1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Radicación: 11001-03-26-000-2018-00037-00(61204) Demandante: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Demandado: PEDRO GABRIEL FRANCO MAZ ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 19 de julio de 2023, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó el dolo del demandado como elemento estructural del juicio de repetición. Así pues, pese a estar de acuerdo con la decisión adoptada en el fondo del asunto, estimo pertinente aclarar mi voto respecto de la afirmación contenida en el proyecto referente a que “[l]as sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez administrativo concluye que la decisión fue producto de desviación de poder del funcionario, este criterio vincula al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunción legal”.

Sobre este particular estoy en desacuerdo, pues la providencia que declara la nulidad de un acto administrativo por desviación de poder hace tránsito a cosa juzgada respecto de la Administración y la víctima, más no respecto del agente estatal al que se atribuye o pudo atribuir la actuación ilegal y que pudo haber ocasionado el daño, ya que en dicho proceso, salvo que se hubiese efectuado el llamamiento en garantía del funcionario, no se juzgó la conducta de tal agente1.

Por lo anterior, las conclusiones a las que llega el juez que declara la nulidad del acto administrativo por desviación de poder, no resultan extrapolables al juicio de repetición. 1 Sobre este particular la sentencia de la Subsección B del 8 de febrero de 2012 en la que se estableció que “a verificar la responsabilidad penal o disciplinaria de los agentes investigados, pues ni siquiera fueron llamados en garantía los agentes implicados en los hechos que generaron la demanda, sino aquella que pudiere serle imputada al Estado […]” 2 Debe recordarse que el artículo 166 del CGP dispone que “[L]as presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados”.

Asimismo, dicho artículo establece que “[E]l hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”. Sobre este particular, la Corte Constitucional2 también fijó unos presupuestos para resolver las demandas de repetición. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente y, al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

Asimismo, dicha Corporación indicó que las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevaban a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarcaba en alguno de los supuestos legales, entre ellos, la desviación de poder, pues “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, toda vez que la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa3.

Por todo lo anterior, considero que en el marco del texto original4 de la Ley 678 de 2001, cuando se pretenda repetir en contra de un funcionario por la condena en un proceso donde procedió la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por desviación de poder, la parte demandante tiene la carga de probar que el funcionario demandado en repetición efectivamente actuó con desviación de poder, para de esa manera tener por acreditado el supuesto de hecho que presume la ley, en este caso, el dolo como elemento del juicio de repetición. Por lo tanto, el juez de la repetición no puede limitarse a las consideraciones y conclusiones a las cuales arribe el fallador del proceso en el que se anule el acto 2 Sentencia SU – 354 de 2020. 3 En ese mismo sentido la sentencia del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A del 13 de agosto de 2021. Rad. 53008. 4 Op. cit. Pie de página 3. 3 enjuiciado, pues en aquel solo se juzga la actuación del Estado, más no la del agente y, por tanto, este no puede hacer frente a la calificación que se hizo del acto anulado. Es por ello que la prueba de la deviación de poder permite tener por acreditado el supuesto de hecho de la presunción del dolo, pero también garantiza el derecho de defensa del funcionario público perseguido en repetición, ya que este puede ejercer la debida contradicción respecto de las pruebas que se incorporan en el proceso.

En ese sentido, aceptar la tesis contenida en el fallo, en mi criterio implica relevar al demandante de probar el supuesto de hecho que fundamenta la presunción legal, así como su inferencia. Como consecuencia de lo anterior, el demandante no tendría que probar la desviación de poder que da lugar a presumir el dolo como elemento del juicio de repetición, sino que le bastaría allegar la sentencia que contiene las consideraciones y conclusiones del juez que anuló el acto administrativo por desviación de poder, para de esa forma tener por probado el dolo que se exige en estos casos para la prosperidad del medio de control de repetición. Lo anterior, en mi concepto contraviene el artículo 166 del CGP, que establece que las presunciones legales son procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

También, desconoce el derecho de defensa del funcionario demandado, el cual tendría simplemente que aceptar las conclusiones del juez de la nulidad y tratar de desvirtuar la presunción de dolo que se dio por acreditada. Es por ello que estimo que, en los términos originales de la Ley 678 de 2001, la parte demandante debe acreditar la desviación de poder en el proceso de repetición, para que de esa manera se abra paso a la presunción legal de dolo contenida en el artículo 5o de la Ley 678 de 2001.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra. NICOLÁS YEPES CORRALES P7