengando durante ese periodo una remuneración en moneda extranjera.

Manifestó que durante los años 1995 a 1999, el Ministerio de Relaciones Exteriores realizó aportes para pensión en la extinta CAJANAL - UGPP, teniendo en cuenta la asignación equivalente a la planta interna. Adujo que mediante Resolución No. 006531 de 26 de abril de 2000 CAJANAL reconoció pensión de jubilación al demandante teniendo en cuenta los parámetros señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 8 de febrero de 1999.

Indicó que a través de petición radicada el 23 de julio de 2015 ante la UGPP solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, sin embargo, fue negada a través de la Resolución No. RDP 047536 de 17 de noviembre de 2015. Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pero mediante las Resoluciones Nos. 054609 de 18 de diciembre de 2015 y 005980 de 11 de febrero de 2016 confirmaron su negativa.

Aseguró que el 9 de agosto de 2016 solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores pagar al sistema de seguridad social las diferencias que resulten entre lo cotizado y lo realmente devengado como empleado de la planta externa, esto es, en periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1995 y el 7 de febrero de 1999. En la misma fecha peticionó ante la UGPP con el propósito de que le fuera reliquidada la pensión teniendo en cuenta lo devengado por el actor.

Expresó que las anteriores peticiones fueron negadas a través del Oficio No. S.GAPTH-16-074060 de 16 de agosto de 2016 y las Resoluciones Nos. 048277 de 21 de diciembre de 2016 y 013806 de 31 de marzo de 2017”. 2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política artículos 48, 49, 53, 58 y 150; Ley 71 de 1988; artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 195 del APACA y demás normas que le sean aplicables y concordantes.

Como concepto de violación refirió que, tiene derecho a que se le efectúen los aportes a pensión sobre los salarios realmente devengados mientras estaba laborando en el exterior al servicio de la entidad acusada del 22/05/1995 al 07/02/1999. 2. Contestación de la demanda La Ugpp[3] se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el actor no tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión en la medida que el IBL no está sujeto a la transición prevista en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

La razón, es el principio de sostenibilidad fiscal que se encuentra plasmado en la exposición de motivos del proyecto de Ley por el cual se creó el sistema de ahorro pensional y explicado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, en donde se afirmó que los beneficiarios de las normas anteriores tienen derecho a que se les aplique, respecto de esas disposiciones, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Aunado a que, los factores salariales objeto de liquidación son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, pues así lo han señalado las sentencias de unificación SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores señaló que[4]: Los aportes pensionales se realizaron conforme a lo previsto en el artículo 57 del Decreto 10 de 1992.

Aclaró que si bien esa disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 2005; lo cierto es que, esa decisión no tuvo efectos retroactivos. Por lo que, los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional generan consecuencia a futuro y excepcionalmente son retroactivos, pues para este último caso la Corporación debe señalar esa situación, que “según la entidad no se realizó al momento de declarar contrario a la Carta Política, (…) y el artículo 57 del Decreto 10 de 1992”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia del 24 de enero de 2020 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; y por consiguiente[5]: Declaró la nulidad del Oficio S-GAPTH- 16- 074060 de 16 de agosto de 2016 (por medio del cual el ministerio demandado negó el pago de los aportes para pensión teniendo como ingreso base de cotización lo realmente devengado por el demandante como empleado al servicio exterior – primer secretario – grado ocupacional 3EX), y las Resoluciones rdp 048277 del 21 de diciembre de 2016 y RDP 013806 de 31 de marzo de 2017 (por medio de las cuales la Ugpp negó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el salario realmente devengado por el demandante.

Precisó que, en el sub judice el accionante quien tiene reconocida pensión de vejez, pretende además de la nulidad de los actos acusados lo siguiente: (i) que la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores realice las cotizaciones para pensión teniendo en cuenta el salario realmente devengado; (ii) que la UGPP reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y;

(iii) se paguen al actor los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario Enrique Aurelio Zambrano Morales se desempeñó como Primer Secretario, Grado Ocupacional, 3EX en la Embajada de Colombia ante la Unión Europea, Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo del 22 de mayo de 1995 al 7 de febrero de 1999.

Empleo que corresponde a la Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues así se advierte de la norma aplicable en ese periodo, es decir, el Decreto 10 de 1992. Por lo que, según certificación expedida por el ministerio acusado durante el periodo que el demandante prestó sus servicios en la planta externa; esto es, en la Carrera Diplomática y Consular se le realizaron cotizaciones para pensión de acuerdo con el sueldo del cargo equivalente de la planta interna que corresponde al Primer Secretario Código 3055, Grado 16.

Situación que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005 resulta contrario al principio de igualdad, mínimo vital y seguridad social, habida cuenta que las pensiones deben cotizarse y liquidarse “con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde” y no, un factor ficticio que intente excluir el salario real devengado o una buena parte de éste en el monto de la pensión. Precisó que; si bien, para la época en que el actor prestó sus servicios en el servicio exterior la norma aplicable era el Decreto 10 de 1992; y que, la sentencia C-535 de 2005 que declaró la inexequibilidad del artículo 57 de tal disposición (al no señalar nada respecto de los efectos de la decisión a futuro); lo cierto es que, atendiendo lo señalado por esta Colegiatura en sentencia de 9 de abril de 2014[6], tal previsión al resultar contraria al derecho a la igualdad.

Luego, debe inaplicarse atendiendo el precepto consagrado en el artículo 4 de la Carta Política, pues es claro que esa forma de cotización era contraria a los preceptos constitucionales. De ahí que, los aportes para pensión durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1995 y el 7 de febrero de 1999 deben realizarse teniendo como base de cotización lo realmente percibido en su condición de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX en la Embajada de Colombia ante la Unión Europea, Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo (empleado planta externa), pues no se justifica que al momento del reconocimiento pensional no se refleje el verdadero ingreso del servidor público.

Por consiguiente, declaró la nulidad del Oficio S-GAPTH-16-074060 de 16 de agosto de 2016 que negó el pago de los aportes para pensión teniendo como ingreso base de cotización lo realmente devengado por el demandante como empleado del servicio exterior (Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX-), y ordenó a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores que en su calidad de empleador que pague a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social - UGPP, las diferencias actualizadas que surjan entre lo aportado en un primer momento; esto es, teniendo en cuenta el cargo equivalente de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y lo que debió cotizarse en virtud de lo realmente devengado como Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX, durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1995 y el 7 de febrero de 1999.

Advirtió que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993, las sumas que la entidad acusada debe consignar a la UGPP no pueden sobrepasar el tope de los 20 SMLMV, ni tampoco el monto de cotización estimado para el año 1995 en 9% y del 10% entre 1996 a 1999. Iteró que, está demostrado que Enrique Aurelio Zambrano Morales nació el 14 de julio de 1943 y trabajó en el sector público por más de 20 años; posteriormente, fue retirado del servicio como empleado público en el cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX del Ministerio de Relaciones Exteriores.

De manera que, para el 13 de febrero de 1985 (fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios), lo que lo ubica en el régimen de transición previsto en el parágrafo 2 de la norma en cita; y en tal sentido, la situación pensional del actor se rige por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978; y no, por la transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego, consideró que el demandante tiene derecho a que se reliquide su prestación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios; esto es, teniendo en cuenta lo percibido en el período comprendido entre el 8 de febrero de 1998 al 7 de febrero de 1999, con la inclusión de los emolumentos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, “asignación básica, bonificación por servicios prestados y la doceava parte de la prima de navidad”.

Respecto de la acreencia denominada “costo de vida”, consideró que no debe incluirse como factor salarial; dado que, no se encuentra enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; y, además, según el artículo 9 del Decreto 42 de 10 de enero de 1998 tampoco tiene esa naturaleza. Por último, y comoquiera que el accionante solo hasta el 9 de agosto de 2016 solicitó ante la entidad demandada pagar al sistema de seguridad social las diferencias que resulten entre lo cotizado y realmente devengado como empleado de la planta externa, habrá de declararse probada la excepción de prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 9 de agosto de 2013.

No condenó en costas a las accionadas. 4. Recurso de apelación La Ugpp formuló recurso de alzada contra la providencia dictada por el a quo, y solicitó que la misma sea revocada al considerar que[7]: La sentencia del Tribunal va en contravía de todos los fundamentos jurídicos contemplados en la SU 230 de 2015, y es el cimiento para que la Entidad a la cual representa continué liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir, “con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciera falta para pensionarse, o el de los último 10 años de servicio y los factores contenidos en el decreto 1158 de 1994”.

La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, a su turno indicó que[8]: Es importante aclarar que con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 en su artículo 36 reguló lo concerniente a la transición de dicha norma modificada por el Acto Legislativo 01 de 2005; por lo tanto, “tratándose de una reliquidación de la mesada pensional debe sujetarse a las nuevas reglas, en tanto el IBL debe liquidarse conforme lo establecido en dicho artículo, es decir los 10 últimos años y con ello es importante recordar que el Consejo de Estado se pronunció al respecto en la sentencia unificada 143 de 2018”. 5.

Alegatos de conclusión Las entidades accionadas reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso vertical[9]. La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio[10]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 1.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las accionadas le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se establecerá si Enrique Aurelio Zambrano Morales beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985. 1.

Hechos probados Enrique Aurelio Zambrano Morales nació el 14 de julio de 1943[12]. Resolución 006531 de 26 de abril de 2000[13] expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual reconoció pensión de vejez al demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo cotizado entre el (1 de abril de 1994 y el 7 de febrero de 1999), con la inclusión de los factores salariales de “asignación básica y la bonificación por servicios prestados”, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Petición de 23 de julio de 2015, mediante la cual el accionante pide a la Ugpp reliquidar la pensión de jubilación “teniendo en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes efectuados durante el último año de servicio con todos los factores salariales, esto es el comprendido entre 11 de Febrero de 1998 y el 02 de Febrero de 1999[14]”.

Resolución RDP 047536 de 17 de noviembre de 2015[15] proferida por la UGPP, mediante la cual niega el pedimento anterior al considerar que “si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al consolidar su derecho en vigencia del régimen general”, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión son los señalados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

Resolución 054609 de 18 de diciembre de 2015[16], a través de la cual la UGPP resuelve el recurso de reposición interpuesto, y confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución RDP 047536 de 9 de diciembre de 2015. Resolución 005980 de 11 de febrero de 2016[17], a través de la cual la entidad pensional resuelve el recurso vertical en contra de la Resolución RDP 047536 de 9 de diciembre de 2015 y la confirma en todas sus partes.

Escrito de 9 de agosto de 2016[18], por medio del cual el actor solicita a la entidad de previsión social “se liquiden las sumas adeudadas por la NACIÓN MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES”, de acuerdo con el salario realmente devengado como empleado de la planta externa entre el 3 de julio de 1992 a 7 de febrero de 1999. Resolución RDP 048277 de 21 de diciembre de 2016[19], emitida por la UGPP negando la petición anterior, por cuanto la pensión de vejez le fue reconocida al accionante teniendo en cuenta las Leyes 100 de 1993, 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 “señalando además que entre los valores certificados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y los incluidos como factores salariales, sus valores eran equivalentes”.

Resolución RDP 013806 de 31 de marzo de 2017[20], por medio de la cual la UGPP resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución anterior, y la confirma en todas sus partes. Del acto administrativo de reconocimiento pensional se tiene lo siguiente: 1. Enrique Aurelio Zambrano Morales es beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2.

Nació el 14 de julio de 1943. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 50 años. 3. Adquirió el status pensional el 14 de julio de 1998 al cumplir 55 años. 4. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985. 5. El IBL para la pensión fue el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 4 años, 10 meses y 7 días (entre el 1 de abril de 1994 y 7 de febrero de 1999).

Como factores salariales fueron los contenidos en el Decreto 1158 de 1994; esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados. 2.3. Caso Concreto El accionante pidió que se condene al ministerio a pagar a la UGPP las diferencias que resulten de tomar lo aportado al Sistema General de Pensiones durante el periodo laborado en la planta externa de dicha entidad que fue cotizado como si laborara en la planta interna, respecto a lo que debió haberse cotizado con base en la asignación básica y los factores realmente devengados en dicho periodo.

También, se condene a la UGPP a reliquidar la Pensión de Jubilación a partir del 8 de febrero de 1999; esto es, con lo que realmente devengaba en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores (asignación básica junto con los factores salariales, de acuerdo a lo señalado en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985). El a quo declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y condenó al Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar a la UGPP las diferencias actualizadas que surjan entre lo aportado en un primer momento; esto es, teniendo en cuenta el cargo equivalente de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y lo que debió cotizarse en virtud de lo realmente devengado como Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX, durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1995 y el 7 de febrero de 1999 sin sobrepasar el tope de los 20 SMLMV; y a la Ugpp a reliquidar la prestación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios (8 de febrero de 1998 al 7 de febrero de 1999), con la inclusión de los emolumentos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; es decir, “asignación básica, bonificación por servicios prestados y la doceava parte de la prima de navidad”.

Inconforme con lo anterior, la Ugpp indicó que la sentencia del Tribunal va en contravía de los fundamentos jurídicos de la sentencia SU 230 de 2015; dado que, es el cimiento para que la Entidad continué liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece el modo para calcular el IBL para los beneficiarios del tránsito normativo.

En igual sentido, el Ministerio advirtió que la reliquidación de la mesada pensional debe sujetarse a las nuevas reglas; dado que, el IBL debe liquidarse conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, con los 10 últimos años. Ahora bien, es indiscutible que Enrique Aurelio Zambrano Morales es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Por lo que, para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[21].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: Enrique Aurelio Zambrano Morales, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Amén de que, no se ajusta a los derroteros plasmados en la sentencia de unificación citada en líneas atrás. Puestas, así las cosas, cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En tal sentido, Enrique Aurelio Zambrano Morales no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

En virtud de lo expuesto, la Sala modifica la decisión de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca numeral tercero literal a), en el sentido de indicar que la reliquidación pensional del actor se hará con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, toda vez que la prima de navidad no es un emolumento que este enlistado en el Decreto 1158 de 1994.

Sobre las costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones la Sala modifica la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca numeral tercero literal a), en el sentido de indicar que la reliquidación pensional del actor se hará con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en atención a lo expuesto en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el numeral tercero literal a) de la sentencia proferida el 24 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar:

TERCERO: (…) a) Que una vez la Nación Ministerio de Relaciones Exteriores pague las diferencias actualizadas relacionadas con las cotizaciones a pensión desde el 22 de mayo de 1995 hasta el 7 de febrero de 1999 RELIQUIDE la pensión de jubilación del señor Enrique Aurelio Zambrano Morales, identificado con C.C. No. 17.078.802 de Bogotá D.C., teniendo en cuenta para su liquidación la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, a partir del 8 de febrero de 1999 pero con efectos fiscales a partir del 9 de agosto de 2013.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 44 a 60 [2] Folio 3 a 19 [3] Folio 102 a 111 [4] Folio 112 a 119 [5] Folio 233 a 245 [6] Radicado: 2011-01103, de 9 de abril de 2014.

MP Luis Rafael Vergara Quintero. [7] Folio 252 254 [8] Folio 255 a 258 [9] Samai índice 20, 23 y 24. [10] Folio 287 [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Folio 4 [13] Folio 12 a 15 [14] Folio 6 [15] Folio 17 y 18 [16] Folio 19 a 21 [17] Folio 22 a 24 [18] Folio 9 [19] Folio 25 a 26 [20] Folio 27 a 28 [21] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.