Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Demandante: María José Parodi Collante Demandado: INPEC Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios- Aplicación sentencia de unificación 2021. Bacteriólogo. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se concedieron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora María José Parodi Collante instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario-INPEC, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 85201-GOCOT-N° 000186 del 12 de febrero de 2015 por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos salariales y laborales por la existencia de una relación laboral de conformidad con lo que devenga un empleado de similares condiciones y la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente y pago de pólizas de seguro.

Que, se declare que existió una relación laboral legal y reglamentaria a través de contratos de prestación de servicios del 16 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2013 y se pague lo adeudado por concepto de derechos laborales, salariales y prestacionales, así como el pago de los porcentajes por cotización a la seguridad social. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se devuelvan los dineros descontados por concepto de retención en la fuente y pago de pólizas de seguro.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante estuvo vinculada con el INPEC como bacterióloga desde el 16 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2013 por contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 2 de marzo de 2017 y, notificada a la entidad demandada quien contestó, indicando que no se presentó una relación laboral y que operó la figura de la prescripción. Que entre 2005 y 2006 la demandante suscribió los contratos de prestación de servicios con la Unión temporal Colfarma y, posteriormente, entre 2007 y 2009 fue contratada a través de la misma modalidad directamente por la entidad.

Contrato reglado de acuerdo con lo normado en la Ley 80 de 1993. Se celebró audiencia inicial el 2 de mayo de 2018 en la cual se suspendió la decisión de la excepción de prescripción para la sentencia y se declaró no probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva; se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y luego de la práctica de estas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), concedió parcialmente las pretensiones, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa del INPEC frente al pago de los salarios y prestaciones que se adeudarían por los contratos celebrados entre la demandante y la IPS ALVEN EU del 1 de julio al 31 de diciembre de 2012 y del 11 de marzo al 31 de diciembre de 2013.

Se declaró probada la excepción de prescripción desde el 16 de enero de 2005 al 5 de septiembre de 2009, pero ordenó que este tiempo sea tomado para los aportes a pensión, por lo que, si existe diferencia, entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Encontró probado que la demandante prestó sus servicios en el ente demandado Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 a través de contratos de prestación de servicios celebrados con la U.T COLFARMA, AMCACEL y directamente con el INPEC y que, la vinculación con la IPS ALVAN EU se dio a través de contratos de trabajo por lo que, debido a su naturaleza, serían dichas empresas y no el INPEC las llamadas a responder.

Como prueba de la subordinación, el Tribunal tuvo en cuenta las copias de los informes del desarrollo de sus funciones que rendía mensualmente la demandante y el registro de entrada y salida al establecimiento desde el 6 de enero de 2006 al 15 de noviembre de 2008; así como que, para ausentarse, la demandante presentaba solicitud de permiso.

Que las declaraciones recibidas demuestran el horario, el lugar de prestación del servicio y que la demandante realizaba sus funciones bajo las órdenes de la entidad. En consecuencia, concedió parcialmente las pretensiones y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación y reiteró que no tuvo ninguna relación laboral con la actora.

Que suscribió contratos reglados y ajustados a los requisitos de la Ley 80 de 1993, donde son válidas las deducciones y, en el particular, se cancelaron unos honorarios mayores incluso que los pagados al personal de planta. Que los registros de ingreso y salida son inherentes a la dinámica de seguridad y control de cualquier establecimiento carcelario, por lo que aplican tanto la actora como a cualquier otra persona que ingresara o saliera del penal.

Que los informes mensuales hacían parte del desarrollo normal de las actividades o funciones del contrato de prestación de servicios y los permisos eran diligenciados por la demandante por su cuenta de manera premeditada, pues nunca se le exigieron. La actora prestaba sus servicios en dos centros carcelarios, para lo cual debía desplazarse constantemente para cumplir sus labores en cada uno. Que los testigos no ofrecen claridad sobre las afirmaciones ni pueden constarles los hechos de la demanda, porque dentro de sus funciones no está la de estar pendiente de lo que hacen o dejan de hacer los contratistas.

Que el horario se encontraba establecido en el reglamento interno del establecimiento y la prestación de servicios de salud no es una actividad misional del INPEC, por lo que a la contratista no se le podía equiparar a un funcionario de la entidad. Que, si fue declarada la excepción de falta de legitimación en la causa por parte del INPEC, lo consecuente era no imponerle ninguna condena.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del quince (15) de julio de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso de apelación y, el nueve (09) de diciembre de dos mil nueve (2009) se otorgó el término de traslado para alegar.

La parte demandante insistió en que la prestación del servicio en todo momento fue subordinada, atendió las líneas de las directivas del INPEC, cumplió un horario igual que el del personal administrativo del INPEC, esto, de 7:00 a. m. a 12 m. y de 1:00 p. m. a 4:00 p. m., de lunes a viernes y los fines de semana. Que las declaraciones son coincidentes en que la demandante prestó sus servicios en el INPEC como bacterióloga, desde el 2005 hasta el 2013.

Que era la encargada de tomar muestras, rendir informes a las directivas de la demandada y en la ejecución de la labor recibía directrices y órdenes para la realización de sus funciones. Que atendió sus funciones de forma ininterrumpida porque a la terminación de los respectivos contratos se le exigía su continuidad por la necesidad del cargo y por ser la única bacterióloga en el penal.

La demandada guardó silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre la demandante y el INPEC existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas, se puede establecer que la demandante prestó sus servicios al INPEC de la siguiente manera: • Contrato de prestación de servicios profesionales entre la U.T. Colfarma y la demandante con el objeto de prestar sus servicios como bacterióloga a la población reclusa de la EPS de AMS Valledupar de conformidad con la frecuencia, horarios y condiciones establecidas en la convocatoria pública Nº 010 de 2004 (4 horas diarias).

Con un término de duración del 16 de enero al 15 de marzo de 20052. • Contrato de prestación de servicios técnicos Nº R.C 001/05 entre la U.T. Colfarma y la demandante con el objeto de prestar sus servicios como bacterióloga a la población reclusa de la EPS de AMS Valledupar de conformidad con la frecuencia, horarios y condiciones establecidas en la convocatoria pública Nº 073 de 2005 (4 horas diarias).

Con un término de duración del 18 de abril al 18 de diciembre de 20053. • Acta modificatoria del contrato de prestación de servicios suscrito entre la U.T. Colfarma y la actora con fecha de terminación 31 de diciembre de 2005; donde se indica que el término de duración del contrato se ampliará desde el 1 de enero de 2006 hasta el 15 de marzo de la misma anualidad4. • Contrato de prestación de servicios técnicos Nº R.N 018/06 entre la distribuidora de medicamentos AMCACEL y la demandante con el objeto de prestar sus servicios como bacterióloga a la población reclusa de la EPS de AMS Valledupar de conformidad con la frecuencia, horarios y condiciones establecidas en la convocatoria pública Nº 11 de 2006 (120 horas mes).

Con un término de duración del 13 de mayo al 31 de octubre de 20065. • Orden Nº 662 de 23 de abril de 2007 suscrita entre el INPEC y la demandante con el objeto de realizar todas las actividades que se requieran para llevar a cabo la prestación de los servicios de salud como bacterióloga en el EPC AMS de Valledupar. Con un término de duración de 8,5 meses6. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Folios 23 a 25 Cuaderno de pruebas 1. 3 Folios 27 a 29. 4 Folio 30. 5 Folios 31 a 33. 6 Folios 35 a 43.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Orden Nº 224 del 1 de febrero de 2008 suscrita entre el INPEC y la demandante con el objeto de realizar todas las actividades que se requieran para llevar a cabo la prestación de los servicios de salud como bacterióloga en el AMS CAS RM de Valledupar.

Con un término de duración de 5,5 meses7. • Orden Nº 1472 del 29 de julio de 2008 suscrita entre el INPEC y la demandante con el objeto de realizar todas las actividades que se requieran para llevar a cabo la prestación de los servicios de salud como bacterióloga en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y carcelario de Alta Seguridad y Reclusión de Mujeres de Valledupar.

Con un término de duración de 5,5 meses8. • Adición Nº1 y prórroga Nº1 del 1 de diciembre de 2008, al contrato Nº 1472 de 2008, mediante el cual se prorroga el plazo de ejecución en un mes y medio contados a partir de la terminación del contrato principal9. • Orden Nº 277 del 5 de marzo de 2009 suscrita entre el INPEC y la demandante con el objeto de realizar todas las actividades que se requieran para llevar a cabo la prestación de los servicios de salud como bacterióloga en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y carcelario de Alta Seguridad y Reclusión de Mujeres de Valledupar.

Con un término de duración de 6 meses10. • Contrato de trabajo a término fijo suscrito entre la IPS ALVEN EU y la actora como bacterióloga operativa del 1 de julio de 2012 al 31 de diciembre de la misma anualidad. • Contrato de trabajo por duración de la obra suscrito entre la IPS ALVEN EU y la actora como bacterióloga operativa con fecha de inicio de la obra 11 de marzo de 2013.

Se observa que la demandante prestó sus servicios en el INPEC como bacterióloga, entre el 16 de enero de 2005 y el 201311 con interrupciones y, mediante contratos con empresas temporales, IPS y directamente con la entidad. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala solo se ocupará de las vinculaciones que tuvo la demandante al INPEC de manera directa y a través de las empresas temporales, con el fin de determinar si se presentó un encubrimiento laboral y/o si se trató de una intermediación ilegal respectivamente, pues como lo indicó el Tribunal, las reclamaciones derivadas de los contratos de trabajo a término fijo y por duración de la obra, competen a la IPS y no al INPEC.

De hecho, esa es la razón de la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, lo cual comprende únicamente la relación laboral que se presentó entre la actora y la IPS ALVEN EU entre el 1 de julio de 2012 y el 1 de marzo de 2013, porque, se trató de un vínculo laboral privado regido por el Código Sustantivo del Trabajo. Claro esto, deberá concentrarse la Sala en si la vinculación de la actora con el INPEC se realizó de manera subordinada. 7 Folios 48 a 56. 8 Folios 58 a 67. 9 Folios 68 y 69. 10 Folios 71 a 78. 11 No se conoce el extremo final de esa vinculación Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Se advierte que en la mayoría de los contratos se estipulan las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: (i) Realizar las pruebas y análisis en las diferentes áreas que integran el laboratorio clínico e informar los resultados, dando cubrimiento total a los requerimientos realizados por el médico.

(ii) Realizar pruebas de control de calidad de los análisis clínicos a fin de garantizar la veracidad de los resultados. (iii) Orientar e informar a los pacientes sobre los requisitos para la toma de una buena muestra y sobre la forma de recolección de las mismas. (iv) Preparar y controlar los reactivos, las sustancias de referencia, responder por el adecuado uso de los elementos asignados.

(v) Realizar exámenes de agua, aire, alimentos, bebidas y otras sustancias de consumo para verificar su grado de pureza y sus efectos sobre la salud. (vi) Brindar cuidado directo a los pacientes que requieran atención especial. (vii) Desarrollar las actividades adicionales determinadas por la subdirección de tratamiento y desarrollo a través de la división salud, acordes con el objeto.

(viii) Conocer y aceptar la programación establecida por la dirección del establecimiento carcelario, para el cumplimiento del objeto de la presente orden de prestación del servicio. (ix) Participar activamente en los comités técnicos científicos de medicamentos, historias clínicas en infecciones que sean creados por parte del director del establecimiento de reclusión. (x) Desarrollar y participar en las labores de capacitación, entrenamiento y educación continuada dirigida al personal del área.

(xi) Efectuar seguimiento a la ejecución presupuestal y apoyar a la Dirección del establecimiento en la interventoría de los contratos de prestación de servicios de salud que celebren con IPS públicas o privadas. Asimismo, obran los informes de labores de la contratista rendidos entre julio de 2007 y septiembre de 200912, en los que se detallan las tareas agotadas en el laboratorio clínico del establecimiento penitenciario, el número de internos programados y atendidos en cada mes y las actividades adicionales llevadas a cabo, relativas al control de calidad, informes de control epidemiológico y de capacitación. Igual, el permiso presentado por la señora María José Parodi Collante para ausentarse de sus labores el 12, 13 y 17 de octubre de 2005, radicado y con el visto bueno de la auxiliar de enfermería del centro carcelario13.

También fueron allegados los registros de entrada y salida del Establecimiento 12 Folios 135 a 170 del Cuaderno de Pruebas. 13 Folio 175. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar desde el 6 de enero de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2008, en los que se relaciona a la profesional.

Memorandos número 02664 del 1 de junio de 200614, otro del 21 de junio de 200715, del 6 de marzo de 200816, el 05941 del 26 de junio de 200817, 00506 del 26 de enero de 2009 y 00961 del 12 de febrero de 2009, en los cuales se informa por parte de la demandante al director del penal la falta de suministros y reactivos químicos, necesidades de mantenimiento de equipos; además, reportó un accidente que tuvo en el desarrollo de sus labores cuando manipulaba pruebas o material biológico y una molestia médica que presentó debido, según el reporte, en el procesamiento de pruebas para el diagnóstico de tuberculosis.

Por último, en los antecedentes administrativos obra auto del 18 de mayo de 2008, de apertura de la indagación disciplinaria número 119-2008, que tuvo lugar por la pérdida de un material biológico del laboratorio clínico del penitenciario preliminar, en el que se ordenó escuchar a la demandante en diligencia de declaración juramentada dentro de la investigación y el Memorando 05293 del 15 de junio de 2008, mediante el que la Oficina de Control Único Disciplinario citó a la demandante a una diligencia referente a dicha investigación. Por otra parte, en las declaraciones recibidas dentro de la primera instancia, se tiene lo siguiente: El señor Ferdix Pabón Caballero, jefe de la oficina de sistemas, amigo y compañero de trabajo de la demandante, afirmó que aquella laboró para la entidad desde el 2005 hasta el 2013, a través de contratos de prestación de servicios como bacterióloga.

Que ingresaba más temprano que los demás empleados de la entidad y, que su horario era de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 4:00 p. m. Que tenía un superior en el área de sanidad, que recibía instrucciones para ejecutar sus actividades; que el director del penal era el que emitía las observaciones sobre su trabajo y que, eran muchos los profesionales vinculados a través de la misma modalidad contractual en la entidad.

Que, el ingreso y salida del establecimiento se controlaba inicialmente con el registro en una minuta y, posteriormente, con un sistema de ingreso de funcionarios donde se registraba la cédula y quedaba la hora de entrada. Que recibía órdenes del director, subdirector y jefe inmediato que era el encargado del área donde prestaba el servicio y era quien le imponía la programación de la toma de muestras para los internos en las horas de la mañana. 14 Folios 176. 15 Folio 177. 16 Folio 181. 17 Folio 182.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Que debía pedir permiso por escrito al director del penal o presentar la excusa en caso de no asistir. Que en el penal solo había un bacteriólogo. El otro testigo fue el señor Tomas Olivella, odontólogo del INPEC y compañero de trabajo de la actora quien señaló que ella prestó sus servicios a la entidad, mediante contratos de prestación de servicios.

Que el área y equipos con los que prestó los servicios eran de la entidad. Que atendía la labor desde las 7:00 a. m. hasta el mediodía. Que las instrucciones referentes a su trabajo se las daba directamente la dirección, debía atender internos y tomas de muestras para procesarlas, que las observaciones se las hacía el coordinador que dependía de la dirección y vigilaba todos los procesos en el área.

Que en el establecimiento solo estaba vinculada la demandante como bacterióloga. Que debía presentar un informe de sus actividades cada mes y pagar su seguridad social. Que no tenía autonomía en la ejecución de la labor, tenía sus jefes y no podía disponer de su tiempo de forma libre, debía atender lo que le ordenaran, que los contratistas debían firmar un libro a la hora de ingreso y de salida y solicitar permiso para ausentarse del lugar, pero que desconocía las consecuencias de no hacerlo.

Que él fue jefe o coordinador del área de sanidad en un tiempo determinado, pero no le dio órdenes a la demandante, que su función era velar por la prestación adecuada del servicio de salud y presentar informes mensuales a la dirección o a la regional. Que la demandante debía tomar las muestras clínicas en el penal, o en la otra cárcel y debía procesarlas ahí mismo, no podía ir con esas muestras a otro lado.

Que no tiene conocimiento de ningún llamado de atención a la demandante. De la valoración conjunta de las pruebas, se advierte que se encuentra acreditado que la entidad controlaba la asistencia de la demandante al lugar de ejecución de sus actividades, pues existía un registro de control en minuta de entrada y salida del establecimiento penitenciario y si bien, por sus características, en un penal existen medidas de seguridad, el registro de la minuta alude específicamente al control del ingreso y salida de los contratistas de prestación de servicios.

Además, en las estipulaciones referidas a las obligaciones de la contratista se expresa que debía seguir la programación establecida por la dirección del establecimiento carcelario en los exámenes de laboratorio y debían procesarse y analizarse en el laboratorio clínico del penal, lo que fue incluido en los informes mensuales de ejecución y fue corroborado por los testigos.

Igualmente, se observa que se le exigía cumplir una serie adicional de obligaciones, tales como, la participación en la elaboración de desarrollo de Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 programas de promoción y prevención de salud y en el seguimiento de la ejecución presupuestal, incluida la interventoría de los contratos de prestación de servicios de salud que celebren con IPS públicas o privadas.

Se probó que pedía permiso formal para ausentarse de sus labores, y que informó por medio de memorandos internos con constancia de recibido de la dirección del plantel, de varias situaciones o anomalías que se suscitaron dentro del desarrollo de sus actividades, así como, de un accidente que sufrió mientras cumplía con su labor. Ahora, aunque se señaló en la contestación que la actora presentaba permisos por su propia voluntad y sin que se le exigiera, no obra ninguna prueba que demuestre que aquel haya rehusado su recibido o manifestado su falta de necesidad.

Por el contrario, el permiso y los demás memorandos tiene constancia de radicación y recibido del plantel correccional. Además, es importante resaltar que la demandante fue vinculada a un procedimiento disciplinario adelantado por parte de la oficina de control interno del INPEC regido por el Código Disciplinario Único. En efecto, la Sala observa que fue vinculada formalmente a la indagación preliminar por la pérdida de un material biológico del laboratorio clínico del penitenciario, por medio de auto de apertura, en el que se ordenó escuchar a la actora en diligencia de declaración juramentada.

Esto, evidencia claramente que debía someterse al reglamento interno y era sujeta del régimen disciplinario, siendo un claro ejemplo de la dirección y control efectivo de sus actividades. Todo este contexto, valorado de manera conjunta, excede lo que en la sana crítica se puede entender como la coordinación necesaria para la prestación de un servicio y denotan las potestades unilaterales del ius variandi y sancionatoria, propias de un verdadero empleador.

Es evidente la falta de autonomía en la prestación del servicio, por el direccionamiento en la ejecución de las actividades y la imposición de las condiciones de tiempo, modo y lugar para la prestación del servicio contratado. A partir de las anteriores conclusiones, también se evidencia que la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios profesionales con la U.T. Colfarma y AMCACEL, desbordó los límites de esa forma contractual e implicó una tercerización laboral ilegal, al haberse configurado la subordinación y dependencia en la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante.

Es oportuno referir que en la jurisprudencia el Consejo de Estado18 y la Corte 18 Sobre el análisis, ver, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 9 de junio de 2022, expediente 2016-00263. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Suprema de Justicia19 han explicado que la tercerización y la intermediación laboral legales son permitidas en Colombia, pero cuando aquellas desbordan sus límites, naturaleza y finalidades se convierten en ilegales y conducen al reconocimiento de relaciones laborales encubiertas y a la protección de los derechos de quienes resultaron afectados por la indebida utilización de dichas figuras.

En ese sentido, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, en la sentencia SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, expediente 71281, definió que: «[…] cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario encubre verdaderas relaciones laborales con la ayuda de aparentes contratistas, carentes de una estructura empresarial propia y entidad suficiente, cuya única razón de ser es el de proporcionar trabajadores a la principal, se estará en una simple intermediación laboral ilegal».

En el presente asunto, para la Sala no hay discusión acerca de que el beneficiario directo de los servicios prestados por la demandante era el INPEC y frente a este se materializaron las condiciones de subordinación típicas de una relación laboral. Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, a pesar de la apariencia que se quiso dar a la vinculación por parte de la entidad demandada, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, la realidad demostrada, por encima de las formas, es que la demandante, tuvo una relación de carácter laboral con el INPEC, disfrazada en otras formas jurídicas.

Ahora, si bien, la entidad en el recurso menciona que la decisión de primera instancia es contradictoria, porque, aunque declara su falta de legitimación impuso una condena en su contra, una lectura integral de esta, permite determinar que la orden del numeral cuarto de la sentencia del 4 de abril de 2019, se refiere al pago de las diferencias que resulten en los aportes a pensión causados durante el tiempo en el cual la actora prestó sus servicios a la entidad, es decir, el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2005 y el 5 de septiembre de 2009.

Esto, de cara a que el estudio se limitó a la relación contractual que la señora María José Parodi Collante sostuvo con el INPEC, en los lapsos referenciados. En ese sentido, la Sala estima necesario modificar el numeral cuarto de la sentencia del 4 de abril de 2019, en el sentido de precisar que el periodo frente al cual el INPEC debe calcular y establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que se debieron efectuar a la entidad pensional, corresponde al 16 de enero de 2005 y el 5 de septiembre de 2009.

Se confirmará en lo demás la decisión del Tribunal Administrativo Cesar en este sentido. 19 En ese tema, ver, entre otras, las sentencias del SL1210-2022 del 28 de marzo de 2022, radicado: 88214; SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, radicado: 71281 Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral cuarto de la sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Cesar, el cual quedará así: «CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, que tome el tiempo acreditado por la demandante en que efectivamente prestó sus servicios, esto es, desde el 16 de enero de 2005 hasta el 5 de septiembre de 2009, con las respectivas interrupciones si las hubiera, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora MARÍA JOSÉ PARODI COLLANTE, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por ésta como contratista y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

La actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el lapso referido y, en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.» Radicación: 20001-23-33-000-2016-00444-01 (0683-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Segundo: Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS gFirmado electrónicamente