27001233300020160002701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01 (3522-2018) Demandante: LUIS MOISÉS MURILLO IBARGUEN Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ. Tema: Sanción Moratoria Cesantías. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS MOISÉS MURILLO IBARGUEN contra la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que declaró la excepción de prescripción de los derechos laborales en la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Luis Moisés Murillo Ibarguen actuando a través de apoderado, solicitó se declare (i) la existencia del acto, ficto o presunto, originado por el silencio administrativo del departamento del Chocó respecto a la reclamación presentada el 21 de noviembre de 2011 mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías concedidas por medio de las Resoluciones 0190 de 2009 y 0411 de 2010, y en consecuencia (ii) la nulidad de ese acto administrativo ficto o presunto.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene: 2.1.2. Condenar al departamento del Chocó a reconocer y pagar a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 favor del demandante la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 por la mora injustificada en la consignación o pago tardío de las cesantías reconocidas mediante las Resoluciones 0190 de 2009 y 0411 de 2010, sanción consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Respecto a la primera, desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 26 de junio de 2013 y la segunda, desde el 6 de mayo de 2010 hasta el 26 de junio de 2013 cuando le fueron canceladas. 2.1.3 Se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos, 192, 194 y 195 del CPACA. 2.1.4 Que se condene al demandado al pago de costas y se fije a favor del demandante por concepto de agencias en derecho el 35% del valor de la condena. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor MURILLO IBARGUEN trabajó como secretario del Interior al servicio del departamento del Chocó por el período comprendido entre el 28 de junio de 2008 al 30 de octubre de 2009 cuando le fue aceptada la renuncia mediante Decreto 0640 del 26 de octubre de 2009. 2.2.2.

Mediante Resolución 0190 del 11 de febrero de 2009, el ente territorial le reconoció al actor las cesantías del año 2008 y ordenó pagarlas con destino al Fondo de Cesantías Porvenir. No obstante, omitió efectuar la consignación. 2.2.3. A través de la Resolución 0411 del 22 de febrero de 2010, el gobernador del departamento de Chocó le reconoció al señor MURILLO IBARGUEN las cesantías correspondientes al tiempo 1 Folios 2 al 11 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 laborado durante el año 2009 y aun cuando se trataba de las cesantías definitivas ordenó pagarlas con destino al Fondo de Cesantías Porvenir, pero omitió la consignación de las anualizadas correspondientes al año 2009. 2.2.4.

El 21 de noviembre de 2011, el señor LUIS MOISÉS MURILLO IBARGUEN solicitó al departamento del Chocó el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo injustificado en el pago de las cesantías, petición que a la fecha de presentación de la demanda no ha sido respondida, generándose el silencio administrativo contemplado en el artículo 83 del CPACA y configurándose un acto administrativo ficto o presunto. 2.2.5 Ante la solicitud efectuada, el gobernador del departamento del Chocó mediante la Resolución 0627 del 16 de mayo de 2013 ordenó pagar al señor MURILLO IBARGUEN las cesantías e intereses correspondientes a los años 2008 y 2009, lo que reafirma que se incurrió en mora por parte del ente territorial y que conlleva al pago de la sanción. 2.2.6 Para reclamar su derecho el demandante ha tenido que contratar los servicios de un abogado por el 35% de las resultas del proceso. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Ley 6 de 1945. - Ley 244 de 1995 artículo 2. - Ley 50 de 1990 numeral 3 del artículo 90. Consideró que en el caso bajo estudio se presenta un acto ficto o presunto generado por el silencio administrativo negativo en que incurrió el departamento del Chocó frente a la reclamación presentada el 21 de noviembre de 2011 por el señor MURILLO IBARGUEN para que le fuera reconocida la sanción moratoria por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la no consignación o pago de las cesantías anualizadas reconocidas mediante Resolución 0190 del 11 de febrero de 2009.

Sostuvo que de conformidad con el artículo 83 del CPACA es claro que transcurridos 3 meses sin que la autoridad administrativa dé respuesta a una reclamación se entenderá que la resolución es negativa. Para fundamentar su posición citó in extenso el análisis efectuado por el Consejo de Estado respecto a la evolución normativa de las cesantías.

Con base en lo expuesto, concluyó que la negativa a la reclamación del demandante es contraria a la Constitución y la ley, pues no solamente se viola el artículo 23 de la Carta Política sino los derechos laborales del trabajador. 2.4. Contestación de la demanda. El departamento del Chocó, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2 y propuso la excepción de prescripción. Sostuvo que el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 contempla que el trabajador tiene 3 años para solicitar el reconocimiento y pago de los derechos adeudados.

Afirmó que en el caso sub lite la última reclamación se presentó el 21 de noviembre de 2011 y la demanda se radicó en el 2016 cuando ya habían transcurrido más de los 3 años previstos en la norma citada. En consecuencia, consideró que operó la excepción de prescripción. 2 Folios 35 al 37 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Chocó se pronuncia sobre la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, sosteniendo que esta no es de las llamadas previa, por cuanto no está dirigida atacar la forma del proceso, sino que tiene como fin controvertir la existencia misma y el alcance del derecho reclamado dando término de manera definitiva al debate planteado.

Así las cosas, afirmó que se trata de una excepción de mérito que debe ser examinada en la sentencia, por lo que difiere su estudio a dicha etapa. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Departamento del Chocó, niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor Luis Moisés Murillo Ibarguen y si como consecuencia de ello resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se efectúan en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con l as leyes 50 de 1990 y 244 de 1995.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho.» 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Chocó por medio de la sentencia del 19 de abril de 2018, declaró probada la excepción de prescripción de los derechos laborales propuesta por la entidad demandada, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Inicialmente aclaró que el departamento del Chocó se encontraba en la obligación de realizar el pago del auxilio de las cesantías al 3 Folios 49 al 53 del expediente. 4 Folios 55 al 60 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 momento del retiro del servidor como consecuencia de la terminación del vínculo laboral, es decir el 30 de octubre de 2009, para lo cual disponía del término previsto en el artículo 1 de la Ley 244 de 1995.

Además, expresó que, si bien, la entidad omitió pagar las cesantías en el plazo previsto y dar respuesta a la petición del 21 de noviembre de 2011, ello no impedía al demandante acudir ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así las cosas, expuso que el titular de un derecho está en la obligación de reclamarlo en el término señalado en la ley, pues si deja transcurrir el tiempo sin adelantar las gestiones necesarias para obtener el cumplimiento de la prestación debida, la sanción por la desidia o el abandono, es la extinción del mismo.

De manera que, afirmó que de conformidad con lo probado se tiene que el demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 21 de noviembre de 2011 interrumpiendo el término prescriptivo, por una sola vez y por un lapso igual, tal como lo prevé el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Adujo que en consecuencia la prescripción se interrumpió hasta el 22 de noviembre de 2014, fecha en la que no ejerció ninguna acción administrativa o judicial para el reconocimiento de su derecho laboral, pues sólo hasta el 5 de febrero de 2016 acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiempo para el cual ya se encontraba prescrito.

Ahora bien, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la Ley 50 de 1990 no se acreditó en el expediente que la parte interesada haya formulado petición a la administración, es decir, se configuró la falta de decisión previa y por lo tanto imposibilita a la jurisdicción pronunciarse frente a lo no pedido ante la autoridad administrativa.

Concluyó que al haber expirado el tiempo para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por la no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 cancelación oportuna de las cesantías definitivas, el derecho quedó afectado por el fenómeno de la prescripción. 2.7.

Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Consideró que la interpretación que efectuó el Tribunal del precedente del Consejo de Estado frente a la prescripción de la sanción moratoria es errada, debido a que ésta ópera de manera individual para cada día y no como lo entendió el a quo que la prescripción recae “frente al primer día de sanción moratoria, aplica de manera inexorable para las posteriores.” Con el fin de sustentar su posición citó varios apartes de pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado concluyendo que, en su opinión, lo que entiende dicha corporación es que la prescripción de la sanción moratoria opera trienalmente, pero sólo se aplica en relación a cada día de sanción y no de forma automática a todo el tiempo transcurrido entre la fecha de generación y la de exigibilidad.

Así las cosas, manifestó que como las cesantías fueron reconocidas mediante las Resoluciones 0190 del 11 de febrero de 2009 y 0411 del 22 de febrero de 2010 las sanciones se hicieron exigibles desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 26 de junio de 2013 en virtud de la Ley 50 de 1990 y de conformidad con la Ley 244 de 1995 desde el 6 de mayo de 2010 hasta el 26 de junio de 2013, respectivamente, siendo esta última fecha el día de vencimiento de la prescripción. Conforme a lo anterior, sostuvo que como la petición se realizó el 21 de noviembre de 2011 y la demanda se presentó el 5 de febrero de 2016 había operado la prescripción respecto de las sumas generadas como sanción con anterioridad al 5 de febrero de 2013, 5 Folios 64 al 71 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 quedando la entidad obligada al pago de la indemnización moratoria por el período comprendido entre el 5 de febrero de 2013 hasta el 26 de junio de la misma anualidad. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante 6 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 6 Folios 92 al 98 del expediente. 7 Folios 99 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de juris prudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que el señor LUIS MOISÉS MURILLO IBARGUEN tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas por el período comprendido entre el 5 de febrero hasta el 26 de junio del 2013? o, por el contrario, el derecho reclamado se encuentra prescrito.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y su prescripción y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías. Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante.

Hoy, en el ordenamiento jurídico colombiano existen dos sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos: (i) el retroactivo y (ii) el anualizado. En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, el legislador previó para los diferentes sistemas de liquidación el pago de las cesantías al empleado los siguientes eventos: - Definitivas: Tienen la finalidad de que el empleado atienda sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar mientras se encuentra cesante, de modo que se pagan cuanto se retire del servicio, previa solicitud como lo dispuso la Ley 244 de 1995 en su artículo 1 modificado por la Ley 1071 de 2006: “ARTÍCULO 1º.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

(…)” - Parciales: Tienen por objeto amparar al empleado frente a las necesidades de vivienda y educación permitiéndole el legislador efectuar retiros parciales en los casos contemplados en el artículo 3 de la Ley 1071 de 2006. 3.4.2 Sanción Moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. La sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas fue regulada por la Ley 244 de 1995 10 para resarcir los perjuicios que se pueden ocasionar al servidor público por el no pago del auxilio dentro del término establecido en la norma al retirarse del servicio.

En el parágrafo del artículo 2 se dispon e: 10 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 “PARÁGRAFO.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrilla fuera de texto) Frente a la naturaleza de la sanción moratoria la Corte Constitucional en sentencia C 448-1996 sostuvo: “Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción se vera que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. (…) Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, (…)” Ahora bien, frente a la exigibilidad de la penalidad esta Sección, en sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, dispuso, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispues to en la ley 11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, 11 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto” En este orden de ideas, es claro que para que se cause la sanción solo es necesario que se constate la tardanza del empleador en el pago del auxilio de cesantía, vencidos los términos establecidos en la ley para el efecto, se cuentan a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento.

Por otra parte, esta Sección ha reconocido la necesidad de solicitar oportunamente a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los siguientes términos 12: “ (…) En este punto es importante citar la sentencia de unificación 13 que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema.

En aquella oportunidad se precisó: « […]Por ende, es a partir de que se causa la obligación ―sanción moratoria― cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. 13 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamac ión administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción.” Adicionalmente, esta Corporación en sentencia de unificación definió que “la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Labor al” 14. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia CE - SUJ004 de 2016.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual […]” En dicha providencia también se estableció que: “4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio.» Con posterioridad, en sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación 15 se determinó el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción así: “El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 -, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.” No obstante que este pronunciamiento hacía referencia al caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta aplicable a las cesantías definitivas.

Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas debe solicitarse ante la administración dentro de los tres años contados a partir del día siguiente en el que la obligación se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. 3.5. Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, Radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01.

(0833-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.5.1 De la vinculación laboral. - El señor LUIS MOISÉS MURILLO IBARGUEN prestó sus servicios como Secretario del Interior desde el 28 de julio de 2008 al 30 de octubre de 2009 según consta en la certificación expedida por la profesional universitaria del Grupo Talento Humano de la Secretaría General del departamento del Chocó 16. 3.5.2 Del reconocimiento y pago de las cesantías. - El 11 de febrero de 2009 mediante Resolución 0190 17 el gobernador del departamento del Chocó ordenó el pago de las cesantías correspondientes al señor MURILLO IBARGUEN por el año 2008 al Fondo de Cesantías Porvenir. - Con Resolución 0411 del 22 de febrero de 2010 18 el gobernador del departamento del Chocó ordenó el pago por concepto de las cesantías del año 2009 correspondientes al señor MURILLO IBARGUEN al Fondo de Cesantías Porvenir. - A través de la Resolución 0627 del 16 de mayo de 2013,19 el Secretario de Gestión Administrativa y del Talento Humano del departamento del Chocó ordenó el pago de las cesantías definitivas e intereses de las cesantías al señor MURILLO IBARGUEN, entre otros, correspondientes a los años 2008 y 2009 que según la parte motiva se comprobó no se habían cancelado. 3.5.3 Del reconocimiento de la sanción por mora. - El día 21 de noviembre de 2011 20, el apoderado del señor MURILLO IBARGUEN solicitó se le reconozca y pague la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas que se ordenaron pagar mediante Resoluciones 0190 del 11 de febrero de 2009 y 0411 del 22 de febrero de 2010. 16 Folio 20 del expediente. 17 Folio 15 del expediente. 18 Folio 16 del expediente. 19 Folios 17 y 18 del expediente. 20 Folios 13 y 14 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 3.5.4 Análisis de la Sala. El Tribunal en la decisión de primera instancia declaró de oficio probada la excepción de prescripción de los derechos laborales.

Por su parte, la parte apelante consideró que el tribunal se equivocó, pues la prescripción opera de manera individual por cada periodo, entonces, como la petición se realizó el 21 de noviembre de 2011 y la demanda se presentó el 5 de febrero de 2016 había operado la prescripción respecto de las sumas generadas como sanción con anterioridad al 5 de febrero de 2013, quedando la entidad obligada al pago de la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2013 hasta el 26 de junio de la misma anualidad.

Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que el señor MURILLO IBARGUEN prestó sus servicios hasta el 30 de octubre de 2009, fecha a partir de la cual se retiró. Las cesantías anualizadas correspondientes a los periodos de 2008 y 2009 fueron reconocidas y ordenado su pago en el plazo legalmente establecido de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero no existe prueba en el plenario sobre su consignación. No obstante, en las motivaciones de la Resolución 0627 de 2013 expedida por el Secretario de Gestión Administrativa y del Talento Humano del departamento del Chocó se consideró que es necesario ordenar el pago de las cesantías reconocidas en el 2009 y 2010 por comprobarse que aún no se habían cancelado y aunque no reposa en el expediente la prueba de la fecha de efectiva del pago el actor manifestó que fue el 26 de junio de 2013, afirmación que no fue controvertida.

De otra parte, el demandante presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas el 21 de noviembre de 2011. La administración no dio respuesta a su petición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 De lo anteriormente expuesto es importante advertir que el apoderado del demandante solicitó la sanción moratoria de las cesantías definitivas, pero fundamentó su petición en los actos administrativos que ordenaron el pago de las cesantías anualizadas por los periodos correspondientes a los años 2008 y 2009, por esta razón se analizará la prescripción de la indemnización moratoria de las cesantías anualizadas y de la definitiva.

Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el departamento del Chocó contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, más 5 de días de ejecutoria y 45 días para efectuar el pago, es decir 65 días hábiles que deben contarse a partir del día siguiente de la radicación de la solicitud.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa las cesantías anualizadas ya se encontraban reconocidas y se había incluso ordenado su pago, pero este no se materializó. Así las cosas, como el departamento del Chocó no consignó las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2008 y 2009, a partir del 15 de febrero de 2009 se hizo exigible la sanción moratoria y continuó hasta la terminación de la relación laboral, esto es 30 de octubre de 2009.

Una vez finalizada la relación laboral la obligación del empleador era el pago efectivo directamente al trabajador de las cesantías definitivas. Por lo anterior, la sanción moratoria en la consignación de las cesantías del 2008 se causó el 15 de febrero de 2009 y de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral se extinguía el 15 de febrero de 2012, no obstante el actor interrumpió la prescripción por un término igual el 21 de noviembre de 2011, de manera que el término se extendió hasta el 21 de noviembre de 2014; sin embargo el derecho se demandó ante la jurisdicción el 5 de febrero de 2016, cuando al actor ya le había prescrito el derecho.

De igual manera, se configuró la prescripción respecto de la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 cesantías del 2009, por cuanto ésta se causó el 15 de febrero de 2010, cesantías que entendemos son anualizadas porque el acto administrativo 0411 de 2010 ordenó pagarlas con destino al Fondo de Cesantías Porvenir y aunque con la reclamación del 21 de noviembre de 2011 se interrumpió la prescripción ésta ocurrió el mismo 21 de noviembre de 2014.

Ahora bien, con base en las pruebas arrimadas al expediente no se presentó por parte del señor MURILLO IBARGUEN solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial la sanción moratoria es exigible a partir de su reclamación. De otro lado, la petición que efectuó al departamento del Chocó aunque en el asunto se refiere a la “ indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas” la fundamentó en los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías anualizadas, razón por la cual se entiende que la sanción moratoria que reclamó fue respecto a éstas.

Pero en todo caso, respecto a la sanción moratoria de las cesantías definitivas no le asistiría derecho al demandante en su petición, pues no se puede comprobar la tardanza en la cancelación por parte de la administración, toda vez que no hubo previamente acto de reconocimiento ni, se repite, solicitud por parte del actor. Así las cosas, considera la Sala que le asistió razón al Tribunal al haber declarado la excepción de prescripción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 21, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 22 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple con el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,23 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró la excepción de prescripción de los derechos laborales en el proceso promovido por Luis Moisés Murillo Ibarguen contra el departamento del Chocó.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 21 Artículo 361 del Código General del Proceso. 22 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 23 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00027-01(3522-2018) Demandante: Luis Moisés Murillo Ibarguen. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado