CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandantes: PROCURADORES 42, 91 Y 202 JUDICIALES PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE LA GUAJIRA Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DISTRITO ESPECIAL, TURÍSTICO Y CULTURAL DE RIOHACHA Referencia: Facultades del juez popular respecto del análisis de la legalidad de los actos administrativos.

La tipología contractual elegida por el Distrito de Riohacha para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado pone en peligro de riesgo el acceso, cobertura y eficiencia de tales servicios. Carencia actual de objeto por hecho superado Sentencia de segunda instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia de 20 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

I. Antecedentes I.1. La demanda 1. Los ciudadanos Pilar Medina Olmos, Edwin José López Fuentes y Víctor Sierra Deluque, en su condición de Procuradores Judiciales 42, 91 y 202 para Asuntos Administrativos de La Guajira, respectivamente, y en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19981 y 1437 de 20112, demandaron al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, con miras a obtener la protección de «los derechos colectivos contemplados en los literales e, n, y ultimo inciso del artículo 4 de la Ley 472/98», presuntamente vulnerados por el Acuerdo 024 de 16 de agosto de 2019, por medio del cual el Concejo Municipal de Riohacha autorizó al alcalde distrital para que constituyera una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 2 2. En su libelo petitorio, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: […] “PRIMERO. - Se amparen los derechos colectivos contemplados en los literales e, n, y ultimo inciso del artículo 4 de la Ley 472/98.

SEGUNDO. - Que consecuencialmente, se impartan las siguientes órdenes: 2.1 Se suspendan los efectos del acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019 (…) hasta tanto, la justicia contenciosa, no defina de manera definitiva el medio de control de nulidad en contra del mencionado instrumento. 2.2 Se ordene a los demandados, vencidos en juicio, en virtud del principio de coordinación y colaboración, adelantar todas las medidas que sean del caso, en el marco de sus competencias, para darle cumplido acatamiento al artículo 34 de la ley 1508/12, vale decir, que el ente territorial, en su conjunto, con la asistencia técnica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, prepare, a la mayor brevedad posible, si no lo hubiere hecho, el estudio que le permita tomar la decisión que más se acompase con la realidad en la prestación de los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, lo que incluye, indefectiblemente, en sana lógica que el Alcalde presente, a la mayor brevedad posible un proyecto de Acuerdo ante el Concejo Distrital que derogue en su integridad el Acuerdo 024/19 y se expida una nueva regulación que se acompase no solo con las normas superiores sino con las necesidades específicas del Distrito. 2.3 Se ordene al Distrito de Riohacha facilite la participación de los usuarios en el desarrollo y control del sector de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios, promoviendo, si no lo hubiere hecho, la creación de los Comités de desarrollo y control social, en los términos del artículo 62 y 66 de la Ley 142/94. 2.4 Se ordene al Concejo Distrital de Riohacha cumplir la Ley 1712/1416, y la Resolución 009/15. 2.5.

Se ordene a los demandados, vencidos en juicio, la constitución de una garantía bancaria o una póliza de seguros mediante la cual se garantice el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 472/98. TERCERO-. Se ordene la integración de un Comité de Vigilancia, verificación y Seguimiento en los términos previstos en el artículo 34 de la Ley 472/98.

En este sentido, sugerimos la siguiente integración i) un Magistrado designado para el efecto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo; ii) los demandados vencidos en juicio; iii) la Procuraduría General de la Nación, como representante del Ministerio Público. iv) El personero municipal v) Un Comité de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios o quien haga sus veces en el Distrito o en su defecto una veeduría local o regional.

CUARTO-. DESIGNAR a la Defensoría del Pueblo para que vigile el cumplimiento de la sentencia que resuelva la presente acción.

QUINTO. - ENVÍESE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo que se profiera, conforme lo señala el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 […]. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 3 3. Como respuesta al requerimiento efectuado por el a quo en el auto admisorio, la parte actora precisó la pretensión 2.1. en los siguientes términos: […] 2.1.

Se suspendan los efectos del acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019 que autoriza al alcalde de Riohacha para la constitución de una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P., en los términos de la Ley 142 de 1994, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el Distrito. […] 4. Como fundamento de la demanda, indicó que el distrito de Riohacha el 4 de octubre de 2000 suscribió con la empresa Aguas de La Guajira S.A. E.S.P., -hoy Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P.-, un contrato de operación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado por un plazo de veinte (20) años, el cual finalizó el 1º de diciembre de 2020. 5.

Mencionaron que, mediante Acuerdo 032 de 28 de diciembre de 2018, el Concejo concedió «al ejecutivo autorizaciones encaminadas al adelantamiento de las gestiones administrativas, técnicas y logísticas necesarias para garantizar la continuidad y calidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, una vez venza el plazo del contrato actualmente vigente, a través de la realización de los estudios que demuestren la conveniencia o inconveniencia de concesionar estos servicios con un operador constituido en la forma establecida por la ley 142/94». 6.

Relataron que, en cumplimiento de lo anterior, el «Alcalde suscribió el 1º de marzo de 2019 y con un plazo de ejecución de 3 meses, el contrato interadministrativo 086/19 con la sociedad de economía mixta puerta de oro empresa de desarrollo caribe SAS, cuyo objeto era la asesoría y acompañamiento financiero, técnico y jurídico para la definición del esquema de prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el distrito». 7.

Comentaron que, en el mes de julio de 2019, «el consultor entrega su informe, concluyendo que una vez revisadas las diferentes alternativas para encauzar la forma cómo se prestará el servicio, el mecanismo seleccionado correspondía al de empresa de servicios públicos con participación pública y privada a manera de sociedad de economía mixta». 8.

Puntualizaron que, en razón a lo anterior, «el 8 de agosto de 2019 el alcalde presentó el Proyecto de Acuerdo que fue radicado con el número 028/19, junto con la correspondiente exposición de motivos, anexando el anterior informe como “Estudio de viabilidad exigido en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998”». 9. Refirieron que el «Concejo Distrital mediante Acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019 autorizó al Alcalde para la constitución de una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P., en los términos de la Ley 142/94, el cual, según constancia Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 4 de la Secretaría General del Concejo sufrió sus dos debates legales los días 12 y 16 de agosto de 2019, fue sancionado por el alcalde el 20 de agosto de la misma anualidad y según constancia de fecha 22 de agosto de 2019, rubricada por la Gerente de la emisora UNIGUAJIRA ESTEREO 89.3 FM, durante el interregno del 12 al 22 de agosto de 2019, se difundió y notificó el mencionado instrumento». 10.

Manifestaron que: «la Procuraduría 42 Judicial II Administrativa, mediante Oficio PJA 492 del 16 de septiembre de 2019, dentro del Proyecto de Gerencia Jurídica y Eficiencia Institucional, requirió la realización de una mesa de trabajo con los funcionarios de mayor nivel jerárquico de ese ente territorial y el presidente del concejo con la concurrencia obligatoria del Alcalde Distrital, para el día jueves 26 de septiembre de 2019, a las 2:30 pm, para examinar, entre otros temas, el acuerdo 024/19».

En dicha sesión solo estuvo presente el jefe de control interno del ente territorial. 11. También explicaron que el Acuerdo acusado desconoce nueve (9) aspectos del procedimiento previsto para la expedición del acto, e incurre en dos (2) vicios sustanciales. 12. Respecto de la transgresión de Ley 136 de 1994, y de las pautas previstas en el Reglamento Interno del Concejo Distrital para la expedición del Acuerdo 024, sostuvieron que: «todo proyecto para ser acuerdo, debe cumplir los siguientes requisitos: 1).

Aprobación en primer debate en la comisión respectiva (inc. 1º art. 73 Ley 136/94); 2). Aprobación en segundo debate en la plenaria de la corporación. (inc. 2º art. 73 Ley 136/94); 3). Sanción ejecutiva por parte del alcalde. (art. 76 Ley 136/94); 4). Publicación o promulgación en el medio oficial. (art. 81 Ley 136/94)». 13. A partir de lo anterior, en primer lugar citaron como transgredidos los artículos 25 y 73 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 51, 52, 54, 56, 57, 58, 88 y 92 del Reglamento Interno del Concejo del Distrito, «como quiera que el primer debate (…) no fue aprendido por la comisión competente como señala la norma superior, (…) esto es, por la Comisión Tercera Permanente de Gobierno». 14.

En segundo lugar, mencionaron que, de conformidad con el artículo 56 del reglamento interno, «debió convocarse a sesión conjunta por el presidente de la corporación, quien además presidirá esta sesión, empero, ello no se verificó en este caso, como quiera que las sesiones conjuntas se integran por dos comisiones, no por tres, como en este caso se evidenció y además del Acta del 12 de agosto/19, no se constata que el presidente de la corporación hubiere convocado para este tipo de sesión, ni mucho menos que las hubiere presidido». 15.

En tercer lugar, afirmaron que el artículo 88 del reglamento interno y el artículo 150 de la Ley 5 de 1992 no autorizan a «designar tres ponentes, uno por cada comisión permanente, máxime cuando se designa un integrante de la Comisión 1ra Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 5 de Presupuesto y de Asuntos Fiscales, cuyas funciones, se repite, no se relación ni siquiera indirectamente con el proyecto de Acuerdo 028/19, sino que los ponentes plurales designados deben ser, necesariamente, de la misma comisión o en su defecto de la comisión conjunta, que como se dijo está compuesta por dos comisiones no por tres». 16.

En cuarto lugar, señalaron que el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de aquellos actos de los concejos municipales que quebrantan el artículo 25 de la Ley 136 de 1994, debido a que las comisiones permanentes de los concejos son las encargadas de rendir el informe del primer debate de los proyectos de acuerdo, resaltando que dicho vicio procedimental se materializa en este caso porque «el proyecto de Acuerdo 028/19, en su primer debate, fue votado y aprobado por los la totalidad de los concejales». 17.

En quinto lugar, advirtieron que el acto acusado desconoce el principio de consecutividad enunciado en el artículo 157 de la Constitución Política «teniendo en cuenta que el tercer inciso del artículo 73 de la Ley 136/94 señala que los proyectos de acuerdo deben ser sometidos a consideración de la plenaria de la corporación 3 días después de su aprobación en la comisión respectiva, al no haberse, surtido el primer debate en la Comisión Tercera Permanente de Gobierno en la forma reglamentaria como se dijo, esta hipótesis normativa es de imposible cumplimiento, como quiera que el principio de consecutividad determina que la validez de cada una de las etapas del procedimiento para la formación de los actos». 18.

En sexto lugar, adujeron que, durante el segundo debate, «se vulneraron las reglas previstas en los artículos 88 parágrafo 3º y 92 del Reglamento Interno» porque esa plenaria requería de una ponencia propia. 19. En séptimo lugar, afirmaron que las actuaciones del Concejo Distrital no se desarrollaron de conformidad con los principios de transparencia, publicidad y participación democrática, porque el proyecto de acuerdo y las actas de las sesiones no se publicaron en la página web de la Corporación, a pesar de lo exigido por el artículo 209 de la Constitución, por el artículo 3 de La Ley 1437 de 2011, por el artículo 5 de la Ley 136 de 1994 y por el artículo 30 de la Resolución 009 de 20153.

Es más, «El Concejo omitió publicar el Acuerdo 024/19, en su medio de difusión más eficaz, como lo es su página web y subsidiariamente, tampoco lo hizo en la página web del Distrito». 20. En octavo lugar, afirmaron que «el trámite del proyecto de acuerdo 028/18, debió el Concejo Distrital convocar a una sesión abierta, en aras de que los interesados 3 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE EL CODIGO DE BUEN GOBIERNO PARA LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE RIOHACHA PRINCIPIOS, VALORES Y POLITICAS ETICAS DE LA CORPORACION” Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 6 tuvieran acceso a esa instancia de decisión representativa», tal y como lo señala el artículo 74 de la Ley 1757 de 2015, el artículo 77 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 230, 231 y 232 de la Ley 5 de 1992. 21.

En noveno lugar, indicaron que el Concejo no desplegó el procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas Wayuu, a pesar de que esa medida administrativa afectaba el derecho fundamental al agua potable de los miembros de aquella comunidad étnica residentes en el Distrito de Riohacha. 14.1. En cuanto a los aspectos sustanciales, aseveraron que la «autorización al Alcalde para la constitución de una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. conculca la ratio decidendi de la sentencia C-736 y el concepto 1815 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, bajo el entendido que en esas providencias las dos altas corporaciones el unisonó que las empresa de servicios públicos mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta». 22.

Igualmente, explicaron que: «con la expedición de la Ley 1508/12 y el Decreto 063/15 se buscó dejar a un lado esquemas flexibles en el cumplimiento de las metas como eran los de la Ley 142/94, y que permitiesen la atracción de inversión privada para la construcción, operación y/o modernización del sector de agua potable y saneamiento básico y se establezcan mejores condiciones para los propósitos del Estado». 23.

En criterio de la parte actora, el esquema de las APP era más favorable porque «los riesgos del proyecto son compartidos y/o transferidos (…) y en la APP de iniciativa privada los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes». 24.

A partir de lo anterior manifestaron que el esquema adoptado a través del acto acusado transgrede el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público porque «se opone a la ratio decidendi de la Sentencia C-736/07 y el concepto 1815 de la de la Sala Consulta y Servicio Civil, que determinaron que las empresas de servicios públicos mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta, sino porque es una realidad patente que las E.S.P no tienen y no podrían tener como objeto principal el ánimo de lucro, sin perjuicio que en forma secundaria, por su naturaleza societaria». 25.

Finalmente, concluyeron que esa transgresión «también se extiende a los derechos de los consumidores y usuarios y a la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado, habida cuenta (…)que la asignación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en la capital del departamento de La Guajira por 30 años a una sociedad de economía Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 7 mixta cuya finalidad principal no será la prestación de los servicios públicos anotados sino el ánimo de lucro, amenaza estos derechos colectivos, en virtud a que la actuación desarrollada por los actores estatales locales se centra en los terceros contratantes y en la libertad de empresa mas no en los usuarios de estos servicios, lo que sin duda resulta incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que proclama la constitución, si se parte de la base que los servicios públicos son inherentes a su finalidad social, uno de cuyos fines esenciales es promover la prosperidad general, más no patrocinar intereses específicos».

I.2. Actuación procesal en primera instancia 26. La magistrada del Tribunal Administrativo de La Guajira a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 30 de octubre de 20194, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondientes a las autoridades demandadas para que contestaran, propusieran excepciones y solicitaran la práctica de pruebas.

Igualmente, ordenó notificar al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Además, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad. 27. En la misma providencia, se vinculó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 28.

En providencia de 30 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira decretó la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión de las actuaciones administrativas «que viene adelantando el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha con el objeto de seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el Distrito de Riohacha una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado». 29.

Posteriormente, a través de auto de 28 de noviembre de 20195, el a quo resolvió reponer el numeral 5° de la providencia de 30 de octubre de 2019, en el sentido de desvincular del presente trámite a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. I.3. Las contestaciones de la demanda I.3.1. El apoderado judicial del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 20196, contestó la 4 Ibid., folio 73. 5 Ibid., folios 350 a 353. 6 Ibid., folios 220 a 245.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 8 demanda manifestando que resultaba irrelevante suspender los efectos del Acuerdo 024 de 2019, en tanto que este actualmente se encontraba suspendido. Adicionalmente, dicho Distrito «no tiene la intención de reabrir el proceso hasta tanto no se aclare por parte nuestra y por parte de la consultora Puerta de Oro, si el vehículo jurídico más idóneo es constituir una sociedad en los términos autorizados». 30.

Adujo que: «no eran precisas las observaciones de la procuraduría en cuanto al vehículo jurídico seleccionado. Una cosa es que se autorice la creación de una sociedad de economía mixta en la que concurren capitales públicos y privados y otra diferente la ubicación de dicha sociedad de economía mixta dentro de las categorías establecidas en la Ley 142 de 1994 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios». 31.

Sostuvo que es errado el planteamiento consistente en que la única alternativa de prestación de los servicios es la figura de la Asociación Pública Privada -APP- de iniciativa pública, puesto que son muchas las alternativas con las que cuenta un municipio o distrito para abordar su responsabilidad legal de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos. 32.

Argumentó que: «no se advierte que por el hecho de que un ente territorial seleccione una alternativa o vehículo para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado dentro del marco de alternativas que la ley, genere de manera alguna afectación de los derechos colectivos ni del ambiente que pretende proteger. Tampoco se advierte cuál es en concreto el derecho colectivo vulnerado». 33.

Advirtió que los argumentos propuestos por la parte demandante debieron ventilarse a través del medio de control de nulidad, y no mediante la acción popular. I.3.2. El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de escrito radicado el 21 de noviembre de 20217, manifestó que coadyuvaba la prosperidad de las pretensiones de la demanda en consideración a que las eventuales órdenes que se impartan estarían orientadas a garantizar el principio de transparencia y la satisfacción del interés público de la población de Riohacha. 34.

Advirtió que ese ente ministerial carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha incurrido en omisión, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite. 35. Anotó que, a través de oficio de 30 de septiembre de 2019, dirigido al Procurador General de la Nación, puso en conocimiento la ausencia de garantías de las metas de continuidad, cobertura y calidad en la prestación del servicio de agua y 7 Ibid., folios 327 a 330.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 9 alcantarillado en el Distrito de Riohacha, en virtud del proceso de licitación LP-008- 2019. I.3.3. La apoderada judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en escrito de 26 de noviembre de 20218, indicó que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no le compete garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios.

I.3.4. El apoderado judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio9, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que esa cartera ministerial no tiene injerencia en los hechos de la presente demanda, puesto que la responsabilidad administrativa recae en el alcalde del Distrito de Riohacha. 36. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por ser competencia exclusiva del Distrito de Riohacha el asunto generador de la supuesta vulneración de los derechos colectivos.

También alegó que no existe relación de solidaridad o causalidad entre su actor y la vulneración de los derechos colectivos, dado que no tuvo injerencia en la situación fáctica a que alude la parte actora. 37. Sostuvo que la valoración de los activos y la correspondiente composición accionaria que propone el Acuerdo 024, pone en riesgo el patrimonio público y vulnera los principios que guían la contratación pública, ya que el ente territorial no tuvo en cuenta el usufructo sobre sus activos ni el valor total de los mismos cuando valoró los aportes estatales.

Aunado a lo anterior, el municipio tendría una participación nula en la toma de decisiones al adoptar el esquema de una sociedad de economía mixta con una participación del 20%. I.4. Audiencia de pacto de cumplimiento 38. La magistrada instructora del proceso, mediante auto de 2 de marzo de 2021, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, ante la ausencia de acuerdo conciliatorio del extremo demandado10.

II. La sentencia de primera instancia 39. El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de sentencia de 20 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda. 40. Como sustento de lo anterior, consideró que «si bien los actores no solicitan expresamente la anulación del acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019 – hablan de 8 Ibid., folios 360 a 369. 9 Ibid., folios 391 a 395. 10 Ibid., folios 502 a 510.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 10 la suspensión de sus efectos al formular las pretensiones-, no es menos cierto que, la transgresión de los derechos colectivos invocados en los términos que ha sido presentada la demanda, conlleva inexorablemente a realizar un juicio sobre la legalidad principalmente de dicho acto administrativo y tangencialmente de los actos que fueron expedidos en desarrollo de la licitación LP-008-2019». 41.

En razón a lo anterior, y teniendo en cuenta que la Sala Plena del Consejo Estado estableció en la sentencia de unificación de 13 de agosto de 2018 que la acción popular no es la vía procesal procedente para solicitar la nulidad de actos administrativos, concluyó que no era el “juez popular” quien debía definir la legalidad del Acuerdo 024 de 16 de agosto de 2019. 42.

Puso de presente que el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para valorar la legalidad en abstracto era el medio de control de nulidad simple, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, despacho judicial que ya decretó la suspensión provisional del Acuerdo 024. 43.

Aun así, explicó que, como «el tema sometido a examen del tribunal atañe a un asunto de trascendental importancia en La Guajira, como lo es la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado» debía verificar «si con la ejecución del aludido acuerdo 024 se están afectando los derechos colectivos de la defensa del patrimonio público, los derechos de los consumidores y usuarios y la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado de los habitantes del distrito de Riohacha». 44.

A partir de lo anterior, precisó lo siguiente: […] Al respecto, lo primero que debe señalarse es que fueron advertidas serías inconsistencias sobre el acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019 y la licitación LP-008-2019 cuyo objeto es “seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el distrito de Riohacha una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado”.

En efecto, valora el tribunal que ante las evidencias de los hallazgos encontrados por la directora general de apoyo fiscal del ministerio de hacienda, se elevó solicitud al procurador general de la nación para que activara la competencia prevista en el numeral 4 del artículo 13 del decreto 028 de 2008, consistente en la suspensión del proceso contractual en el cual “no se prevea o aseguren el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios o no se adecuen a los trámites contractuales o presupuestales dispuestos por la ley”.

Así mismo, frente al proceso contractual se señaló que este restringía la participación de oferentes, afectando el principio de transparencia, (ii) los documentos pre-contractuales no garantizaban el proceso de contratación (Fl. 63 y siguientes). Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 11 De igual modo, se advirtió que la composición accionaria en usufructo del distrito de Riohacha consignada en el Acuerdo 024 de 2019, supone una potencial amenaza al patrimonio público, dado que esta se fija en un 20%, lo cual se considera bajo, si se tiene en cuenta el usufructo a que se compromete el ente territorial que recae sobre toda su red de activos del servicio público de acueducto y alcantarillado. […] 45.

También el Tribunal consideró que la ejecución del Acuerdo 024 de 2019 afectó los derechos colectivos invocados por los demandantes. Sin embargo, estimó que la suspensión del Acuerdo 024 de 2019 por parte del juez ordinario conllevó a la cesación de la amenaza a esos derechos colectivos. Por lo que «resultaría inocua cualquier orden que dispense el tribunal para suspender los efectos de su ejecución, pues materialmente y jurídicamente no está surtiendo efecto alguno». 46.

Precisó que: «la elección de uno u otro esquema para la operación del servicio público de acueducto y alcantarillado, no conlleva per se la afectación de derechos colectivos y tampoco que se ponga en riesgo la continuidad, cobertura y calidad de la prestación del servicio en mención. Ello, por cuanto la misma ley 142 de 1994 – artículos 14 y siguientes- establece distintos esquemas que pueden adoptar los entes territoriales para la operación de los servicios públicos domiciliarios que garanticen las metas de continuidad, cobertura y calidad dentro del ámbito de autonomía que la misma Constitución confiere». 47.

Por último, estimó pertinente «adoptar medida afirmativa exhortativa preventiva, al haber quedado evidenciado que frente a la problemática reconocida inclusive por las mismas accionadas, deben ejecutarse soluciones orientadas a que si persiste o revive el riesgo de afectación de las metas de continuidad, cobertura y calidad de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el distrito de Riohacha por la ejecución del acuerdo 024 de 2019 o de cualquier otro acto administrativo encaminado a la escogencia del esquema de operación del servicio público en mención, se adopten los correctivos necesarios en aras de impedir que se concrete amenaza o vulneración de derechos colectivos ligados a dicho asunto». 48.

En consecuencia, resolvió lo siguiente: […]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por los procuradores 91 judicial I, 42 judicial II y 202 judicial I para asuntos administrativos en contra del distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y otros. Lo anterior, conforme a las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a la alcaldía del distrito de Riohacha, al ministerio de vivienda, ciudad y territorio, al ministerio de hacienda y crédito público y a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios para que, si aún no lo hubieren hecho a la fecha de notificación de este fallo y dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, adopten todas las medidas y acciones necesarias orientadas a garantizar las metas de continuidad, cobertura y calidad en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el distrito de Riohacha, por la ejecución del acuerdo 024 de 2019 o de cualquier otro acto Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 12 administrativo o actividad administrativa encaminada a la escogencia del esquema de operación del servicio público en mención. Líbrese por secretaría oficios a los representantes legales o jefes máximos de los aludidos organismos estatales.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, se ordena el levantamiento de la medida cautelar de urgencia decretada dentro del presente asunto. […] III. Fundamentos del recurso de apelación 49. Los demandantes, mediante escrito de 27 de mayo de 202111, solicitaron la revocatoria de la sentencia de primera para que se ordene «lo solicitado en la pretensión 2.2 de la demanda». 50.

Para sustentar su impugnación, afirmaron «que las razones en que se funda la decisión son ambiguas y contradictorias, dado que i) se refiere a derechos colectivos no invocados, además, ii) no solo no efectúa el estudio de fondo, desconociendo la jurisprudencia Unificada sobre el tema, sino que, ii) paradójicamente niega las pretensiones, no obstante, reconoce la afectación de los derechos invocados; asimismo, iv) da por hecho la existencia de la configuración del hecho superado, cuando en realidad, ello no ocurrió, y v) realiza una intromisión en el fondo del asunto pese a que previamente había declarado, tácitamente, la carencia actual de objeto». 51.

Sostuvieron que la principal finalidad de esta demanda no era la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo, sino que se buscaba que, en los términos previstos en el artículo 144 del CPACA, el “juez popular” analizara de fondo la transgresión de los derechos colectivos invocados, lo cual no implicaba «una evidente intromisión en las competencias que son propias del juez de la legalidad», debido a que el “juez popular” se encuentra facultado para adoptar medidas tendientes a conjurar tal afectación con el propósito de proteger los derechos colectivos invocados. 52.

Advirtieron que la regla jurisprudencial de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018 no resultaba aplicable al presente caso, porque, a su juicio, dicha regla regula las acciones populares presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011. 53. Es más, recordaron que, de conformidad con esa jurisprudencia, «el Juez de la acción popular podría inaplicar total o parcial con efectos Inter partes el acto administrativo, efectuar la interpretación condicionada del acto administrativo y suspender sus efectos, dado que las decisiones del juez natural y el de la causa 11 Ibid., folios 656 y ss.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 13 popular, lejos de ser contradictorias, son complementarias, porque cada juez actúa bajo una órbita, óptica, reglas y principios diferentes». 54. Aseveraron que el Tribunal erró al concluir que en el sub examine operó el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, puesto que: «i) aun en aquellos casos en que se considere que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos y, ii) que el hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos». 55.

Consideraron que: «si el Tribunal (…) comprobó la desaparición de la situación que originó la afectación, no le era posible denegar la suplicas de la demanda, sino que debió efectuar un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de los derechos invocados, pero además, lo que resulta más paradójico, es que niega las pretensiones». 56.

Manifestaron que: «la finalidad buscada por esta acción, no era otra que lo consignado en la pretensión 2.2, vale decir, que se ordenara a los demandados, en virtud del principio de coordinación y colaboración, ADELANTAR TODAS LAS MEDIDAS QUE SEAN DEL CASO, EN EL MARCO DE SUS COMPETENCIAS, PARA DARLE CUMPLIDO ACATAMIENTO AL ARTÍCULO 34 DE LA LEY 1508/12». 57.

Criticaron que el Tribunal «sin analizar la sentencia de la Corte y el concepto de la Sala Consulta y Servicio Civil, se aventura (…) a señalar que la elección de uno u otro esquema para la operación del servicio público de acueducto y alcantarillado, no conlleva per se la afectación de derechos colectivos (…) por cuanto la misma Ley 142 de 1994 –artículos 14 y siguientes- establece distintos esquemas que pueden adoptar los entes territoriales para la operación de los servicios públicos y además porque, según el testimonio de la interventora del contrato la elección de uno u otro esquema de operación no implicaba el mejoramiento o desmejoramiento en la prestación del servicio, pues los problemas que se presentan no se derivan de su estructuración, sino de su ejecución, lo que no puede ser de recibo, primero, porque con la demanda, no se enjuicia, ni se privilegia ningún esquema en particular». 58.

Por último, enfatizaron que la medida exhortativa resulta inane, ya que no garantiza la protección de los derechos colectivos invocados. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 14 IV. Trámite en segunda instancia 59. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia apelada, para en su lugar, amparar los derechos colectivos invocados por las siguientes razones: […] más allá de los múltiples vicios de procedimiento en los que incurrió especialmente el Concejo Municipal de Riohacha desde el momento de estudio del proyecto de acuerdo hasta su aprobación en plenaria, se observa que no se cumplió con el deber de información y publicidad que una decisión de tal trascendencia requiere, pues es lo cierto que a la comunidad se le dieron escasos dos días de un fin de semana para conocer del proyecto de acuerdo, ya que la plenaria se llevó a cabo un día lunes.

Así mismo, no hay evidencia de que se hayan llevado a cabo mesas de concertación con la comunidad a fin de recoger sus inquietudes y necesidades respecto del servicio de acueducto y alcantarillado. Estas omisiones al deber de publicidad resultan bastante relevantes en el presente caso, comoquiera que no se le informó suficientemente a la comunidad, ni se socializó el hecho de que el municipio era el mayor aportante de la nueva sociedad que se iba a encargar de la prestación del ya mencionado servicio, al ser e propietario de toda la infraestructura necesaria para tal efecto y que pese a ello, solamente le correspondería un 20% de participación, dándole a los ciudadanos la oportunidad de hacerse una idea concreta del todo el asunto y así tener los elementos necesarios para poder manifestarse al respecto. […] 60.

Precisó que, independientemente del modelo de sociedad que el ente territorial adopte, «debe dejarse por sentado que el porcentaje de participación del Estado en la misma, debe ser proporcional su aporte a la nueva empresa; pues no es justo, ni aceptable para el erario público que se cree una empresa en la que es la administración quien hace el mayor aporte, pero irrisoriamente le corresponde un porcentaje pírrico de participación en la empresa y por contera, en las posibles utilidades que se pudiesen generar».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia 61. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 199812, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13 y con el artículo 13 del Acuerdo N° 080 de 201914, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para 12 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 13 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Disposición relativa a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. 14 Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 15 conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos.

V.2. Planteamiento del problema 62. La parte demandante, en el asunto sub examine, atribuyó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, la afectación de «los derechos colectivos contemplados en los literales e, n, y ultimo inciso del artículo 4 de la Ley 472/98», presuntamente conculcados por el Acuerdo 024 de 16 de agosto de 2019, acto administrativo que autorizó al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha para que constituyera una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. 63.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 20 de mayo de 2021, negó el amparo de los derechos colectivos invocados, luego de considerar que al “juez popular” le está prohibido declarar la nulidad de actos administrativos, sumado al hecho consistente en que cesó la amenaza de los derechos colectivos como consecuencia de la suspensión del Acuerdo 024 de 2019 por parte del juez ordinario. 64.

Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia aduciendo que el “juez popular” se encuentra facultado para realizar el juicio de legalidad del acto acusado. También afirmó que el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado no se configuró en el asunto sub examine y que la tipología contractual elegida por ese ente territorial no garantiza la prestación de los servicios públicos domiciliarios, afecta el patrimonio público y desconoce los derechos de los usuarios. 65.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si ¿en el marco de las acciones de populares el juez puede efectuar juicios de legalidad respecto del acto administrativo que se le endilga la vulneración de derechos colectivos?, y si ¿el Acuerdo 024 de 2019 amenazó o transgredió los derechos colectivos invocados como vulnerados? 66.

Para tal efecto, y por razones metodológicas, la Sala estudiará ambos asuntos en acápites independientes. V.2.1. Las facultades del juez popular en lo que atañe al análisis de la legalidad de los actos administrativos 67. En su primer reparo, la parte actora afirmó que el Tribunal Administrativo de La Guajira debió pronunciarse frente a todos los argumentos propuestos en la Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 16 demanda, en la medida en que el juez de la acción popular no puede declarar la nulidad del Acuerdo 024 de 16 de agosto de 2019, pero si se encuentra facultado para analizar la legalidad del mismo en el contexto de la transgresión de los derechos colectivos. 68.

También advirtió que, según la sentencia de unificación de 13 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo Estado, ese funcionario judicial «podría inaplicar total o parcial con efectos Inter partes el acto administrativo, efectuar la interpretación condicionada del acto administrativo y suspender sus efectos, dado que las decisiones del juez natural y el de la causa popular, lejos de ser contradictorias, son complementarias, porque cada juez actúa bajo una órbita, óptica, reglas y principios diferentes».

Aun así, preciso que ese precedente judicial no resultaba aplicable al caso concreto. 69. Para resolver estos planteamientos, es necesario tener en cuenta que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, fue zanjada la disparidad de criterios que imperó en la jurisdicción contencioso administrativo respecto de la procedencia de la acción popular para anular actos administrativos, puesto que el inciso segundo del artículo 144 del CPACA prohibió la anulación de los mismos por esta vía judicial. 70.

Sin embargo, también esa disposición normativa precisó que el funcionario judicial se encuentra facultado para adoptar otro tipo de medidas que permitieran conjurar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos atribuible a los actos acusados, tal y como puede apreciarse a continuación: […]

ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. […] Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. […] (negrillas por fuera del texto original) 71.

Ahora bien, con el propósito de unificar la tesis de la jurisdicción respecto de las acciones populares iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 13 de febrero de 201815, concluyó que los jueces, en los procesos cursados en vigencia del Código Contencioso Administrativo, también podían emitir cualquier orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados por un acto administrativo, sin llegar a decretar su nulidad. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de febrero de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación: 25000-23-15-000-2002-02704-01.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 17 72. Para arribar a esa determinación, esta Corporación precisó cuáles son las diferencias que existen entre la valoración que hace el juez de la acción popular cuando evalúa la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos causada por un acto administrativo, respecto del análisis de legalidad que adelanta el juez ordinario cuando verifica si el acto incurre en alguna de las causales de nulidad, así: […] el estudio del acto administrativo que se realiza en la acción popular, no se circunscribe a un juicio racional de legalidad, bajo la óptica exclusiva de las causales de nulidad del acto administrativo, esto es, el análisis de la posible infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 45.

En las acciones populares, además de los juicios de racionalidad legal, en varias oportunidades son más pertinentes los juicios de razonabilidad o ponderación de principios jurídicos en colisión, lo cual implica una visión más amplia del juez, tanto en el análisis, como en las órdenes que deba proferir en la sentencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agresión, o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible. […] 73.

En dicha oportunidad, la Sala Plena concluyó que: «las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación». 74.

La misma sentencia explica que: «la acción popular no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo a las mismas», dado que ambos medios de control judicial cuentan con las siguientes finalidades y características: […] La acción de nulidad tiene como finalidad la protección y el restablecimiento del orden jurídico general o abstracto, es decir, el respeto del principio de legalidad y de la Constitución, sin que con ella necesariamente se busque proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados con su expedición, salvo que estos se involucren en el concepto de violación y se pida su nulidad por ello.

Su fin último es retirar del ordenamiento jurídico la norma demandada. • A su vez, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de plena jurisdicción, busca proteger un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica y su restablecimiento, así como la indemnización de perjuicios causados a cualquier persona que se crea lesionada con el acto.

Es decir, su finalidad radica no solo en que se declare nulo el acto, sino en que su objetivo Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 18 principal es amparar e indemnizar la violación de derechos subjetivos protegidos por la Constitución y la ley […]. 75.

Todo lo anterior significa que a los demandantes les asiste la razón cuando señalan que el juez de la acción popular está facultado para adoptar todas las medidas que permitan hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos causada por un acto administrativo (salvo la anulación del mismo). Igualmente resulta cierto que la sentencia de unificación de 13 de agosto de 2018 es un precedente que regula la pertinencia de la nulidad de actos administrativos que directamente vulneren o amenacen un derecho e interés colectivo, pero respecto de acciones iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011. 76.

Sin embargo, también es una realidad que ese antecedente judicial sienta unos criterios jurídicos orientadores que permiten diferenciar la acción popular del medio de control de nulidad, siendo dable afirmar que la acción consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, es un mecanismo principal y autónomo que no puede desconocer la finalidad de los demás medios de control judicial ordinarios. 77.

Cabe resaltar que la atribución conferida al juez popular por el inciso segundo del artículo 144 del CPACA no implica que esa autoridad puede invadir las funciones propias del juez ordinario encargado de efectuar el control de validez de la decisión administrativa. De manera que la frontera del juicio valorativo del juez de la acción popular está demarcada por los argumentos propuestos por el accionante en relación el daño o amenaza que se cierne sobre los derechos colectivos. 78.

En otras palabras, el hecho consistente en que el juez que conoce de la acción popular pueda suspender los efectos de un acto administrativo, no implica que se encuentra habilitado para efectuar un juicio de legalidad, en la medida que dicha valoración escapa del ámbito de protección del medio de control de protección de derechos colectivos.

Además, este mecanismo constitucional no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo o que se superponga frente a los otros. 79. Establecido lo anterior, la Sala advierte que los vicios “procedimentales” expuestos por la parte actora en la demanda, están orientados a que el juez de la acción popular efectué un análisis de legalidad del Acuerdo 024, lo cual, como se dijo previamente, escapa de su competencia. 80.

Nótese que el primer apartado de la demanda solicita expresamente una confrontación entre el Acuerdo 024 y los artículos 157 y 209 de la Constitución Política; 150 de la Ley 5 de 1992; 3 de La Ley 1437 de 2011; 25 y 73 de la Ley 136 Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 19 de 1994; 51, 52, 54, 56, 57, 58, 88 y 92 del Reglamento Interno del Concejo del Distrito y 30 de la Resolución 009 de 201516. 81.

Es más, como puede apreciarse en el acápite de antecedentes de esta providencia, la única carga argumentativa relacionada: (i) con la transgresión de los derechos de los usuarios consumidores; (ii) con la prestación eficiente de los servicios públicos, y (iii) con la defensa del patrimonio público, se desarrolla en el acápite que expone los vicios “sustanciales” del Acuerdo 024. 82.

En ese orden de ideas, la Sala comparte la tesis del a quo asociada a que el juicio normativo que pretenden los demandantes desborda parcialmente las competencias funcionales del juez de la acción porque implica un control de legalidad bajo los parámetros establecidos en el artículo 137 del CPACA17. 83. Sin embargo, como el segundo acápite de la demanda desarrolló una carga argumentativa mínima sobre la transgresión de los derechos colectivos, sobre ese componente resulta pertinente emitir un pronunciamiento de fondo.

V.2.2. De la amenaza a los derechos colectivos que no se materializó 84. Pues bien, respecto del segundo acápite de la demanda, la Sala observa que los Procuradores Judiciales 42, 91 y 202 para Asuntos Administrativos de La Guajira supeditaron la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales e), j) y n) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, al hecho consistente en que una Sociedad de Economía Mixta se encargaría de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el perímetro urbano y rural de Riohacha. 85.

En criterio de la parte actora, los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, así como los derechos de los usuarios y de los consumidores, se verían seriamente afectados debido a que una empresa de servicios públicos mixta no podía equipararse a una sociedad de economía mixta y, además, porque el objeto de esa empresa sería generar beneficios económicos y no prestar el servicio en condiciones óptimas. 86.

Como puede apreciarse los demandantes fundamentaron la transgresión de los intereses de la colectividad en el hecho futuro relacionado con la constitución de una nueva entidad pública. Sin embargo, tal amenaza no llegó a concretarse porque 16 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE EL CODIGO DE BUEN GOBIERNO PARA LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE RIOHACHA PRINCIPIOS, VALORES Y POLITICAS ETICAS DE LA CORPORACION” 17 “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”. (Se destaca) Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 20 el Acuerdo 024 se encuentra suspendido provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, adicionalmente, el proceso de licitación que se desarrollaría con ocasión de ese acto administrativo, no se llevó a cabo. 87.

Específicamente, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha18, mediante providencia de 9 de septiembre de 2020, en el marco del medio de control de nulidad con radicado número 44001-33-40-003-2019-00347-00, decretó «la suspensión provisional del Acuerdo 024 de 2019 (sic), por medio del cual se autoriza al Alcalde Distrital para la constitución de una sociedad de economía mixta para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y se dictan otras disposiciones». 88.

Como sustento de su decisión el juez de la nulidad explicó lo siguiente: […]esta Unidad Judicial, encuentra razón de primer momento, al planteamiento presentado por la parte actora, atendiendo a las evidentes incongruencias que se vislumbran, al hacer un análisis práctico y llano, de lo que indica la referida Ley 136 de 1994, y Reglamento Interno del Concejo Distrital, con relación a las comisiones y debates, y las actuaciones llevadas a cabo por los concejales.

(…) De ahí, que si el Proyecto de Acuerdo número 024 de 2019 (sic), versaba sobre la autorización por parte del Concejo al Alcalde del Distrito de Riohacha, para la constitución de una sociedad de economía mixta con carácter de empresa de servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado; con respaldo en el artículo 57 del Acuerdo número 9 de 2017, el deber de ejercer las funciones normativas y de control político para la creación de dicha sociedad, recaería en primer debate, en cabeza de la Comisión Tercera Permanente de Gobierno. Sin embargo, no es la descrita situación lo que se vislumbra en el Acta de Comisión No 017 del 12 de agosto de 2019, que contiene el desarrollo del primer debate del Acuerdo número 024 de 2019 (sic), pues en la misma lo que se contempla no es el ejercicio de funciones normativas y de control político de la Comisión Tercera, sino la participación activa de la totalidad de los representantes de las tres (3) comisiones que conforman el Concejo Distrital de Riohacha, evidenciándose de manera expresa, una transgresión a la normatividad superior antes citada.

(…) (…) efectivamente es permitida la realización de sesiones conjuntas de comisiones permanentes en el Concejo Distrital de Riohacha, empero es indudable el presupuesto numérico que limita a dos (2), el número de comisiones que pueden sesionar en conjunto, es por ello, que al observarse que en el caso bajo análisis, fueron tres (3) las comisiones que sesionaron para la aprobación del primer debate del proyecto de acuerdo número 024 de 2019, conllevaría un desconocimiento de la norma antes referenciada; manifestación esta que fue sustentado por los sujetos activos del presente medio de control en la solicitud de la medida cautelar, misma con la cual esta Instancia Judicial encuentra total empatía argumentativa. 18 Obrante a folios 605 y s.s. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 21 En la misma medida, surge un tercer aspecto señalado por los accionantes en el escrito de solicitud de medida cautelar, concerniente a las irregularidades formales que se desplegaron en la aprobación del primer debate del mencionado proyecto de acuerdo número 024 de 2019 (sic), esta vez, con fijación en el artículo 54 del resaltado Reglamento Interno del Concejo Distrital de Riohacha (…) (…) considera esta Agencia Judicial, que hasta este punto, la solicitud de medida cautelar, satisface el requisito de que la misma debe estar razonadamente fundada en derecho, resaltando que en observancia a la exposición argumentativa plasmada en el libelo, y en complemento con las pruebas allegadas, concurren motivos para permitirse aplicar una de las medidas de suspensión prevista en el artículo 230 de la Ley 1437, en esta etapa procesal temprana, resaltando una vez más, que en modo alguno constituye un prejuzgamiento del presente medio de control.

Resulta trascendental mencionar, que el asunto del suministro de agua potable y alcantarillado en el Distrito de Riohacha, despliega una importancia mayúscula, en el sentido de que el mismo constituye uno de los ejes fundamentales en el Estado de Cosas Inconstitucional que se declaró en la Sentencia T-302 de 2017 de la Corte Constitucional, en el que se advirtió que "existe un incumplimiento de los parámetros mínimos constitucionales aplicables a las políticas públicas del Gobierno Nacional, del Departamento de La Guajira, de los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia y de las autoridades indígenas con jurisdicción en esos municipios", lo que acusa un análisis inflexible y en todo caso, precavido en el actuar administrativo que se siga para satisfacer dicho servicio público. […]. 89.

Sumado a lo anterior, el proceso de licitación pública LP-0008-2019 que adelantaba el Distrito con el objeto de “SELECCIONAR A UN SOCIO ESTRATÉGICO QUE CONSTITUIRÁ CON EL DISTRITO RIOHACHA UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO” se encuentra en estado “descartado”, desde el 4 de enero de 202019. 90.

Es más, el Concejo Municipal de Riohacha, mediante Acuerdo 010 de 2022, autorizó al alcalde distrital para llevar a cabo un proceso de contratación de un operador especializado que se encargue de realizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el Distrito de Riohacha. 91. En el marco de la anterior autorización, y según la información reportada en SECOP II20, el 15 de junio de 2022 el ente territorial publicó el aviso de convocatoria 19 Tal como se desprende de las pruebas obrantes a folios 590 y s.s. 20 […]

ARTÍCULO 177. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 22 de la Licitación Pública 008 de 2022, cuyo objeto es «contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el distrito de Riohacha y zona rural, departamento de la guajira». 92.

El pliego de condiciones de noviembre de 2022 explica que la «modalidad de selección» es la concesión y señala que la forma de pago se caracteriza por lo siguiente: […] La modalidad o forma de pago del contrato de concesión no implica afectación presupuestal ni erogación por parte de EL DISTRITO, por cuanto el pago se efectuará con cargo al recaudo que, por concepto de la tarifa del servicio público de acueducto, alcantarillado, EL DISTRITO no realizará ningún desembolso o contraprestación económica en forma directa a EL OPERADOR, distinto al pago de los subsidios para los estratos subsidiables conforme a lo señalado en el Acuerdo del Concejo Distrital vigente a la fecha de aplicación del subsidio, significa esto, que no pagará suma alguna por concepto de operación, administración y mantenimiento del sistema para prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. […] (negrillas de la Sala) 93.

Esta licitación pública se encuentra suspendida mientras se realizan las mesas técnicas de concertación, con la Procuraduría General de la Nación, con los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Hacienda y Crédito Público y con Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo resuelto en la Resolución 0-014 de 202321. 94.

Todo lo anterior significa que la afectación de los derechos colectivos a la que aluden los demandantes nunca llegó a concretarse y, por eso, tampoco es posible emitir un pronunciamiento sobre un escenario hipotético de transgresión de los derechos colectivos por cuenta de la creación de una nueva entidad pública, dado que no es posible evaluar si un modelo de prestación de servicios públicos respeta el interés general cuando este jamás entró a operar.

Sin lugar a duda, más allá de que el juez contencioso haya decretado la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 024, no existe amenaza o violación de los derechos colectivos invocados por cuanto jamás se materializó la decisión que podría ocasionar tal trasgresión. 95. Cabe precisar que la Ley 142 de 1994 establece distintos métodos a través de los cuales los entes territoriales pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y garantizar las metas de continuidad, cobertura y calidad.

En este orden de ideas, Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente. Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente […] https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/Index?currentLanguage=es- CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE 21 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ORDENA LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO DE LICITACION PUBLICA No. 008 DE 2022, SE ORDENA LA PUBLICACION Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 23 tampoco podría la Sala ordenar al Distrito que adopte determinado esquema, como lo solicitan los demandantes en su pretensión 2.2 pues ello infringirá el margen de autonomía del ente territorial, en la medida en que el Acuerdo 024 no está surtiendo efectos. 96.

En consecuencia, no les asiste razón a los apelantes cuando afirman que el Tribunal a quo debió determinar si operó o no un hecho superado, en la medida en que la amenaza de los derechos colectivos jamás llegó a concretarse en los términos esbozados en su demanda. Por eso mismo, las pruebas aportadas estaban relacionadas con el desarrollo de la licitación LP-0008-2019 y no con los efectos que tendría en el interés público la ejecución del Acuerdo 024 de 2019. 97.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 20 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 98. Por último, no se condenará en costas en esta instancia, según lo previsto en los artículos 3822 de la Ley 472 de 1998 y 36523del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27 en providencia del 6 de agosto de 201924, a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. 22 “Artículo 38.- Costas. 23 Código General del Proceso: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. […]”. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2019, CP.

Rocío Araújo Oñate, radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00150-01 Demandante: Procuradores 42, 91 y 202 Judiciales Administrativos 24 TERCERO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P:(18 y 22).