CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 18001-23-31-000-2012-00001-01 (61.560) Demandante: TIMOLEÓN BAUTISTA VALENCIA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Naturaleza: REPARACIÓN DIRECTA Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, estimo pertinente manifestar las razones por las que salvo mi voto en relación con la providencia del 8 de abril de 2024, en la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo con sede en Bogotá D.C., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, se concluyó que la parte demandante no acreditó la existencia del daño antijurídico alegado, razón por la cual se revocó la decisión impugnada y, en su lugar, se negaron las pretensiones. Sin embargo, no concuerdo con la valoración probatoria efectuada por la Sala, en punto de la determinación de la existencia del daño antijurídico, así como de la consecuencial atribución a la Policía Nacional, por lo que expondré, en extenso, mis razones de disenso.
Acreditación de los elementos de la responsabilidad del Estado: El daño En el caso concreto, el daño alegado por el demandante se concreta en la afectación de sus cultivos de pancoger, como plátano, yuca, pastos, caña panelera, chontaduro, piña, ají, maíz y aquellos de uso ancestral, que la comunidad cosechaba para su sustento, como consecuencia de las aspersiones realizadas el 25 de octubre de 2010 y el 24 de abril de 2011 en el municipio de Solano, Caquetá, las cuales se hicieron con el propósito de erradicar cultivos ilícitos.
Debe señalarse que en ningún momento se negó que en el resguardo indígena por el que se demanda existían cultivos de coca de uso ancestral, así lo manifestó el señor Wilmer Arley Méndez Yaguara, residente en la zona: Sí existían cultivos de hoja de coca, eso era poquito porque ellos en las chagras que tienen ellos los productos de la casa, entonces tenían coca, maíz, 2 tenían unas cuatro o 5 hectáreas de coca Ellos lo usan culturalmente para el mambe y coma actividad que consiste en coger la jugada de coca, la secan en ollas de barro para posteriormente molerla, con cenizas de yarumo y ahí sí la ciernen, eso da como resultado un polvo verde el cual se introduce a la boca y lo tiene por largo tiempo (fls, 246-248, c. 2).
Lo mismo manifestó la señora Leonor Yaguara González, “que tenían unas 5 hectáreas de coca que era para los rituales de ellos” (fl. 251, c. 2). En el mismo sentido declaró el señor Luis Ángel Medina Piranga: “Si porque lo principal que los indígenas tenemos en ninguna parte nos debe faltar los cultivos de coca, porque eso es lo de nosotros, lo del mambe, para hacer rituales para la pesca, cacería, eso es lo que nosotros utilizamos para eso.
Aproximadamente teníamos 5 hectáreas” (fl. 256, c.2). Al respecto, el Ingeniero Luis Abraham Murillo Gasca, en calidad de Coordinador de la UMATA del municipio, señaló: “En esta visita también pude verificar que efectivamente en la comunidad existían cultivos de coca, pero no eran cultivos comerciales sino cultivos para la práctica de rituales, de curaciones y de otras prácticas culturales que ancestralmente ellos practican, ya que este cultivo es inherente a la cultura indígena de los pueblos indígenas de la Amazonía. Es normal ve que los indígenas cuando están trabajando, cuando están en cacería, cuando están en pesca o cuando están en reuniones importantes, consumen permanentemente la hoja de coca molida, conocida tradicionalmente como mambe.
Consideró que las extensiones que allí existían eran realmente muy pocas” (fls. 30-31, c. 1). La antijuridicidad del daño reclamado por la parte demandante depende de manera directa, del carácter lícito o ilícito de los cultivos de coca que se encontraban en ese territorio al momento de su fumigación con el herbicida glifosato. Sin duda la parte demandante nunca ha negado su existencia para usos tradicionales y la carga de acreditar su ilegalidad correspondía a la entidad demandada.
Para probar el daño a las plantaciones del resguardo se recibieron los siguientes testimonios en primera instancia, quienes manifestaron tener conocimiento de las aspersiones realizadas el 25 de octubre de 2010 y el 24 de abril de 2011 y los efectos que estas tuvieron sobre los cultivos de la comunidad: -Testimonio de la señora Leonor Yaguara González, quien para la época de los hechos laboraba como madre comunitaria en el área del resguardo indígena: En el 2010 fue la primera fumigación donde le dañaron todos los cultivos ellos tenían yuca, caña, piña, arroz, chontaduro, esa fruta uva y tenían sí unas 5 hectáreas de coca que era para los rituales de ellos, con la fumigación se les dañó toda la comida y estuvieron viviendo muy mal, esos alimentos que ellos cultivaron también los vendían en solares.
Yo estaba ahí y miré toda la fumigación eso era cerquita del caserío por ahí a unos 5 minutos y de ahí para allá como a 3 horas donde ellos tenían los cultivos todas las chagras. Ese día empezamos a ver helicópteros a las 9:30 am que rondaban el resguardo y como a las 10 am vimos avionetas que llegaron a fumigar había gente trabajando en las chagras y les tocó refugiarse en los palos grandes para que no los vieran, después de la fumigación la gente asustada se fue a ver cómo estaban los cultivos fueron y encontraron las matas como con aceite y arrancaron yuca y todo lo que pudieron para guardar durante esa semana, 3 empezamos a ver los niños con diarrea, brotados, fue una Brigada dijeron que era consecuencia de la fumigación y del agua, ellos fueron a Solano a colocar eso en conocimiento a la alcaldía y fue una delegación a mirar los daños a andar todo el resguardo donde fue la fumigación. Después fue la otra fumigación en abril de 2011 ahí sí no fueron a tomar el conocimiento porque como no hicieron nada en la primera demanda que colocaron entonces se quedó quieto no hubo comisión ni fueron a visitar (…) los productos que tenían eran más o menos 5 hectáreas de coca, plátano, piña, chontaduro, caña, uvas (fl. 251 – 252, c. 2). -Testimonio del señor Luis Ángel Medina Piranga, miembro del resguardo, respecto de los hechos expresó: Estábamos en el resguardo porque como yo vivo ahí soy miembro del resguardo estábamos una mañana como a las 10 am venían unas avionetas y helicópteros bien bajitos hacia el resguardo fumigaron todos los cultivos de los miembros del resguardo las avionetas eran de color blanco en los helicópteros se veía que decía Policía Nacional, hicieron 3 paradas y ahí se fueron de ahí inmediatamente la comunidad y el cacique nos reunimos todos y nos fuimos a mirar cómo estaban los cultivos y todos los cultivos olían muy feo a un veneno y estaban y por encima tenían una cosa brillante como aceite entonces la comunidad dijo que eran fumigaciones para acabar con la comida de los indígenas, teníamos cultivos de yuca, plátano, caña, piña, chontaduro, uvas y pastos, no sabíamos que iban a hacer fumigaciones, la gente empezó a poner quejas y hablamos entre todos de por qué eran esas fumigaciones a la comunidad, nos reunimos y nos pusimos de acuerdo a ir a poner una queja a la alcaldía de Solano, entonces de ahí fue que ya mandaron a un muchacho a que fuera a darse cuenta de que los cultivos estaban fumigados, cuando él fue ya los cultivos estaban amarillos, todos ya secos, se fue con el cacique y levantaron un documento y después ya se vinieron para Solano a poner la denuncia (…) fueron 2 fumigaciones la primera fue el 25/10/2010 y la segunda ya fue en abril de 2011 pasaron 3 veces, le caían a los pastos y cultivos (…) nos dejaron sin comida (fls. 254 -256, c. 2). -Testimonio del señor Wilmer Arley Méndez Yaguara, quien pertenecía al resguardo y laboraba como docente, señaló que para octubre de 2010 y abril de 2011 observó unas avionetas de la policía realizando labores de aspersión sobre los cultivos de la comunidad.
Al respecto indicó: Se envió una delegación a Solano para adelantar las quejas por las que había sucedido se llevaron a la alcaldía y a la personería y ahí se siguió adelantando el proceso al punto que la alcaldía fue la que envió al señor Luis Abraham Murillo que trabajaba en la Umata, él llegó al resguardo éramos conocidos porque habíamos trabajado con él en educación de adultos, me dijo que lo acompañara y nos fuimos a hacer un recorrido donde habían fumigado y verificamos que había pasado con las plantaciones no se miraba mayor cosa porque apenas habían fumigado, lo único que se miraba eran las plantas como aceitosas como con agua al pasar unos días nos dimos cuenta de que eso acabó con todo seco todo lo que se fumigó las plantas de coca que ellos tienen por cultura y todo lo demás la yuca, y el plátano y el pasto para el ganado (…).
PREGUNTADO Se tiene que para el 24/04/2011 Se realizaron nuevas fumigaciones sobre el resguardo indígena Jericó Consaya manifiesta al despacho cuál fue el procedimiento de las autoridades del resguardo con relación a esta segunda publicación. CONTESTADO: yo los acompañé, realizamos nuevamente la inspección, pero por parte de la comunidad no se fue a la alcaldía porque ya se habían colocado las quejas pertinentes y no miramos mayor respuesta.
A continuación, se le concede la palabra al abogado del Ministerio de Defensa. PREGUNTADO: diga si observó las 4 aeronaves y a que distancia. CONTESTÓ: sí, pasaron muy cerca a unos 500 m tenían logo de la policía (fls. 246 – 248, c. 2). Así mismo, se tiene que el 5 de noviembre de 2010, el Ingeniero Luis Abraham Murillo Gasca, en calidad de Coordinador de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria Municipal, suscribió el documento de referencia “Denuncia de fumigación a cultivos lícitos en el municipio de Solano, Caquetá”, dirigido al Consejo Nacional de Estupefacientes.
Allí consignó lo siguiente: El pasado 25/10/2010 en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato fueron fumigados cultivos lícitos en todo el resguardo indígena Jericó Consaya del municipio de Solano, este resguardo fue aprobado según Resolución 48 de 1995 por el lNCORA y tiene una extensión de 8.450 hectáreas y actualmente tiene una población total de 254 personas agrupadas en 51 familias (…).
Según lo anterior y una visita ocular de parte de esta dependencia de la administración municipal se han presentado una clara violación al debido proceso de erradicación de cultivos ilícitos al interior de este resguardo indígena con la consecuente afectación de sus actividades agropecuarias lícitas generadas en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato porque las plantas de coca que existen dentro del territorio se encuentran inmersas en sus chagras sistemas productivos tradicionales para el desarrollo de rituales prácticas medicinales y culturales que ha pervivido a lo largo de su historia de vida.
Con base en la visita ocular los cultivos lícitos establecidos que han sido afectados se presentan en el siguiente cuadro construido participativamente con los productores según la producción promedio obtenida en años anteriores y los precios de mercado, los valores se han calculado en concordancia con el artículo 10º quinto de la resolución número 008 de 2007 (fls. 30 – 31, c. 1).
Ahora, el señor Luis Abraham rindió declaración en sede de primera instancia para ratificar el contenido de su informe, así se consignó: PREGUNTADO: Sírvase manifestar si se ratifica en el contenido de la denuncia de fumigación a cultivos lícitos en el municipio de Solano, Caquetá suscrita por usted en calidad de coordinador de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria Municipal (folios 30 y 31, c. 2) para lo cual se le pone de presente CONTESTADO: sí me ratifico, eso fue lo que yo hice.
PREGUNTADO: sírvase manifestar los hechos a los que usted tiene conocimiento presentados en el escrito. CONTESTÓ: el 25 de octubre del año 2012 (sic) fueron fumigados los predios del resguardo indígena Jericó Consaya que está ubicado en la inspección de Peñas Blancas de la jurisdicción de Solano, posteriormente, el señor Timoleón Bautista como gobernador de la comunidad se dirigió a la alcaldía y puso la respectiva denuncia, a lo que la señora alcaldesa me ordenó hacer la respectiva inspección ocular para verificar los hechos y fui al campo, me reuní con el gobernador de la comunidad, con algunos miembros de esta comunidad y fuimos a verificar los hechos y efectivamente comprobamos de que los cultivos y plantaciones que allí existían fueron fumigados porque los cultivos de plátano, yuca, maíz, arroz, caña y otros frutales presentan secamiento de sus estructuras, a partir de eso elaboré un informe donde describí las especies y la cantidad de área afectada.
(…) estuve muy pendiente del proceso y conocí que estupefacientes negó a través de un oficio que hubiera hecho algunas fumigaciones al resguardo, pero por testimonio de la comunidad y por mi visita ocular pude certificar que efectivamente se fumigaron allá los cultivos y terrenos de la comunidad, en esta visita también pude verificar que 5 efectivamente en la comunidad existían cultivos de coca pero no eran cultivos comerciales sino cultivos para la práctica de rituales de curaciones y otras prácticas culturales que ancestralmente ellos practican (fls. 257 -259, c. 2).
Aunado a lo anterior, se practicó un dictamen pericial en mayo de 2013, denominado “Dictamen pericial sobre inmueble rural” (fls. 11 - 57, c. 2) realizado a petición de la parte accionante, por un perito avaluador de la lista de auxiliares de la justicia. El objeto del estudio se centró en determinar los daños y perjuicios que presentó el predio afectado por las aspersiones de glifosato, del cual se destaca información relevante que acredita que el resguardo tenía una zona agrícola productiva.
Al respecto se señaló: En la visita realizada, se pudo observar que los suelos del predio son aptos para el establecimiento de sistemas productivos pecuarios y agrícolas adaptados a la región amazónica (…). El resguardo indígena de Jericó Consaya hace parte del Bosque Húmedo Tropical (…) el relieve presente del predio es característico del paisaje amazónico(…).
Contexto productivo, social y cultural: La Chagra puede ser definida como un espacio de producción socioecológica de comunidades humanas y no humanas que cohabitan y colaboran en un territorio determinado afectando mutuamente sus devenires materiales e inmateriales. En ella organizan su vivienda colectiva y desarrollan sus planes de vida.
(…) las familias Coreguaje al iniciar la implementación de la Chagra establecen cultivos transitorios como la yuca brava, la yuca dulce, la piña, el plátano, entre otros, en mayor cantidad. Pero de igual manera, van implementando las semillas frutales (…). Actualmente las familias de colonos generan sus ingresos de la explotación agrícola de productos como el plátano, la yuca, la caña panelera, el maíz, especies menores (aves de corral y cerdos) y la explotación de la ganadería bovina extensiva.
De igual manera, las familias indígenas visitadas de la etnia Coreguaje realizan estas mismas actividades y adicionalmente establecen sistemas productivos o agricultura tradicional denominado Chagra, que consiste en áreas donde asocian toda clase de semillas que producen frutos para la alimentación diaria y plantas medicinales(…). La metodología realizada para determinar los daños económicos generados a la producción agropecuaria del resguardo Jericó Consaya por la fumigación aérea con aeronaves adscritas a las fuerzas militares y calcular el monto de la siguiente manera: a) Se realizó una reunión en el resguardo de Jericó Consaya, con personas conocedoras del problema.
El propósito de esta actividad estuvo dirigida a conocer detalles de los acontecimientos. b) Recorrido o transecto por el área afectada con el acompañamiento de un delegado de la comunidad de Jericó Consaya con la finalidad de realizar una observación directa en la zona, tomar puntos de georreferenciación, registros fotográficos, obtener información primaria del estado actual del predio e identificar daños causados por las fumigaciones aéreas. c) Documentar el informe pericial con soporte de investigaciones científicas relacionadas con este caso.
En la visita realizada por el suscrito se pudo verificar la existencia de la finca o predio referido por el actor, así como la ubicación, extensión, dedicación y producción de la misma, frente a los daños causados a los cultivos 6 transitorios, semipermanentes y permanentes mencionados en el cuadro 11 y 22, por el efecto de las fumigaciones se encontraron vestigios de la existencia de los mismos, como troncos, árboles perennes afectados, se observó cambio de cobertura en donde se encontraban estos sistemas agrícolas.
Además, estas partes han sido modificadas por regeneración natural, en donde han emergido especies, vegetales nativos de la zona como helechos, pasto vendeaguja, cola de zorro y rastrojos, plantas indicadoras de suelos degradados donde se vierten los químicos esparcidos por las fumigaciones aéreas. Por otra parte, se cuenta con los siguientes elementos probatorios que están dirigidos a demostrar que, en efecto, la Policía Nacional en cumplimiento del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos realizó aspersiones sobre el territorio donde se encuentra el asentamiento del resguardo Coreguaje de Jericó – Consaya: - El señor Timoleón Bautista, en representación de la comunidad, formuló queja ante la Dirección Antinarcóticos por la aspersión realizada el 25 de octubre de 2010, frente a lo cual, la Dirección Antinarcóticos mediante auto de 14 de enero de 2011, solicitó que se informara la ubicación geográfica del predio objeto de la queja para verificar si, en efecto, ese día se había realizado alguna operación (CD 1). - Frente a lo anterior, el 14 de marzo de 2011 el señor Timoleón Bautista le informó a la Dirección Antinarcóticos que las coordenadas del predio afectado eran las siguientes: “75° 05’ 57.5” - 00°33’34.4”; 75°05’00” – 00°32’48.7”; 75°06’36.9”- 00°33’30.6”; 75°05’04.8” – 00°32’53.4” (fl. 34, c. 1). - En auto de 3 de junio de 2011, la Dirección Antinarcóticos declaró la terminación tácita de la queja, por no haberse allegado la información solicitada para dar trámite al procedimiento (CD 1). - El 6 de mayo de 2011, el señor Timoleón Bautista, en representación del resguardo indígena demandante, formuló queja ante la alcaldía de Solano en la cual manifestó: “2:00 p.m. día 24 de abril del año, reparación de los daños causados por glifosato, manifiesto que las fumigaciones con el herbicida glifosato han continuado por la Fuerza Aérea, fumigaron todos los cultivos de pancoger” (CD. 1). - Mediante auto de 4 de agosto de 2011, el área de erradicación de cultivos ilícitos de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional admitió la queja que se radicó con el número 14343.
Frente a lo cual, el grupo de aspersión aérea de la Policía Antinarcóticos certificó mediante oficio de 6 de agosto de 2011: “se estableció que para el 24 de abril de 2011 sí se realizaron operaciones de aspersión en el municipio de Solano, Caquetá (…) dentro del polígono reportado, según coordenadas suministradas en la queja” (CD1). - En auto de 20 de septiembre de 2012, el área de erradicación de cultivos ilícitos de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional resolvió “Declarar la no procedencia de la compensación económica y en consecuencia ordenar el archivo de la queja presentada por el señor Timoleón Bautista” (CD. 1).
De las consideraciones de la decisión se puede extraer la siguiente información: 1 Se indicó que se afectaron 124 hectáreas. 2 Se indicó que se afectaron 56 hectáreas. 7 Que mediante Acta No. 056 del Grupo Técnico Interinstitucional Especial de Verificación de Quejas de fecha 9 de julio de 2012, se decidió que no puede encontrarse fundamento en la reclamación, toda vez que de acuerdo con la reclamación realizada por el Comité Técnico Interinstitucional de los registros obrantes, se encontró que para la fecha en que se realizaron las jornadas de aspersión se contaba con reportes previos del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos – SIMCI en detección de cultivos de coca, sobre las cuales se desarrollan las operaciones de aspersión, en consecuencia se aconseja por parte del comité que la queja no procede para la compensación económica.
Que se fundamenta la decisión del Grupo de Quejas en los dispuesto en el artículo 1° de la Resolución 0013 del 27 de junio de 2003, al contemplar que el programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con el herbicida glifosato a cargo de la Policía Nacional – Policía Antinarcóticos operará en todas las regiones del país donde se evidencie presencia de cultivos ilícitos, de igual forma, define la norma el área del cultivo mezclado como aquella siembra que presenta plantas lícitas e ilícitas (CD 1).
Con las declaraciones reseñadas es posible aducir que la comunidad Coreguaje en su territorio tenía unas plantaciones de pancoger, entre ellas maíz, yuca, plátano, chontaduro, piña, ají y hojas de coca para el sustento de los habitantes de la comunidad, y esta última de uso ancestral, asimismo dan cuenta de las aspersiones realizadas el 25 de octubre de 2010 y el 24 de abril de 2011 sobre el resguardo y que con estos riegos las plantaciones se vieron afectadas.
Los dichos de los habitantes del resguardo encuentran sustento en el informe del Coordinador de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria Municipal que ratificó en audiencia que, al visitar el resguardo, observó los cultivos de la chagra afectados como consecuencia del glifosato asperjado el 25 de octubre de 2010, al mencionar: “con el herbicida glifosato porque las plantas de coca que existen dentro del territorio se encuentran inmersas en sus chagras sistemas productivos tradicionales para el desarrollo de rituales prácticas medicinales y culturales que ha pervivido a lo largo de su historia de vida”.
Igualmente, las declaraciones concuerdan con el contenido del oficio del 6 de agosto de 2011 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, en el que se logra confirmar la aspersión del 24 de abril de 2011 sobre el predio del resguardo. Así, los relatos de los declarantes son coherentes con el contenido del informe del funcionario, al expresar que “le dañaron todos los cultivos ellos tenían yuca, caña, piña, arroz, chontaduro, esa fruta uva y tenían sí unas 5 hectáreas de coca que era para los rituales de ellos, con la fumigación se les dañó toda la comida y estuvieron viviendo muy mal, esos alimentos que ellos cultivaron también los vendían en solares”;
“los productos que tenían eran más o menos 5 hectáreas de coca, plátano, piña, chontaduro, caña, uvas”; “teníamos cultivos de yuca, plátano, caña, piña, chontaduro, uvas y pastos, no sabíamos que iban a hacer fumigaciones, la gente empezó a poner quejas y hablamos entre todos de por qué eran esas fumigaciones a la comunidad, nos reunimos y nos pusimos de acuerdo a ir a poner una queja a la alcaldía de Solano, entonces de ahí fue que ya mandaron a un muchacho a que fuera a darse cuenta de que los cultivos estaban fumigados, cuando él fue ya los cultivos estaban amarillos, todos ya secos, se fue con el cacique y levantaron un documento y después ya se vinieron para Solano a poner la denuncia”;
“lo único que se miraba eran las plantas como aceitosas como con agua, al pasar unos días 8 nos dimos cuenta de que eso acabó con todo seco todo lo que se fumigó las plantas de coca que ellos tienen por cultura y todo lo demás la yuca, y el plátano y el pasto para el ganado”. Así, las manifestaciones ofrecen confiabilidad, sus versiones se presumen ciertas, los hechos que se relatan y las circunstancias que describen pueden ser tenidas en cuenta, además, no fueron desvirtuadas, ni su dicho tachado de sospechoso o falso3.
En ese sentido, contrario a lo expuesto por el apelante, se considera que los testimonios son claros, conducentes y pertinentes, se trata de testigos directos porque son quienes habitan el territorio afectado por el deterioro de las plantaciones destinadas para la misma comunidad. Además, la práctica de las declaraciones se hizo con audiencia de la contraparte, quien ejerció su derecho de contradicción mediante la formulación de preguntas en las respectivas diligencias, sin que tales declaraciones fueran tachadas de sospechosas.
Ahora bien, debe precisarse que al plenario se aportó un documento suscrito por el señor Timoleón dirigido a la DIRAN con las coordenadas del predio afectado con la aspersión del 25 de octubre de 2010, pero que la Dirección consideró que esta información no fue allegada y en consecuencia archivó la queja. Cabe aclarar que el primer documento no tiene constancia de recibido, ni ningún sello distintivo de radicación que permita tener por cierto que se haya dado respuesta al requerimiento de la Dirección; no obstante dicha situación no es óbice para tener por probada la aspersión y la afectación en la presente controversia, pues tal como se indicó en el acápite de “Procedencia de la acción”, el procedimiento administrativo no tiene la virtualidad de alterar o modificar la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios derivados de la aspersión, así pues, la consecuencia de que no se aportara la información requerida en tal procedimiento fue el archivo del mismo y que con ello se limitara la posibilidad que tenían los habitantes de la región para recibir una compensación por los daños causados a sus cultivos.
Así, el archivo del procedimiento administrativo no tiene el alcance de desvirtuar las pruebas practicadas en esta acción que evidencian la afectación a los cultivos provocada por la aspersión del 25 de octubre de 2010. Lo mismo ocurre con la declaratoria de la improcedencia de la compensación dentro del procedimiento de queja de la aspersión del 24 de abril de 2011, porque allí se denegó esta, lo cual 3 El artículo 217 del C.P.C., estipula: “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Artículo 218 del C.P.C. “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 9 no se traduce en el rechazo inmediato de las pretensiones indemnizatorias de esta controversia.
En síntesis, la aspersión que afectó los cultivos del resguardo indígena del 25 de octubre de 2010 se tiene probada con las declaraciones y el informe del funcionario de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Solano, y la aspersión del 24 de abril de 2011, con los testimonios y el oficio de 20 de septiembre de 2012 de la DIRAN.
Debe precisarse, que en la demanda se señaló que los cultivos afectados correspondían a los denominados de “pancoger” y que, según la visita ocular practicada por el funcionario de la alcaldía y el dictamen pericial4, se pudo constatar que estos eran cultivos de plátano, yuca, pastos mejorados, caña panelera, chontaduro, piña, frutales amazónicos, ají, maíz, los cuales hacen parte del componente económico de este pueblo indígena conforme a lo expuesto en la Resolución 48 de 17 de octubre de 1995 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, que le dio el carácter de Resguardo Indígena a la comunidad Coreguaje de Jericó-Consaya (fl. 15, c. 1).
La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada y reciente ha señalado que se vulneran los derechos de las comunidades étnicas cuando no se lleve a cabo la consulta previa, en relación con programas de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG). En la sentencia SU-383 de 2003, indicó que la omisión de la consulta previa en este tipo de proyectos vulneraba los derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria, ambiente sano y participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan.
La Corte recordó que la hoja de coca está ligada a las creencias y tradiciones de varias comunidades indígenas de la Amazonía, lo que significa que la aspersión aérea podía poner en riesgo sus prácticas ancestrales ligadas a la planta, como sucede en el presente caso. La misma Corporación dispuso que la consulta previa era indispensable antes de la fumigación. En las sentencias T-236 de 2017, T-300 de 2017 y T-413 de 2021, la Corte Constitucional señaló que esta consulta previa no se limitaba al uso ancestral o tradicional de la coca por parte de la comunidad afectada, dado que esta actividad de aspersión podía afectar directamente cultivos lícitos y en general la relación de la comunidad con la tierra, la fuente de agua y el entorno territorial.
En la sentencia T- 080 de 2017, expresó: La consulta del programa de erradicación de cultivos ilícitos debe orientarse a la concertación de las medidas más adecuadas y menos gravosas para la comunidad y su seguridad alimentaria, pero que sean igualmente efectivas para asegurar los objetivos esenciales del Estado de garantizar la seguridad de la nación y cumplir los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de lucha contra el tráfico de estupefacientes.
En la misma sentencia indicó que la consulta también podía desarrollarse para obtener una reparación o compensación, con enfoque diferencial, esto es etno- 4 En esa línea cabe aclarar que a pesar de que el fin del dictamen pericial consistió en la determinación de unos perjuicios, dado que calculó la renta de unos sembradíos lo cual permitiría estudiarse en una posible indemnización, resulta útil para tener por probada la actividad agrícola a la que se dedica la comunidad indígena, la forma en la que tienen ubicados los cultivos, y el uso que le dan a las plantas de uso ancestral como la hoja de coca. 10 reparación, cuando los proyectos de erradicación se han consumado sin proceso de consulta y se ha afectado a una comunidad étnica determinada.
Al respecto expresó: A modo de introducción debe señalarse que el derecho fundamental a la consulta, no solo establece su realización de forma previa o anterior al desarrollo de un programa o proyecto estatal, sino también implica la obligación de realizarla aun cuando después de ejecutado el plan o proyecto, este se ha perfeccionado sin consentimiento de la comunidad étnica afectada ya sea con fines de participar en la implementación del mismo o de obtener una reparación o compensación por los daños causados y de esta manera, proteger su integridad física, cultural y espiritual, como ya esta Corte lo ha establecido en las sentencias T-652 de 1998, T-693 de 2011 y T-969 de 2014.
En las sentencias T-236 de 2017 y T-300 de 2017, manifestó que la vulneración al derecho a la consulta previa en estos casos hace necesario acudir a medidas de restitución, indemnización, satisfacción o rehabilitación que responda a la definición del daño, en los que se busca establecer los impactos causados y las medidas para mitigarlos.
Acreditación de los elementos de la responsabilidad del Estado: La imputación La entidad accionada planteó en su recurso de alzada que no hay nexo causal entre el daño y las operaciones de aspersión realizadas; además, que la Policía Antinarcóticos utilizaba un sistema de avance tecnológico que permitía obtener información como imágenes satelitales, fotografías aéreas o sistemas de localización que facilitaban la planeación y ejecución de la visita de verificación de quejas, de la cual, se determinó que no hubo afectación al cultivo del demandante.
No obstante, y pese a que no se acredita en el plenario la distancia respecto de la cual se efectuaron las aspersiones, lo cierto es que sí se acreditó que se llevaron a cabo aspersiones aéreas, tal como quedó expuesto en el acápite anterior y que se efectuaron sin el procedimiento de consulta previa, lo que comporta una vulneración al ordenamiento jurídico, contraviniendo los derechos fundamentales del grupo indígena, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones.
Se probó en el proceso que en el resguardo indígena se cultivaban, además de los productos de pancoger, unas hojas de coca, que, en circunstancias diferentes, justificaban el procedimiento de aspersión. Sin embargo, debe tenerse presente que en Colombia se reconoce el uso legal y tradicional de la hoja de coca por los pueblos indígenas y los legitima para cultivar esta planta.
Así, la Ley 30 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes” en su artículo 7° establece “El Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de estas, por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura.” Asimismo, la Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprobó la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, en su artículo 14, numeral 2° establece: Cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, 11 tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio.
Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente. De modo que, los programas de erradicación de cultivos ilícitos se limitan a las restricciones legales establecidas en estas normas, es decir, que las comunidades podrán cultivar la hoja de coca solo con fines lícitos, como el uso ancestral y tradicional según sus costumbres, y no podrá ser cultivada, transformada ni comercializada como droga ilícita, estupefaciente, sustancia psicotrópica o afines a estas.
En sentencia SU 383 de 2003, la Corte Constitucional resolvió en sede de revisión una acción de tutela formulada por la Organización de los Pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana -OPIAC, mediante la cual solicitó el amparo de los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad cultural, a la participación, al debido proceso y al ambiente sano de los pueblos indígenas de la Amazonía colombiana, en razón a que las autoridades accionadas, en este caso la Dirección Antinarcóticos, adelantaban en los territorios de los pueblos de la Amazonía el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, sin consultarlos previamente y ocasionando diferentes daños a las comunidades indígenas de la región. El grupo representante de las comunidades indígenas de la Amazonía expuso y probó sus argumentos, relacionados con la afectación que estaban padeciendo por las aspersiones aéreas realizadas en la zona, pese a que el Ministerio de Ambiente y la Defensoría del Pueblo habían exhortado a la Dirección Antinarcóticos a concertar con la comunidad el método de erradicación menos lesivo, esto es, porque la aspersión aérea indiscriminadamente realizaba el riego sobre los cultivos de los resguardos y afectaba todos los cultivos de pancoger, los ríos y la salud de los habitantes.
En esa acción, el Ministerio de Defensa indicó que el Convenio 169 de la OIT, su ley aprobatoria -Ley 21 de 1991- y el Decreto 1320 de 1998, no le imponían al Consejo Nacional de Estupefacientes la consulta previa a las comunidades indígenas para adelantar una política de Estado como la erradicación de cultivos ilícitos. Por su parte, la Policía señaló que ellos solo acudían al cumplimiento del programa de erradicación de cultivos ilícitos y que se había corroborado que las personas estaban haciendo uso de diferentes técnicas para evadir la erradicación; una de ellas correspondía a la mezcla de cultivos lícitos con los ilícitos, de manera que éstos se camuflaban; sin embargo, en los estudios aportados en la tutela, se comprobó, que si bien ello era cierto, era necesario hacer una diferenciación con los usos y costumbres de los pueblos indígenas, dado que la mezcla de la hoja de coca con otras plantaciones no era algo estratégico para evadir la erradicación, sino que ello tenía un significado de acuerdo a su cosmovisión, así: 12 El indígena realiza la distribución espacial de los cultivos en la chagra 5 utilizando criterios simbólicos, de manera que cada cultivo ocupa el lugar que según la connotación indígena ocupa el rol que el cultivo representa en la organización social indígena.
Así los principales productos que se cultivan en el área en estudio -Bajo Caquetá-, la coca y la yuca, se siembran en el centro y en la periferia respectivamente, simbolizando lo femenino y lo masculino. Ejemplifican su dicho explicando los rituales que preceden al cultivo de ciertas variedades de yuca, que sólo pueden ser cultivadas bajo determinadas condiciones y con previa autorización de los chamanes; agregan que si el chamán no autoriza el cultivo él mismo debe encargarse de hacer entrega de las semillas al chamán del grupo a su juicio autorizado para adelantarlo.
Así mismo, se explica la diferencia entre el uso de la hoja de coca dentro de las comunidades indígenas y la cocaína: No se puede colocar en el mismo plano la planta coca y los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la utilización de la misma como materia prima para la producción de cocaína. Esta diferenciación entre la hoja de coca y la cocaína es necesaria puesto que numerosos estudios han demostrado no sólo que la hoja de coca podría tener formas de comercio alternativo legal que precisamente podrían evitar la extensión del narcotráfico, sino además que el ancestral consumo de coca en nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos.
Así, señala el Instituto Indigenista Interamericano., organismo especializado del sistema interamericano: 5 Como chagra se conocen las parcelas de cultivos. Su utilización se prepara en bosques primarios o sucesivos mediante los procedimientos de tala y quema, o de tala y pudre, lejos de las aldeas - entre 15 minutos y 2 días de camino-, también utilizadas como campamentos para la caza y la pesca.
La derriba o tala de árboles para la preparación de la chagra dura alrededor de dos meses, después de la tala sucede la quema o el pudre y, una vez convertida la vegetación en cenizas o descompuesta la materia orgánica, según el caso, viene la siembra. El sistema de tala y pudre se utiliza en las regiones con mayor pluviosidad, pero tanto la quema como el pudre proveen al suelo de los nutrientes que carece y luego del largo periodo de barbecho, entre 2 y 40 años, en ambos casos le permiten al suelo restaurar su fertilidad.
Los cálculos de siembra, recolección y barbechos proveen al indígena de una permanente producción alimentaria. De ordinario se hace necesario una derriba anual, porque la fertilidad de las chagras declina después de los dos años, aunque el barbecho conformado por árboles frutales sigue siendo utilizado, en algunas ocasiones por largo tiempo, de manera que una familia nuclear puede disponer al mismo tiempo de varias huertas en plena producción. Entre los indígenas de la selva amazónica el principal cultivo es la yuca y la coca.
La yuca ocupa casi toda la superficie de la huerta y la coca protege el cultivo de la yuca del viento y de la lluvia. En la región se conocen más de cien variedades de yuca clasificadas en dulce y brava, según tenga que ser sometida a un proceso antes de ser ingerida o pueda ser consumida simplemente asada o cocida. El cultivo de la yuca amarga se combina con otras variedades como el taro, la maranta, la batata, el ají, el banano, el plátano y frutales como el lulo, la uvilla, la piña, la guama y el chontaduro.
La distribución de los cultivos dentro de la huerta simula la conformación del bosque natural, porque se hace de manera que las enfermedades y la competencia entre nutrientes puedan ser controladas. Aspecto importante en la distribución de los cultivos en la chagra es que las plantas débiles sean protegidas por las lluvias y los vientos, por esto la yuca amarga se intercala con el cultivo tradicional de coca, debido a que éste les da sombra a las plantas jóvenes de yuca, durante los primeros doce a nueve meses que lo requieren.
Los grupos étnicos que tienen la posibilidad de utilizar terrenos inundables o varzea, siembran en ellos productos de rápida recolección, porque el periodo de utilización no supera los seis meses, de manera que requieren combinar estos cultivos con otros de larga duración en las chagras creadas en tierra firme. Consultar Francois Correa, Darna Lee y Angela Correa. 13 ‘ podemos concluir que, aunque las sustancias activas de la coca (principalmente la cocaína) tienen ante todo una acción antifatigante y productiva de placer, el hábito de consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfacción de una necesidad biológica, sino que está enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por lo que esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema biológico sino como un complejo cultural que forma parte del núcleo social indígena y que asume el carácter de un símbolo de identidad étnica’6.
Esta distinción entre la coca y la cocaína tiene además en Colombia una sólida base constitucional puesto que "el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana" (Art 7 CP), por lo cual la persecución del narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las comunidades indígenas, protegida por la Constitución. De esa manera, la Corte estudió la confrontación entre la autonomía de las autoridades al ejecutar el Plan de Erradicación de Cultivos Ilícitos, y el derecho a la participación invocado por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, debido a que las entidades accionadas disponían de la aspersión aérea de herbicidas en la región de la Amazonía colombiana, sin surtir el procedimiento de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT.
Además, aclaró que la interpretación de dicho Convenio se debe extender a la aplicación de la consulta previa con los pueblos indígenas en la ejecución del programa de Erradicación. En ese sentido expuso: 6.1 El Programa de erradicación de cultivos ilícitos en la región amazónica deberá consultarse: La definición de Colombia como un Estado social de derecho democrático participativo y pluralista, y por ende el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, comportan considerar los temas de la participación y de la identidad indígena, como presupuestos de existencia del Estado, y como requisitos inescindibles para construir una nacionalidad única, pero real, es decir fundada en una diversidad viable7(…).
Habiendo logrado entonces los pueblos indígenas y tribales la vinculación del Estado al Convenio 169 de la OIT, y que el Constituyente de 1991 reconociera su derecho a la diversidad, no podían los Jueces de instancia escudar el mecanismo de la consulta, y menos arguyendo que razones de interés general impiden su utilización, ni dar a entender que los pueblos que reclaman su aplicación han perdido su derecho a exigirla por estar incursos en el delito de plantaciones ilegales, que el Estado se encuentra en la obligación de reprimir.
Porque de ser esto así, también requieren ser consultados, con miras a considerar los mecanismos que les permitan conservar sus costumbres e instituciones– artículos 8 Convenio 169, 246 C.P.- (…). De suerte que el mecanismo de la consulta previa, y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de aplicación y las recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la 6“Instituto Indigenista Interamericano. Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia.
México: mimeo, 1986 citado por Alejandro Camino "Coca: del uso tradicional al narcotráfico" en Diego García Sayán (Ed). Coca, cocaína y narcotráfico, Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de Juristas, 1989, p 93. 7 Sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997. 14 participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado: - Porque el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y legislativas que los afecten, sin restricciones. -Dado que ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria. - Debido a que los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. -En razón de que el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas (…).
No pueden aducir entonces, los Jueces de instancia, justificando, en consecuencia, el incumplimiento estatal de la obligación contraída y de los dictados constitucionales atinentes al reconocimiento y protección de la diversidad étnica nacional, mediante la participación específica de las comunidades indígenas en las medidas administrativas y legislativas que los que la consulta sólo procede para propiciar la participación de los representantes de las comunidades en la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, acudiendo a los términos precisos del artículo 330 de la Carta Política.
Porque, atendiendo a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, ha de entenderse que al referirse el artículo 330 de la Carta a los territorios indígenas conjuga la cosmovisión espiritual del indígena que no deslinda el espacio el mundo y su vida de los sistemas técnico-geográficos, a los que acude el resto de la población nacional para obtener una delimitación - artículos 1° y 7° C.P.-.
Es más, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.-.
De ahí que el artículo 13 del Convenio 169 estipule que al aplicar las disposiciones del acuerdo los Gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con sus tierras y territorios, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, atendiendo de manera particular los aspectos colectivos de dicha relación. Así las cosas, la Corte concluyó que la seguridad interna, la ilicitud de las plantaciones y los compromisos internacionales del Estado no comportaban la omisión de las consultas, pues la simple invocación del interés general, o de la necesidad de asegurar la convivencia pacífica y el orden público, no representaba un argumento que justificara, por sí solo, la limitación o restricción del derecho 15 fundamental a la consulta previa.
De modo que, se tutelaron los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana. Se destaca lo siguiente: En este punto debe la Corte nuevamente referirse a la necesidad de que las entidades accionadas adelanten la consulta, para poder establecer en qué medida los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana tienen derecho a mantener sus plantaciones, y con qué alcance sus autoridades o las autoridades nacionales, según el caso, pueden reprimir el delito de plantaciones ilícitas, dentro de un ámbito territorial determinado.
En efecto, sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales8.
Porque sólo consultando a los pueblos involucrados, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, podrán determinarse las implicaciones del Programa de erradicación de cultivos en las vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y la utilización de las tierras que ocupan los pueblos indígenas –artículo 7° Convenio 169-, a fin de definir la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten, con la flexibilidad que el artículo 34 del Convenio permite.
En ese sentido, el uso de la hoja de coca hace parte de la identidad cultural de las comunidades indígenas y la persecución del narcotráfico no puede desconocer ese derecho protegido por la Constitución. Su utilización por parte de este colectivo social, precisamente, se deriva del conocimiento creado por generaciones que han interactuado con esta planta, tanto es así que constituye un elemento esencial en la concepción social y religiosa de la comunidad9.
Cabe destacar que la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas, depende de la garantía de los modos de vida tradicionales diferenciados, los cuales han sido reconocidos como fundamentales no solo por el Estado sino por la jurisprudencia constitucional, la cual ha declarado que los pueblos indígenas son sujetos de especial protección debido a circunstancias históricas de discriminación y a las condiciones de vulnerabilidad en que viven en la actualidad10.
Ahora bien, cabe destacar que, en un reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante sentencia de T-413 de 2021 rechazó el Plan de Manejo Ambiental para la aspersión aérea con glifosato en el país, al determinar que se vulneraba el derecho a la participación de comunidades indígenas y afrodescendientes que serían afectadas por esta política de gobierno. Además, 8 En la sentencia T-377 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía se puede consultar la relación de las prácticas curativas de los pueblos indígenas con su ámbito cultural. 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 744 de 2012. 10 Sentencia T-080 de 2017. 16 advirtió la Corte, que dicho Plan no se tuvo en cuenta que para aquellas zonas se requiere el desarrollo de la consulta previa.
Así, al estar probada la aspersión del glifosato sobre el territorio de la comunidad sin haberse llevado a cabo la consulta previa, la cual, resultaba indispensable antes de la fumigación, precisamente para establecer en qué medida las prácticas ancestrales de la comunidad demandante se verían afectadas con ella y de qué forma podrían las comunidades mantener las plantaciones de coca junto con sus cultivos de pancoger, se configura una omisión atribuible a la demandada que comportó un daño que el resguardo indígena no estaba en la obligación de soportar.
Así, a la entidad demandada le correspondía demostrar que, pese a que realizó una aspersión, la hizo con desarrollo de las normas expuestas, sin alterar la dinámica agrícola del resguardo indígena y con previa realización de la consulta. Pues, si la Policía Antinarcóticos afirma que, en efecto, se hallaron cultivos de hoja de coca tal como se expuso en el auto 20 de septiembre de 2012 de la DIRAN, así: “se estableció que para el 24 de abril de 2011 sí se realizaron operaciones de aspersión en el municipio de Solano, Caquetá (…) dentro del polígono reportado [resguardo indígena Coreguaje de Jericó-Consaya], según coordenadas suministradas en la queja (…) se contaba con reportes previos del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos – SIMCI en detección de cultivos de coca, sobre las cuales se desarrollan las operaciones de aspersión, en consecuencia se aconseja por parte del comité que la queja no procede para la compensación económica”, asimismo debió probar que no vulneró el derecho fundamental de la participación del grupo demandante.
En ese sentido, la Policía Nacional (Antinarcóticos) incurrió en una evidente falla del servicio al asperjar un área de asentamiento del resguardo indígena Coreguaje Jericó-Consaya sin dar cumplimiento a la consulta previa. En efecto, el daño resulta imputable a la demandada comoquiera que no se probó la realización de la concertación con el resguardo acerca de las medidas adoptadas en el plan de Erradicación de Cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, y no se tomaron las medidas adecuadas para que no se afectaran los demás cultivos del sustento de la población. Así, la entidad demandada vulneró el Convenio 169 de la OIT, introducido al bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991, ello en el entendido de que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos debió ser consultado con la comunidad indígena tal como lo determinó la Corte Constitucional con la Sentencia SU-383 de 2003 y, quebrantó la Resolución No. 1054 de 2003 “Plan de Manejo Ambiental”, porque en el marco de dicho programa la Dirección Antinarcóticos estaba obligada a seguir parámetros técnicos estrictos para asegurar la efectividad de la erradicación de los cultivos ilícitos y mitigar sus posibles impactos no deseados, como ocurrió en el presente caso.
De este modo, la Policía Nacional no podía exonerarse de responsabilidad con el argumento de que la institución posee un sistema de georreferenciación para la identificación de cultivos ilícitos porque, de todas maneras, debía llevarse a cabo la consulta previa con los pueblos indígenas quienes son sujetos de especial 17 protección constitucional y se hallaban legitimados para poseer en sus terrenos plantaciones de hoja de coca con los fines expuestos.
En tal sentido, la Sala debió declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada, por las razones que acaba de exponerse. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada