Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Tema: Privación de la libertad.
Se revoca la decisión de negar las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condena a la Fiscalía y a la Rama Judicial a reparar el daño causado por la privación de la libertad de la víctima directa porque se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento. Se confirma la decisión de negar la reparación del daño causado por las aflicciones de salud que sufrió la víctima directa, porque esta decisión no fue recurrida.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 10 de abril de 20191.
Se corrió traslado para alegar de conclusión el 22 de mayo de 20192; la Fiscalía presentó sus alegatos, la Rama Judicial y la parte actora guardaron silencio; el Ministerio Público no rindió concepto. I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 18 de noviembre de 2011 por Uber Ortiz Zapata (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra 1 Fl.315, cuaderno principal. 2 Fl.317, cuaderno principal. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 2 la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial para obtener la reparación por el daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el citado demandante entre el 20 de agosto de 2006 y el 19 de septiembre de 20093, es decir por un término de tres (3) años y un (1) mes.
En el proceso penal se le imputaron los delitos de hurto agravado, concierto para delinquir y extorsión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: «(…) a. DECLARACIONES: Se DECLARE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL-, de la totalidad de los perjuicios causados a UBER ORTIZ ZAPATA, quien fuera injustamente privado de su libertad, a su compañera permanente DINA MILENA CALDERÓN GUERRERO, a sus hijos: SANTIAGO ORTIZ CALDERON y JACOBO CASTRO CALDERON, a su progenitora: MARIA LILIA ZAPATA RICAURTE, y a la hermana (…): LILIANA MARIA ORTIZ ZAPATA, por error judicial e injusta privación de la libertad, ocurrida esta desde el día 20 (…) de agosto del año 2006, y hasta el día 19 de (…) septiembre del año 2009 (…) fecha en la que recobró su libertad (…) por haberse mantenido subjúdice hasta el día que obtuvo su libertad, es decir, por espacio de más de 37 meses, hasta el día 15 de octubre4 de 2009, fecha en que la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio (…) emitió sentencia de segunda instancia absolutoria dando aplicación al principio (…) del indubio pro reo, por cuanto (…) la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, no demostraron su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles que le fueron enrostradas a lo largo del proceso penal (…) decisión esta que surtió ejecutoria el día 3 de noviembre de 2009. b. CONDENAS: Que como consecuencia de haber declarado administrativamente responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL-, se les CONDENE, como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores o a quien (…) sus derechos representen, los perjuicios morales, materiales y el daño a la vida en relación, lo que solicito sea pagado de la siguiente manera: II.- DAÑO SUBJETIVO O PERJUICIO MORAL: Entre el agraviado UBER ORTIZ ZAPATA, su compañera permanente DINA MILENA CALDERON GUERRERO, sus hijos: SANTIAGO ORTIZ CALDERON y JACOBO CASTRO CALDERON, su progenitora: MARIA LILIA ZAPATA RICAURTE, y su hermana: LILIANA MARIA ORTIZ ZAPATA, siempre existió y aún persisten relaciones de solidaridad, afectividad, convivencia, cercanía, ayuda mutua, hermandad, circunstancias estas que unidas al grado de parentesco, nos permiten inferir el dolor o daño moral que se reclama, producido por su injusta detención o privación efectiva de la libertad, por el término de más de 37 meses (…) cuando finalmente fue absuelto por la administración de justicia, daño que reclamo así: Para UBER ORTIZ ZAPATA (…) y DINA MILENA CALDERON GUERRERO, compañera permanente del afectado, el equivalente cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. 3 De conformidad con las fechas señaladas en las pretensiones de la demanda. 4 La sentencia absolutoria es del 15 de septiembre de 2009.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 3 Para sus hijos: SANTIAGO ORTIZ CALDERON y JACOBO CASTRO CALDERON, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Para MARIA LILIA ZAPATA RICAURTE, progenitora del afectado, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para LILIANA MARIA ORTIZ ZAPATA, en su calidad de hermana del afectado, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. III.- DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: La suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la sentencia o del auto que los liquide, para cada uno de los demandantes en este asunto (…) IV.DAÑO OBJETIVO O PERJUICIOS MATERIALES: Lo calculo en suma superior a los treinta y cinco (35) millones de pesos ($35.000.000,00), que deberán ser pagados en la modalidad de daño emergente y lucro cesante a UBER ORTIZ ZAPATA, o a quien sus derechos represente.
El daño emergente está representado fundamentalmente por los costos en el pago de honorarios al profesional del derecho (…) HERNAN BARRETO MORENO, quien asumió la defensa penal en etapa del juzgamiento y obtuvo la sentencia absolutoria, por valor de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000), conforme a certificación que en tal sentido anexo.
El (…) lucro cesante está dado por los más de 37 meses que sufrió la detención preventiva intramural, el señor UBER ORTIZ ZAPATA, tiempo durante el cual no pudo ejercer su actividad como trabajador en el área del comercio en los llanos orientales, lo que le reportó pérdidas mensuales por valor del equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente más sus primas, vacaciones, etc, y conllevó a una situación caótica a su núcleo familiar, pues al no percibir (…) ingresos para su manutención y cuidado, éstos padecieron graves perjuicios en el campo familiar, social, etc (…) Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y gastos de este proceso (…) V.- PAGO DE INTERESES LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, TESORERÍA NACIONAL, o entidad obligada al pago, cancelará intereses por la totalidad del capital o suma ordenada como pago de los perjuicios ocasionados (…) a cada uno de los actores o a quienes representen sus derechos al momento de la providencia, por los primeros seis (6) meses intereses comerciales, a partir de la ejecutoria de la providencia, pasado este tiempo intereses moratorios (…)» 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- La investigación penal tuvo su origen en la denuncia que presentó Alcira Díaz de Gutiérrez el 4 de diciembre de 2004 ante la Sala de Denuncias de la SIJIN del Departamento de Policía del Meta.
Según la denunciante, su hermano la llamó y le informó que miembros de las AUC ingresaron a un predio de Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 4 propiedad de su hijo y hurtaron 16 semovientes y maquinaria agrícola que se llevaron en un camión. Posteriormente, la denunciante amplió su denuncia en varias ocasiones y afirmó que dos hombres la citaron en el municipio de Puerto López para negociar la restitución de parte de los semovientes a cambio de que retirara la denuncia; que en otra oportunidad le exigieron que firmara un documento para cederle el predio de su hijo a las AUC, como pago de una deuda que este tenía con el grupo armado por quinientos millones de pesos ($500.000.000) y que, pese a que la obligaron a firmar el documento, nunca le restituyeron los semovientes.
De acuerdo con la denunciante, se reunió con un señor que se presentó como «Uber», quien estaba acompañado por otro señor conocido como alias «Antonio» que era paramilitar. 3.2.- El 15 de diciembre de 2004 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Villavicencio profirió resolución de apertura de investigación para determinar e identificar a los autores o partícipes del delito de hurto. 3.3.- El 11 de mayo de 2005 la Fiscalía Novena Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Villavicencio profirió resolución de apertura de instrucción contra el demandante Uber Ortiz Zapata por los delitos de concierto para delinquir, hurto y amenazas, y ordenó vincularlo al proceso mediante indagatoria. 3.4.- Mediante resolución del 31 de agosto de 2005 la Fiscalía Novena Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Villavicencio declaró persona ausente al demandante Uber Ortiz Zapata y le imputó los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado. 3.5.- Mediante resolución del 31 de enero de 2006 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante Uber Ortiz Zapata, a quien le imputó la comisión de los delitos de hurto agravado, extorsión y concierto para delinquir, y libró orden de captura en su contra. 3.6.- El 20 de agosto de 2006 funcionarios de la Policía capturaron al demandante Uber Ortiz Zapata. 3.7.- El 28 de marzo de 2007 la Fiscalía acusó al demandante Uber Ortiz Zapata de los delitos de concierto para delinquir en concurso con los delitos de extorsión y hurto agravado. 3.8.- Mediante sentencia del 31 de octubre de 2007 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio condenó al demandante Uber Ortiz Zapata como coautor del delito de extorsión, en concurso con los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 5 3.9.- El demandante impugnó el fallo condenatorio y el 15 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior de Villavicencio revocó la sentencia de primera instancia en aplicación del principio in dubio pro reo, y ordenó la libertad inmediata del demandante Uber Ortiz Zapata, porque: i) respecto del delito de hurto, no existía prueba que demostrara directa o indirectamente que Ortiz Zapata estuviera en la finca o que hubiese participado en la sustracción de los semovientes; ii) en cuanto al delito de extorsión, existía duda sobre la responsabilidad del acusado y del tipo penal que pudo haberse configurado porque no estaba probado que el demandante hubiese constreñido a la denunciante para obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero, ni que hubiese obtenido el provecho perseguido; y iii) en relación con el delito de concierto para delinquir tampoco se obtuvo prueba que permitiera establecer que el demandante perteneciera a las AUC, pues el solo hecho de estar presente en la reunión a la que fue citada la denunciante con alias Antonio, que era desmovilizado de las AUC, no era prueba suficiente para inferir que el demandante formara parte del grupo armado. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el demandante fue declarado como persona ausente en el proceso penal el 31 de agosto de 2005;
(ii) la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento y libró orden de captura en su contra el 31 de enero de 2006; (iii) el demandante fue capturado el 20 de agosto de 2006; (iv) el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio profirió sentencia condenatoria el 31 de octubre de 2007; (v) el Tribunal Superior de Villavicencio revocó la sentencia de primera instancia en aplicación del principio in dubio pro reo el 15 de septiembre de 2009; y, (vi) la víctima directa recuperó su libertad el 19 de septiembre de 2009. 5.- Según la parte actora, el demandante Uber Ortiz Zapata fue privado injustamente de la libertad porque la Fiscalía dictó la medida de aseguramiento sin contar con pruebas suficientes y la Rama Judicial profirió sentencia condenatoria con fundamento en un análisis probatorio equivocado, que fue controvertido en la sentencia de segunda instancia; por lo tanto, nunca se desvirtuó su presunción de inocencia. 6.- En relación con los perjuicios la parte actora indicó que: 6.1.- Como consecuencia de su detención, el demandante Uber Ortiz Zapata dejó de percibir ingresos por la actividad de comerciante que desempeñaba antes de la misma. 6.2.- La víctima directa incurrió en gastos para su defensa en el proceso penal. 6.3.- La víctima directa sufrió graves daños en su salud debido a que padecía de diabetes y su condición se deterioró considerablemente durante su detención, Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 6 pues la enfermedad se agudizó debido a la mala alimentación recibida en los establecimientos carcelarios donde estuvo recluido. 6.4.- La víctima directa y sus familiares sufrieron perjuicios morales porque la detención de la víctima directa «les causó gran aflicción y sufrimiento, el cual aún les genera tristeza y congoja», pues siempre han sido una familia muy unida. 6.5.- La víctima directa y sus familiares sufrieron daño a la vida en relación porque el demandante Uber Ortiz «no pudo continuar con su trabajo cotidiano para conseguir la manutención y cuidado de su núcleo familiar, a sus padres y hermanos (…)».
Adicionalmente, fueron «privados de gozar del entorno social, familiar y laboral», lo que les generó «consecuencias personales y familiares» porque su detención causó que fuera visto por sus vecinos y amigos como un delincuente y sus familiares no pudieron contar con él «en los eventos de trascendencia familiar». B. Posición de las entidades demandadas 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de culpa determinante de un tercero e inexistencia del daño antijurídico.
En su contestación señaló que: (i) su actuación se ajustó a la Constitución y a la ley, y por ello no se configuró ninguna «falla en el servicio» de administración de justicia; (ii) la medida de aseguramiento se impuso porque existían indicios graves en contra del demandante Ortiz Zapata, basados en las declaraciones y la denuncia de la señora Alcira Díaz, soportadas en informes de Policía Judicial y otras pruebas, que dieron el grado de convicción necesario para ello;
(iii) el régimen objetivo de responsabilidad no era aplicable porque la víctima directa estaba obigada a soportar la medida de aseguramiento como compensación de la vida en comunidad; (iv) las personas que declararon en contra del demandante Ortiz Zapata determinaron la conducta de la entidad y este no las cuestionó, lo que constituía un indicio de aceptación del dicho en su contra y podía intepretarse como la no utilización de los recursos de los que disponía para su defensa; y (v) los perjuicios morales reclamados eran excesivos y los perjuicios materiales y por el daño a la vida de relación no estaban probados. 8.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda.
Como argumentos de defensa expuso que: (i) su actuación se limitó a proferir la decisión que en derecho correspondía, la decisión que privó de la libertad a la víctima directa fue legal, ajustada a derecho y basada en pruebas y el hecho de que fuera diferente a la decisión de segunda instancia no implicaba que fuese una decisión ilegal, sino que fue tomada con un criterio jurídico diferente;
(ii) la privación de la libertad de una persona que luego es absuelta no configura un daño antijurídico si mediaban indicios de responsabilidad, pues la investigación del delito es una carga que todos los ciudadanos deben soportar, y (iii) la medida Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 7 de aseguramiento fue dictada por el ente investigador y el proceso culminó con sentencia absolutoria; por ello, el daño no le era imputable a la Rama Judicial, pues no existió nexo causal entre la actuación del juez y el daño alegado.
C. Sentencia recurrida 9.- En la sentencia del 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda porque encontró probado el hecho exclusivo de la víctima. Al respecto señaló que: (i) la conducta desplegada por la víctima directa dio lugar a la investigación penal en su contra por la cual se le privó de la libertad.
Las pruebas acreditaban que el demandante Uber Ortiz estuvo presente en el lugar en el que citaron a la denunciante y le exigió que desistiera de la querella que presentó por el hurto de los semovientes; además, estaba acompañado de una persona que era reconocida como miembro de las AUC; ello permitía deducir que la actuación de la víctima directa tuvo plena incidencia en la vinculación a la investigación penal y en la imposición de la medida de seguramiento.
El actuar del demandante Uber Ortiz al hacer exigencias a la denunciante y hacerse pasar por miembro de las AUC, dieron lugar a su vinculación al proceso penal y a su captura; y (ii) el comportamiento del demandante Uber Ortiz desconoció los parámetros de cuidado y diligencia que una persona «poco prudente» hubiese empleado en sus propios negocios, por lo tanto, se configuró la culpa grave y exclusiva de la víctima. 10.- Adicionalmente, el tribunal consideró que el daño que el demandante imputaba a las demandadas por el deterioro de su salud durante su detención por la alimentación suministrada no era imputable a las demandadas sino al INPEC, entidad encargada de vigilar y custodiar a los recluidos; y que, en todo caso, el deterioro de su salud tampoco estaba demostrado.
En el dictamen realizado por Medicina Legal se señaló que, cuando la víctima directa ingresó al centro penitenciario, no refirió antecedentes de diabetes y que no había información sobre si le formularon dietas especiales que debían ser suministradas en el establecimiento carcelario. D. Recurso de apelación 11.- La parte demandante solicita que se revoque en su integridad la sentencia recurrida y se acceda a las pretensiones de la demanda.
Sus reparos son los siguientes: 11.1.- No se configuró la culpa exclusiva de la víctima porque: (i) no está probado que la actuación del demandante Uber Ortiz Zapata fue la causa de su vinculación al proceso penal. Este proceso tuvo origen en la denuncia de Alcira Díaz, quien por un vecino se enteró que le habían hurtado un ganado, mencionó Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 8 al señor Ortíz Zapata, pero en el proceso penal nunca se determinó si este era la misma persona mencionada por los testigos;
(ii) en su indagatoria y durante todo el proceso penal, el demandante Uber Ortiz Zapata se mostró ajeno a los hechos que le imputó la Fiscalía y demostró que era desplazado por las AUC porque fue víctima de extorsiones y se negó a pagar la vacuna. Dicha certificación no fue tachada por el ente acusador; (iii) del análisis probatorio hecho por el juez penal de segunda instancia se puede inferir que no está probada la culpa exclusiva de la víctima, pues concluyó que no se probó ni la comisión de los delitos imputados, ni su grado de participación o responsabilidad en los mismos.
No hubo culpa de la víctima, sino una actuación insuficiente del ente acusador, que no logró evacuar las pruebas idóneas que le permitieran concluir con certeza la participación del demandante Ortiz Zapata en los delitos imputados. 11.2.- El tribunal valoró inadecuadamente las pruebas. La Fiscalía nunca logró demostrar que el demandante Ortiz Zapata fuera miembro de las AUC ni que hubiese participado en la comisión de los delitos que le imputaron.
La omisión del ente acusador al identificar plenamente al demandante Uber Ortiz como autor o partícipe de los delitos imputados, dejó la duda de si esta era o no la misma persona y ello llevó a la sentencia absolutoria. La sentencia penal de segunda instancia demuestra que no existía prueba alguna que permitiera al juzgador concluir con grado de certeza que el demandante hubiese cometido los delitos imputados. 11.3.- El régimen de responsabilidad aplicable al caso era el objetivo del daño especial porque el demandante Uber Ortiz fue absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo, evento en el que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que hay responsabilidad por daño especial por la detención injusta porque hubo un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.
II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 12.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.: (i) la providencia absolutoria quedó ejecutoriada el 3 de noviembre de 20095; (ii) el término de caducidad se suspendió entre el 16 de septiembre de 2011, cuando se interpuso la solicitud de conciliación, y el 17 de noviembre de 2011, cuando dicha conciliación se 5 Según constancia de ejecutoria que obra en el folio 82 anexo 4.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 9 declaró fallida6 y (iii) la demanda se interpuso, oportunamente, el 18 de noviembre de 20117. F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 13.- A partir del acta de derechos del capturado8, la boleta de libertad expedida por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Villavicencio9, la orden de libertad del INPEC Bogotá10 y la sentencia del 15 de septiembre de 2009 en la que Tribunal Superior de Villavicencio absolvió al demandante Ortiz Zapata y ordenó su libertad inmediata, está probado que el demandante Uber Ortiz Zapata estuvo privado de la libertad entre el 20 de agosto de 200611 y el 20 de septiembre de 200912, es decir, por tres años (3) y un (1) mes en prisión intramural.
Sin embargo, debido a que en las pretensiones de la demanda la parte actora limitó el daño al tiempo de detención comprendido entre el 20 de agosto de 2006 y el 19 de septiembre de 2009, la Sala solo reconocerá lo pedido. 14.- También está demostrado que mediante providencia del 15 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior de Villavicencio absolvió al demandante Uber Ortiz Zapata en aplicación del principio in dubio pro reo, por ausencia de pruebas suficientes que acreditaran con certeza su responsabilidad por los delitos de hurto agravado, extorsión y concierto para delinquir. 15.- En esta providencia, la Sala: 15.1.- Revocará la decisión de negar las pretensiones y, en su lugar, condenará a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a reparar el daño causado por la privación de la libertad del demandante Uber Ortiz Zapata porque la medida de aseguramiento no cumplió los requisitos legales, puesto que (i) no existían dos indicios graves de responsabilidad penal en contra del demandante Ortiz Zapata y (ii) la medida de aseguramiento no se justificó. 15.2.- Confirmará la decisión de negar la reparación del daño causado por las aflicciones de salud que sufrió la víctima directa por su detención debido a que esta decisión no fue recurrida por la parte demandante, quien era la que tenía interés procesal para hacerlo y, en todo caso, no formuló ninguna pretensión por este concepto en la demanda. 6 Según constancia expedida por la Procuraduría 49 Judicial Administrativa de Villavicencio, obrante a fl. 62, C.1. 7 Fl. 47, reverso, C.1. 8 Fl.176, anexo 1. 9 Fl.5 anverso y reverso, anexo 7. 10 Fl. 4, anexo 7. 11 Conforme con el acta de derechos del capturado, fl.176 anexo 1. 12 Según consta en el sello que aparece en la boleta de libertad y la orden de libertad expedida por el INPEC, fls.4 y 5, anexo 7.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 10 15.3.- En relación con los perjuicios, la Sala: a.- Reconocerá la reparación de los perjuicios morales de acuerdo con las reglas jurisprudenciales. b.- Negará la reparación del lucro cesante y del daño emergente porque no se acreditaron. c.- Ordenará reparar el perjuicio a la honra y buen nombre que sufrió la víctima directa a través de una medida no pecuniaria, como quiera que esta procede de oficio.
G. Plan de exposición 16.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad13. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la medida de aseguramiento; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. La ilegalidad de la medida de aseguramiento 17.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 17.1.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria «para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria» (art. 355). 17.2.- La existencia de «por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso» (art. 356). 17.3.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 13 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.
Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 11 18.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque la Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Uber Ortiz Zapata, y no justificó adecuadamente la necesidad de la medida de aseguramiento. i) La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Uber Ortiz Zapata 19.- Con la resolución del 31 de enero de 200614 está demostrado que la Fiscalía Novena Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Villavicencio impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante Uber Ortíz Zapata, a quien le imputó los delitos de hurto agravado, extorsión y concierto para delinquir.
Lo anterior, porque consideró que era miembro de un grupo armado ilegal que participó en el hurto de ganado y de una maquinaria agrícola de propiedad de la denunciante Alcira Díaz de Gutiérrez, a quien había constreñido para que suscribiera una promesa de compraventa para cederle el predio donde se encontraban los semovientes. 20.- La medida se basó en los siguientes elementos probatorios: 20.1.- La denuncia presentada por Alcira Díaz de Gutiérrez, en la que afirmó que el 4 de diciembre de 2004 Demetrio Gutiérrez la llamó y le dijo que unos señores desconocidos llegaron a la finca San Bernardo con un camión y se llevaron 16 reses; que al día siguiente ella se desplazó a la finca y le dijeron que le dejaron razón de que fuera a Puerto López para arreglar con ellos; que se reunió con dos señores y le dijeron que uno se llamaba Uber y el otro no se acordaba pero lo podría distinguir al verlo; que estas personas le dijeron que si retiraba la denuncia le entregaban una parte del ganado; que luego la citaron nuevamente y la obligaron a que firmara un documento en el que les cedía el predio donde estaba el ganado como pago de una deuda que su hijo tenía con el grupo armado; ella firmó el documento y les advirtió que el predio era de su hijo; ellos la intimidaron para que no arrendara ni volviera a la finca y nunca le restituyeron el ganado. 20.2.- La copia de las papeletas que acreditaban la propiedad y preexistencia del ganado hurtado. 20.3.- La copia de la escritura pública del 7 de enero de 2003, en la que constaba que al hijo de Alcira Díaz de Gutiérrez le adjudicaron de sesenta (64) hectáreas de un lote de mayor extensión en la sucesión de su padre. 20.4.- La declaración de Demetrio Gutiérrez Casallas quien manifestó que vio cuando el camión utilizado para transportar los semovientes abandonaba el predio donde se encontraban. 14 Fls.155-161, anexo 1.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 12 20.5.- Las declaraciones de Gilberto Díaz Alvarez y Aura María Bonilla, testigos presenciales de la reunión de Alcira Díaz con los sujetos identificados como Uber y Antonio. En sus dichos coincidieron en manifestar que estos pertenecían a un grupo paramilitar, que le exigieron a Alcira Díaz que desistiera de la denuncia penal si quería recuperar el ganado y que la constriñeron para que firmara un documento, al parecer una promesa de compraventa, respecto del predio de propiedad de su hijo. 21.- A partir de estos medios de convicción, la Fiscalía General de la Nación concluyó que: (i) los testimonios permitían establecer sin lugar a dudas el «quehacer criminal del sujeto Uber» pues daban certidumbre del hurto del ganado y de la extorsión, que era evidente porque este vulneró la determinación de la denunciante para que cediera el predio heredado por su hijo contra su voluntad con una clara finalidad económica;
(ii) el demandante Ortiz Zapata sustrajo de forma inconsulta el ganado del lugar donde se hallaba y amenazó a Alcira Díaz para que retirara la denuncia y firmara el documento que se le exigía, lo que demostraba que este actuó con la convicción de apropiarse por cualquier medio de lo ajeno; (iii) no estaba demostrado que el demandante hubiese actuado coaccionado o que desconocía de la prohibición señalada en la norma;
(iv) las pruebas permitían inferir que varias personas participaron en el hurto y la extorsión, lo que evidenciaba un acuerdo de voluntades para delinquir a través de un plan que tuvo ocurrencia en varios eventos, lo que configuraba el delito de concierto para delinquir y (v) estaba demostrado que Uber pertenecía a un grupo armado porque la persona que lo acompañaba era desmovilizado del grupo Autodefensas Campesinas del Meta y Vichada, además, la forma en la que logró rendir la voluntad de la víctima daba cuenta de su vínculo con el grupo armado al igual que lo dicho por la víctima cuando precisó que a su alrededor había hombres que portaban armas largas. 22.- La Sala considera que los anteriores medios de convicción no eran suficientes para construir dos indicios de responsabilidad contra el demandante Uber Ortiz Zapata porque: 22.1.- Con la declaración de Demetrio Gutiérrez Casallas era posible evidenciar la existencia del hurto, pero no permitía inferir la autoría o participación de la víctima directa en el ilícito.
El mismo declarante afirmó que no vio quiénes eran las personas que se llevaron el ganado, ya que quien le informó del hurto fue el encargado de la finca que le dijo que en el camión iban dos personas pero que no les vio la cara. 22.2.- Si bien la medida se fundamentó en las declaraciones de testigos presenciales, estas declaraciones solo prueban un hecho indicador: el demandante Uber Ortiz estuvo presente en la reunión a la que fue citada la denunciante.
De lo anterior, solo es posible inferir un solo indicio; sin embargo, la Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 13 sola presencia del demandante no era suficiente para inferir su participación en la comisión de los delitos. 22.3.- En cuanto a la denuncia presentada por Alcira Díaz de Gutiérrez, esta no acreditaba por sí sola la presión que se ejerció sobre la denunciante para que suscribiera el documento para transfirir la propiedad del predio de su hijo, porque no estaba soportada en otros medios de prueba.
En esa medida, por el contexto en el que se desarrollaron los hechos denunciados, la sola denuncia solo constituye una afirmación que debía ser acreditada en el proceso. 22.4.- El Tribunal Superior de Villavicencio en la sentencia del 15 de septiembre de 2009 estableció que no existió prueba de que en la reunión a la que fue citada la denunciante hubo constreñimiento de parte de Ortiz Zapata para que firmara el documento que le exigían, pues no se allegó dicho documento.
Consideró que las declaraciones de Gilberto Díaz Alvarez y Aura María Bonilla no hicieron referencia al contenido del mismo y tampoco aparecía ninguna transacción registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que evidenciara el traspaso del inmueble, por lo que no era posible imputarle al demandante Uber Ortiz el delito de extorsión, pues no se evidenció que hubiese constreñido a la denunciante para obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero, ni que hubiese obtenido el provecho perseguido para imputarle el delito en forma consumada.
Indicó que tampoco estaba probada la existencia de la deuda del hijo de la denunciante a favor de Uber Ortiz o de un tercero, que permitiera afirmar que este incurrió en el delito de constreñimiento ilegal para obtener el pago de la misma. Y respecto del delito de concierto para delinquir, concluyó que no se obtuvo prueba que permitiera establecer que el demandante Ortiz Zapata pertenecía a un grupo de paramilitares, pues no aparecía relacionado en el Kárdex de operaciones y orden de batalla del Ejército, ni en las pruebas documentales allegadas por el CTI aparecían anotaciones en ese sentido.
Resaltó que la información anexa de la SIJIN, según la cual era colaborador de las AUC, estaba fundamentada en labores de inteligencia y, por lo tanto, no tenía mérito probatorio de la participación en el delito. 23.- Por las razones anteriores, el Tribunal Superior de Villavicencio absolvió al demandante Uber Ortiz Zapata en aplicación del principio in dubio pro reo porque las pruebas analizadas por el ente acusador no eran suficientes para dictar medida de aseguramiento en su contra ni para condenarlo penalmente, pues el material probatorio generaba dudas que no lograron desvirtuar la inocencia de la víctima directa.
Al respecto se destaca de la sentencia absolutoria del 15 de septiembre de 2009, lo siguiente: «(…) 3.2.- En cuanto al delito de HURTO, la Sala llega a la conclusión que no existe prueba que directamente lo encarte como una de las personas que estuvo en la finca, o que indirectamente hubiera participado en la sustracción de los semovientes.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 14 Se le señala por la denunciante, por su hermano GILBERTO DÍAZ y por su ex nuera AURA MARÍA BONILLA, como una de las personas que la citaron en Puerto López para supuestamente devolverles el ganado, y que en cambio de ello la obligaron para que firmara un documento traspasando las hectáreas de la finca que le habían correspondido en el juicio de sucesión a su hijo JAIDER AVELINO. Al proceso faltó allegar el testimonio de las personas que estaban en la finca en el momento que el ganado fue recogido y embarcado en el camión, para por lo menos establecer si en verdad los autores del hurto fueron los integrantes de algún grupo de alzados en armas, si reconocieron a alguno de ellos y qué manifestaron en cuanto al motivo para llevarse el ganado.
Por esta razón si se atiende lo dicho por la denunciante, secundada por AURA MARÍA y por GILBERTO, en cuanto a la intervención de UBER ORTIZ ZAPATA en Puerto López presionándola para que retirara el denuncio y a cambio firmara un documento traspasando la hectáreas de tierra de su hijo AVELINO, con ello se puede inferir que posiblemente cohonestaba con el hurto, que tal vez era copartícipe, a manera de un cómplice subsiguiente, pero no se tiene ningún fundamento probatorio que indique un acuerdo previo, que es requisito para que se configure este amplificador del tipo y poderse mantener tal cargo, por lo que tal comportamiento lo indicia de ser copartícipe del hurto.
Así las cosas, la prueba no tiene la contundencia para condenar, emergen dudas, como que sabiendo los problemas que padecía la víctima, se aprovechaba de la situación, para presionarla con ánimos de obtener otros beneficios, pero que no lleva como ya se ha dicho a inferir sin duda, que hacía parte de los ladrones del ganado (…) 3.3.-Ahora bien, para la imputación del delito de EXTORSIÓN se afirma que en lugar de devolverle el ganado a la denunciante, lo que hizo UBER y la persona que lo acompañaba (mencionado como alias ANTONIO), fue constreñir a la denunciante para que firmara un documento en el que les entregababa los predios de su hijo JAIDER AVELINO, mencionándose incluso que esa entrega era a cambio de una supuesta deuda que éste había dejado antes de viajar a los Estados Unidos, deuda que sin embargo no recibió ninguna comprobación dentro del proceso.
El mencionado documento no se aportó y tampoco se explicó, por la denunciante ni por sus acompañantes AURA MARÍA BONILLA y GILBERTO DÍAZ, lo que se hacía constar en el mismo; mucho menos apareció registrada cualquier transacción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, si es que del traspaso de un bien inmueble se trataba; como tampoco se estableció para qué le hacían firmar a doña ALCIRA un documento de traspaso o venta de un inmueble perteneciente a otra persona, documento que ningún valor o mérito tenía por carencia de poder otorgado a la señora para esa finalidad.
Surge entonces la pregunta sobre si lo que pretendía UBER ORTIZ ZAPATA era obtener el pago de una deuda cierta y valedera a favor suyo o de otra persona y que constriñó a la señora madre de JAIDER AVELINO GUTIÉRREZ para que le hiciera entrega de los bienes de éste, con lo cual la conducta se enmarcaría dentro del delito de CONSTREÑIMIENTO ILEGAL(…) Porque en el delito de extorsión se constriñe a otro a “hacer, tolerar u omitir alguna cosa”, con el claro propósito de obtener un provecho ilícito para sí o para Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 15 un tercero; mientras que en el constreñimiento ilegal se sancionan esos mismos verbos, pero se tipifica el ilícito “fuera de los casos especialmente previstos como delito”.
En tal situación, no es posible imputarle directamente a UBER ORTIZ ZAPATA que hubiera constreñido a la denunciante para obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero; pero tampoco que hubiera obtenido el provecho perseguido como parte para imputarle el delito en forma consumada. De otra parte, ignorándose si en verdad existía o existe una deuda de JAIDER AVELINO GUTIÉRREZ a favor de UBER ORTIZ o de un tercero, no es posible tampoco afirmar que incurrió en el delito de constreñimiento ilegal para obtener el pago de la misma.
Se llega en el análisis de este delito imputado, igualmente a la aplicación del IN DUBIO PRO REO, por duda sobre la responsabilidad del acusado y del tipo penal que pudo haberse configurado. 3.4.- Y en cuanto al delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, tampoco se obtuvo la prueba legal que permitía establecer que en verdad UBER ORTIZ ZAPATA hacía parte de un grupo de paramilitares (AUC) de los que operaban en la región de Puerto López.
En el folio 145, cuaderno 1, la Séptima Birgada informó que no figura en el karex de operaciones y orden de batalla; y en el folio 146 el CTI de la Fiscalía informó que no registra anotaciones, y que la información anexa (fl.148), de patrullera de la SIJIN que lo señala como colaborador de la AUC, está fundamentada en labores de inteligencia y su objetivo es orientar la investigación, entendiéndose que tampoco es prueba demostrativa la participación en el delito imputado.
En la resolución de acusación se le imputó este delito “por conformación de grupos al margen de la ley, puesto que el material obrante dentro del plenario es abundante en señalar que éste siempre ha estado de parte de ellos, es una persona que desde siempre ha tenido negocios turbios, aparece en escena con piezas importantes de la misma organización como el caso de alias ANTONIO señalado como persona a la cual se le paga vacuna por dejar que los moradores de los preidos en la región de Puerto López y sus alrededores continúen el curso de sus vidas sin problemas, como lo testificó el señor GILBERTO DÍAZ ÁLVAREZ”, y que es claro que UBER citó a la señora Alcira en representación de esos grupos ilegales, para hablar del ganado hurtado y para que hiciera uso del poder que le había otorgado el hijo AVELINO, para pagarles así fuera con la tierra que había recibido de herencia de su padre.
En la etapa del juicio se solicitó la prueba legal que acreditara que UBER ORTIZ hacía parte de los paramilitares de aquella región, y se obtuvo respuesta del CODA (…) y del Segundo Comandante y JEM de la Séptima Brigada (…) de no aparecer UBER ORTIZ ZAPATA registrado en dichas organizaciones o grupos ilegales; en la Dirección de Investigación Criminal de la Policía le aparece únicamente como antecedente la sindicación por el delito de concierto para delinquir de que trata este mismo proceso.
No se encuentra por lo tanto prueba que desmienta al procesado, cuando en su indagatoria (…) y en su versión dada en la audiencia (…) se mostró totalmente ajeno a su pertenencia a grupos de autodefensas o paramilitares y se manifestó, al contrario, víctima de las vacunas o impuestos que como comerciante de víveres tuvo que pagarles a los paramilitares (incluso guerrilla) que operaban en las regiones del Meta y Vichada donde ejercía actividades comerciales.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 16 Además, el solo hehco de que estuviera en la reunión con la denunciante acompañado de una persona que se dice respondía al alias de ANTONIO y que éste sí figura como integrante de las autodefensas, no es prueba suficiente para afirmar que UBER también conformaba esos grupos, máxime que esa persona no fue aprehendida y vinculada y no se pudo comprobar que fuera la que figura en el Kardex u órdenes de batalla de los organismos oficiales.
Tal conducta nos puede hacer inferir en un indicio grave, que UBER, si pudo estar comprometido con la actividad de esos grupos al margen de la ley, en un concierto para delinquir, pues esa es una de las formas de operar, pero tal indicio no resulta suficiente para emitir el fallo de condena en su contra por esa conducta. 3.5.- De todo lo atrás dicho, la Sala considera que no existen los requisitos probatorios para condenar sin ninguna duda a UBER ORTIZ ZAPATA por los delitos de extrosión, concierto para delinquir y hurto imputados, siendo lo pertinente revocar la sentencia, en aplicación del in dubio pro reo ABSOLVERLO por dichas infracciones acusadas (…)» ii) La Fiscalía no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento 24.- Al momento de dictar la medida de aseguramiento la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, y no lo hizo.
El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una decisión no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una medida de aseguramiento en contra del demandante Uber Ortiz Zapata.
Se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso. Entonces, en la providencia en la que se dispuso la detención del referido demandante era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el fiscal debió pronunciarse sobre ellos. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia que constituía que el entonces sindicado continuara gozando de su libertad.
Nada de lo anterior se cumplió en el presente caso; el ente acusador únicamente fundamentó la necesidad de la medida de aseguramiento en que el demandante Uber Ortiz era paramilitar, pero no se comprobó un riesgo de fuga, de reiteración o de obstrucción que justificara la imposición de la medida. I. Entidades imputadas 25.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, a la Fiscalía solo le es imputable el daño causado por la privación de la libertad del demandante Ortiz Zapata desde que fue capturado hasta que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, ya que esta entidad ordenó la captura de la víctima Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 17 directa y decretó la medida de aseguramiento a través de la Fiscalía Novena Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Villavicencio. 26.- Luego de que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el demandante estuvo privado de la libertad por cuenta del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.
El artículo 363 de la Ley 600 de 2000 señala que <<Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen>>. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de este artículo en la sentencia C-774 de 2001, en el sentido de que <<en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla>>.
Y la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que dicha revocatoria <<se extiende también a la etapa de juzgamiento>>15. En consecuencia, el daño causado por la privación de la libertad con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación es imputable a la Rama Judicial, debido a que el juez penal pudo haber revocado de oficio la medida de aseguramiento dictada contra la víctima directa y no lo hizo. 27.- Ahora bien, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 19 de abril de 200716.
Así, la Sala tomará esta fecha como el momento en que la situación jurídica del demandante Uber Ortiz Zapata dejó de recaer en la órbita de la Fiscalía General de la Nación y pasó a la Rama Judicial. 28.- En consecuencia, el demandante Uber Ortiz Zapata estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación entre el 20 de agosto de 2006 y el 19 de abril de 2007, esto es, por un período de ocho (8) meses y treinta (30) días, y por cuenta de la Rama Judicial entre el 20 de abril de 2007 y el 19 de septiembre de 2009, esto es, por un período de dos (2) años, cinco (5) meses y un (1) día. J. Análisis de la culpa de la víctima 29.- La parte demandada no acreditó que la víctima directa hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida aseguramiento.
Así mismo, de las pruebas aportadas al proceso la Sala no encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima. 15 Al respecto ver providencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 23 de noviembre de 2016. AP7997-2016, Radicación No. 35691; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 2 de octubre de 2003, exp. 21348. 16 En la constancia de ejecutoria suscrita por la Fiscalía Novena Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Villavicencio no se indicó la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, pero señala que como no se inerpusieron recursos en contra quedó debidamente ejecutoriada e ingresó al despacho el 20 de abril de 2007.
En la providencia aparece un sello en el que consta que el término de ejecutoria corrió entre el 17 y el 19 de abril de 2007. Anexo 2. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 18 30.- El tribunal consideró que, en este caso, se configuró la eximente de culpa exclusiva de la víctima debido a que el demandante Uber Ortiz Zapata estuvo presente en el lugar en el que citaron a la denunciante y le exigió que desistiera de la querella que presentó por el hurto de los semovientes, además de estar acompañado de una persona que era reconocida como miembro de las AUC; lo que tuvo plena incidencia en la vinculación a la investigación penal y en la imposición de la medida de seguramiento.
Frente a esto, basta con señalar que dichas conductas no fueron la causa eficiente de la detención preventiva ni pueden exonerar de responsabilidad al Estado, toda vez que no son constitutivas de «culpa procesal». Es decir, no corresponden a comportamientos que el sindicado desarrolló en el marco del proceso penal y que fueron determinantes en la imposición de la medida de aseguramiento, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en la sentencia SU-363 de 202117. 31.- De otra parte, no existe prueba en el proceso que acredite que el sindicado conocía de la existencia del proceso penal adelantado en su contra con anterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento.
En el proceso penal solo obra el informe del 30 de mayo de 2005 suscrito por un detective del DAS en el que asegura se presentó en su residencia donde fue atendido por una señora de nombre Isabel, quien dijo ser la esposa de Uber Ortiz e informó que este se encontraba fuera de la ciudad y no podía comunicarse con él; sin embargo, de acuerdo con lo afirmado en la indagatoria del demandante Ortiz Zapata, este convivía en unión libre con Dina Milena Calderón y los testimonios de José Óscar Ríos Beltrán18, Javier Lerma Capacho19 y Ethna Yuli Salamanca Molano20 afirmaron que el demandante Ortiz Zapata y Dina Calderón convivían desde hacía más de seis años.
Por lo anterior, dicho informe no acredita la rebeldía de comparecer al proceso por parte de Uber Ortiz Zapata como una conducta procesal que haya sido determinante en la imposición de la medida de aseguramiento en su contra. K. Determinación de los perjuicios y reparación i. Perjuicios morales 32.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202121, para la liquidación de los perjuicios causados por la privación de la libertad del demandante Uber Ortiz Zapata se tendrán en cuenta los siguientes parámetros: 17 Ver Comunicado de Prensa de la Corte Constitucional, Comunicado 39 del 22 de octubre de 2021 de la sentencia SU-363 de 2021.
M.P Alberto Rojas Ríos. 18 Fl.146, C1. 19 Fl.147, C1. 20 Fls.148-149, C1. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 19 32.1.- Debido a que su detención se prolongó por más de 20 meses y la parte demandante no acreditó circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral, su tasación se estima en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV). 32.2.- Este monto debe ser dividido proporcionalmente de acuerdo con el tiempo durante el cual el demandante estuvo detenido por cuenta de cada entidad, así: a.- Fiscalía General de la Nación: 24,32 SMLMV b.- Rama Judicial: 75,68 SMLMV 33.- Debido a que los demandantes María Lilia Zapata Ricaurte, Dina Milena Calderón Guerrero Santiago Ortíz Calderón y Jacobo Castro Calderón tienen la condición de madre, de compañera permanente, de hijo y de hijastro de la víctima directa, la Sala tendrá por acreditados los perjuicios morales con la demostración de tales calidades, de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202122.
Su relación con la víctima directa se probó así: 33.1.- Con la copia de los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente está acreditado que la demandante María Lilia Zapata Ricaurte es la madre de la víctima directa23 y que Santiago Ortiz Calderón es su hijo24. 33.2.- Con los testimonios de José Óscar Ríos Beltrán25, Javier Lerma Capacho26 y Ethna Yuli Salamanca Molano27 también está probado que Dina Milena Calderón Guerrero es la compañera permanente de Uber Ortiz Zapata; estos coinciden en afirmar que Dina Milena Calderón Guerrero era la esposa de Uber Ortiz y que cuando él fue detenido Dina Milena Calderón estaba embarazada de su hijo Santiago.
Por su parte, Ethna Yuli Salamanca Molano ratificó la declaración extrajuicio allegada con la demanda en la que manifestó que conocía a Uber Ortiz Zapata y a Dina Milena Calderón desde nueve años atrás, que Dina Milena es la esposa que conviven hace más de seis años y que sus hijos son Santiago Ortiz y Jacobo Castro Calderón. 33.3.- Estos testigos también acreditan que Jacobo Castro Calderón es hijastro de Uber Ortiz Zapata; al respecto señalan que pese a que Jacobo Castro Calderón era hijo de Dina Milena Calderón, Uber Ortiz lo acogió como hijastro y respondía por él. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 23 Registro civil de nacimiento de la víctima directa, fl.57, C1. 24 Registro civil de nacimiento, Fl.61, C.1. Santiago Ortíz Calderón nació el 16 de septiembre de 2006 y su padre quedó en libertad el 19 de septiembre de 2009, esto es, 3 años después del nacimiento de su hijo. 25 Fl.146, C1. 26 Fl.147, C1. 27 Fls.148-149, C1.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 20 34.- De acuerdo con la sentencia de unificación antes citada, para la cuantificación de los perjuicios morales sufridos por estos demandantes deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares demostradas en el curso del proceso. De esta forma, la Sala advierte que la intensidad del dolor sufrido por estos demandantes con ocasión de la detención de la víctima directa fue acreditada con la prueba testimonial, así: 34.1.- Según los testimonios de José Óscar Ríos Beltrán28, Javier Lerma Capacho29 y Ethna Yuli Salamanca Molano30, amigos de la víctima directa y de la demandante Dina Milena Calderón, la familia se vio afectada porque «fue negativo para todo el núcleo familiar porque (…) sufre por su privación consistente en el detrimento moral por el sufrimiento que causa el encierro y económico porque él era el que respondía por su hogar, su esposa, sus dos hijos, hijo e hijastro y (…) la mamá y la hermana que vivían en Bogotá».
Javier Lerma Capacho manifestó que Ortiz Zapata «salió (…) muy afligido porque el hijastro estaba muy pequeño y ella se encontraba en embarazo del hijo suyo Santiago. Fue muy traumático para él y su núcleo familiar (…) Él decía que tanto la mamá y la hermana, que vivían en Bogotá, se sentían muy afectadas porque la sociedad y sus conocidos los recriminaban mucho por esta situación. Y económicamente no pudo volver a trabajar por el sector del Vichada por la sindicación de ser paramilitar lo que lo afectó mucho (…) para el sustento de su familia (…) La familia, su esposa, mamá e hijos, y hermana lo visitaban constantemente en la cárcel, porque eran los que lo alentaban a continuar y superar esta situación (…)».
Y Ethna Yuli Salamanca Molano expuso que «Dina estaba embarazada cuando él estuvo en la cárcel (…) la gente decía que ella estaba metida con un delincuente, fue perseguida y censurada por eso. Ella pasó muchas necesidades, tuvo un embarazo complicado, pues con un niño pequeño, no estaba muy bien económicamente». 34.2.- Si bien el demandante Santiago Ortiz Calderón nació cuando su padre se encontraba detenido, su nacimiento acaeció el 16 de septiembre de 2006 y su padre quedó en libertad el 19 de septiembre de 2009.
Por lo tanto, a diferencia de otros casos en los que la Sala ha negado la reparación de los perjuicios morales a los hijos que nacen durante el periodo de la detención y poco después de que la víctima directa obtiene la libertad, la Sala encuentra que este demandante estuvo privado de la presencia de su padre durante sus primeros tres (3) años de vida.
Por lo anterior, y como quiera que no se desvirtuó la presunción derivada del parentesco, resulta procedente su reconocimiento. 34.3.- Estas declaraciones permiten deducir que estas víctimas sufrieron un perjuicio de particular intensidad, razón por la cual se cuantificará el monto de la indemnización de los perjuicios morales sufridos por estos demandantes en el 28 Fl.146, C1. 29 Fl.147, C1. 30 Fls.148-149, C1.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 21 50% del perjuicio moral determinado para la víctima directa y se reconocerá a favor de cada una la reparación correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes que serán distribuidos proporcionalmente entre las entidades demandadas, de acuerdo con el tiempo que el demandante Uber Ortiz Zapata estuvo detenido por cuenta de cada entidad, así: 34.4.- Perjuicios morales a cargo de la Fiscalía: Demandante Parentesco Cuantía María Lilia Zapata Ricaurte Madre 12,16 SMLMV Dina Milena Calderón Guerrero Compañera permanente 12,16 SMLMV Santiago Ortiz Calderón Hijo 12,16 SMLMV Jacobo Castro Calderón Hijastro 12,16 SMLMV 34.5.- Perjuicios morales a cargo de la Rama Judicial: Demandante Parentesco Cuantía María Lilia Zapata Ricaurte Madre 37,84 SMLMV Dina Milena Calderón Guerrero Compañera permanente 37,84 SMLMV Santiago Ortiz Calderón Hijo 37,84 SMLMV Jacobo Castro Calderón Hijastro 37,84 SMLMV 35.- Respecto de la demandante Liliana María Ortiz Zapata, quien compareció al proceso en calidad de hermana de la víctima directa, la Sala reconocerá la indemnización de los perjuicios morales sufridos en el 30% del perjuicio moral determinado para la víctima directa porque con el registro civil de nacimiento está acreditado su parentesco con la víctima directa y con los testimonios de José Óscar Ríos Beltrán31, Javier Lerma Capacho32 y Ethna Yuli Salamanca Molano33 también se acreditó el dolor sufrido, y la relación de cercanía que tenía con la víctima directa.
Los declarantes coincidieron en manifestar que eran una familia muy unida, que Uber Ortiz respondía económicamente por su mamá y su hermana, que vivían en Bogotá, y que estas lo visitaban frecuentemente en la cárcel. Por lo anterior, se reconocerá a favor de esta demandante la reparación correspondiente a treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes que serán distribuidos proporcionalmente entre las entidades demandadas, de acuerdo con el tiempo que el demandante Uber Ortiz Zapata estuvo detenido por cuenta de cada entidad, así: 35.1.- Perjuicios morales a cargo de la Fiscalía: Demandante Parentesco Cuantía Liliana María Ortiz Zapata Hermana 7,30 SMLMV 31 Fl.146, C1. 32 Fl.147, C1. 33 Fls.148-149, C1.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 22 35.2.- Perjuicios morales a cargo de la Rama Judicial: Demandante Parentesco Cuantía Liliana María Ortiz Zapata Hermana 22,70 SMLMV ii. Daño al buen nombre 36.- Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio34. 37.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante Uber Ortiz Zapata afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al fiscal general de la Nación y al director ejecutivo de Administración Judicial de la Rama Judicial que expidan un comunicado en el que se ofrezcan disculpas a la víctima por el perjuicio causado y se reconozca que no era responsable de los delitos que se le imputaron.
De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a las demandadas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente debe entregársele en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de cada entidad; a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta por que las disculpas se expresen de manera privada en documento físico, por lo que se cumplirá de esa forma. iii. Daño a la vida de relación 38.- La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación solicitada por los demandantes. La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 201135.
En todo caso, la parte actora solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados porque la víctima «no pudo continuar con su trabajo cotidiano para conseguir la manutención y cuidado de su núcleo familiar, a sus padres y hermanos (…)» y porque fueron «privados de gozar del entorno social, familiar y laboral» lo que les generó «consecuencias personales y familiares» porque su detención causó que fuera visto por sus vecinos y amigos como un 34 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. 38222. M.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 23 delincuente y sus familiares no pudieron contar con él «en los eventos de trascendencia familiar», lo que no corresponde a un daño a la salud o a una afectación distinta a los perjuicios inmateriales previamente reconocidos. iv.
Daño a la salud 39.- La Sala resalta que el tribunal analizó este perjuicio como un daño autónomo y negó su reparación porque consideró que el daño no era imputable a las demandadas sino al INPEC, entidad encargada de vigilar y custodiar a los recluidos y concluyó que el daño no estaba demostrado. La Sala confirmará la decisión de negar la reparación del daño a la salud porque la parte actora no apeló esa decisión. En todo caso, tampoco solicitó la reparación por este perjuicio en las pretensiones de la demanda. v. Daño emergente 40.- La Sala negará la reparación de los gastos de defensa del demandante debido a que no acreditó el pago de los honorarios a su apoderado judicial según las reglas jurisprudenciales, toda vez que no allegó como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación. vi.
Lucro cesante 41.- La parte actora solicitó indemnización por los ingresos dejados de devengar por la víctima directa durante el tiempo que estuvo privada de su libertad, puesto que no pudo ejercer la actividad económica a la que se dedicaba. 41.1.- Sobre el particular, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado36, para el reconocimiento de este perjuicio se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) haber sido solicitado en la demanda y (ii) estar demostrado que, al momento de su detención, la persona desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos.
En relación con la liquidación del perjuicio en la sentencia antes mencionada se indicó que: (i) el periodo indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta «cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra»;
(ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado «la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Expediente 73001-23-31- 000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 24 fin al proceso de reparación directa» y (iii) el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales es viable en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 41.2.- Con los testimonios de José Óscar Ríos Beltrán37, Javier Lerma Capacho38 y Ethna Yuli Salamanca Molano39 la parte actora probó que el demandante Uber Ortiz Zapata era comerciante de víveres y abarrotes en los departamentos de Meta y Vichada; sin embargo, en la diligencia de indagatoria40, cuando se le interrogó sobre su ocupación, el demandante Ortiz Zapata afirmó que era «comerciante de víveres y todo lo relacionado con comidas y remesas, excomerciante quebrado porque estoy (…) desempleado, estaba básicamente de jornalero (…)» y afirmó que en ese momento no devengaba nada porque no tenía trabajo.
Pese a que en su indagatoria el demandante Ortiz Zapata afirmó que era jornalero, en la misma aceptó que en el momento de su detención estaba desempleado; además la sentencia de unificación antes mencionada exige prueba de la actividad económica de la víctima para el momento de la detención, lo cual no se cumple en este caso. Por lo anterior, la Sala negará la reparación de los perjuicios solicitados por concepto de lucro cesante.
L. Costas 42.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta y, en su lugar, DECLÁRANSE patrimonialmente responsables a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por el daño ocasionado al demandante Uber Ortiz Zapata por su privación de la libertad. 37 Fl.146, C1. 38 Fl.147, C1. 39 Fls.148-149, C1. 40 Fls.188-192, Anexo 1.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 25 SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales, los cuales se tasarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia: Demandante Cuantía Uber Ortíz Zapata 24,32 SMLMV María Lilia Zapata Ricaurte 12,16 SMLMV Dina Milena Calderón Guerrero 12,16 SMLMV Santiago Ortiz Calderón 12,16 SMLMV Jacobo Castro Calderón 12,16 SMLMV Liliana María Ortiz Zapata 7,30 SMLMV TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales, los cuales se tasarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia: Demandante Cuantía Uber Ortíz Zapata 75,68 SMLMV María Lilia Zapata Ricaurte 37,84 SMLMV Dina Milena Calderón Guerrero 37,84 SMLMV Santiago Ortiz Calderón 37,84 SMLMV Jacobo Castro Calderón 37,84 SMLMV Liliana María Ortiz Zapata 22,70 SMLMV CUARTO: ORDÉNASE al fiscal general de la Nación y al director ejecutivo de Administración Judicial de la Rama Judicial emitir un comunicado en el cual ofrezcan disculpas al señor Uber Ortiz Zapata por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: SIN CONDENA en costas.
SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.
OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00660-01 (63618) Demandantes: Uber Ortiz Zapata y otros 26 NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto