CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós 2022 Número único: 11001 03 06 000 2021 00163 00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro- y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE).
Asunto: Autoridad competente para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre entidades sin ánimo de lucro extranjeras con actividades permanentes en Colombia. Inspección y vigilancia sobre la entidad Turkish Maarif Foundation. Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, procede a estudiar el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Síntesis del conflicto de competencias administrativas planteado La Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá recibió de Turkish Maarif Foundation, entidad extranjera sin ánimo de lucro, con actividades permanentes en Colombia, una solicitud de inspección, vigilancia y control1, en razón a su naturaleza jurídica. La autoridad distrital consideró no tener competencia, por lo que remitió la petición al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE).
Sin embargo, el DAPRE también negó tener la competencia. 1.2 Hechos relevantes para resolver el conflicto 1 SAMAI, expediente digital, archivo PDF 4, folios 1 y 13. Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los antecedentes del presunto conflicto negativo de competencias administrativas son los siguientes: 1.
El 14 de mayo de 2021, el representante legal de Turkish Maarif Foundation, entidad sin ánimo de lucro extranjera, con negocios o actividades permanentes en Colombia, solicitó a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro de la Secretaría Jurídica Distrital: i) ejercer sobre ella «la función de supervisión»2, y ii) expedir el correspondiente certificado. 2.
El 14 de junio de 2021, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro de la Secretaría Jurídica Distrital consideró que: i) en decisión del 20 de marzo de 20183, la Sala de Consulta y Servicio Civil había determinado que la «inspección, control y vigilancia de entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia», es competencia del presidente de la República, y ii) aclaró que el artículo 1° del Decreto 1318 de 19884 delegó en los gobernadores y en el alcalde mayor de Bogotá la función de inspección y vigilancia de las «instituciones de utilidad común domiciliadas en su territorio siempre que no estén sometidas al control de otra entidad».
Por tales razones, remitió la referida solicitud al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE). 3. El 18 de junio de 2021, el DAPRE devolvió a la citada Dirección Distrital la solicitud de Turkish Maarif Foundation. 4. La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro de la Secretaría Jurídica Distrital remitió la solicitud de Turkish Maarif Foundation y su trámite a la Dirección de Gestión Judicial de la misma Secretaría Jurídica, dependencia que planteó, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, el presente conflicto negativo de competencias.
II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1 El presente trámite se inició con la radicación, por parte de la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de un presunto conflicto negativo de competencias administrativas surgido con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en relación con las 2222 SAMAI, expediente digital, archivo PDF 6, folios 11 y 12. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de marzo de 2018, radicación número 11001-03-06-000-2017-00127-00. 4 Por el cual se ejerce la facultad conferida por el artículo 2 de la Ley 22 de 1987, en relación con las Instituciones de Utilidad Común. Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 peticiones presentadas por dos entidades extranjeras sin ánimo de lucro: Oikos Cooperación para el Desarrollo5 y Turkish Maarif Foundation.6 2.2 Por tratarse de peticiones formuladas por personas jurídicas distintas, y actuaciones administrativas independientes, el despacho de la consejera de Estado María del Pilar Bahamón, a quien se repartió inicialmente el asunto, solicitó a la Secretaría de la Sala su individualización7.
Tras un nuevo reparto, le correspondió a este despacho sustanciar el conflicto originado en la petición de Turkish Maarif Foundation, bajo el expediente número 2021-001638 2.3 Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, tanto de la solicitud original como de cada uno de los expedientes abiertos, en virtud del auto que ordenó su individualización.9 2.4 En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos. 2.5 Consta también que se informó sobre el presente conflicto, mediante el envío de las comunicaciones respectivas, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE); a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá; al apoderado de la Alcaldía; a la entidad Turkish Maarif Foundation, y a su apoderado. 2.6 La Secretaría Jurídica Distrital, por conducto de apoderado, y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través del secretario jurídico de la Presidencia, presentaron alegatos.
Turkish Maarif Foundation también intervino, a través de apoderado. 2.7 Finalmente, debe señalarse que, mediante escrito del 5 de abril de 202210, la magistrada María del Pilar Bahamón Falla presentó un impedimento para conocer del presente conflicto, al considerar que estaba incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 4° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por remisión, a la causal correspondiente del artículo 141 del Código General del Proceso. 5 SAMAI, expediente digital, archivo PDF 4, folio 2.
Entidad identificada con NIT 901-440-052-9. 6 SAMAI, expediente digital, archivo PDF 4, folio 2. Entidad identificada con NIT 901-483-953-4. 7 SAMAI, expediente digital, archivo 66, folios 1 a 5, Auto de individualización de enero 24 de 2022. 8 SAMAI, expediente digital, PDF 71. 9 SAMAI, expediente digital, PDF 71 a 75. 10 SAMAI, expediente digital, archivo 76, folios 1 y 2.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 En consecuencia, mediante auto del 6 de abril de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil aceptó el impedimento presentado por la consejera Bahamón Falla.11 III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTE 1. De la Secretaría Jurídica Distrital La Secretaría Jurídica Distrital, a través de su apoderado, reiteró los fundamentos jurídicos expuestos en el escrito de planteamiento del conflicto, los cuales se sintetizan a continuación. La interpretación del artículo 189, numeral 26, de la Constitución Política (facultad del presidente para inspeccionar y vigilar a entidades sin ánimo de lucro), en armonía con el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913 (competencia residual general del presidente), permiten concluir que el primer mandatario tiene la función de «inspección, vigilancia y control» de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, con negocios o actividades permanentes en el país. Antes de la Constitución de 1991, la Ley 22 de 1987 y los Decretos 1318 de 1988, 1529 de 1990 y 427 de 1996, y, con posterioridad, el Decreto 1066 de 2015, delegaron esta función en los gobernadores y alcaldes, respecto de las organizaciones, asociaciones o fundaciones nacionales con domicilio en su respectiva jurisdicción. Por su parte, el Distrito Capital ha expedido los Decretos 323 de 2016, 798 de 2019 y 848 de 2019, por los cuales se asigna a la Secretaría Jurídica Distrital la «inspección, vigilancia y control de las entidades nacionales sin ánimo de lucro con domicilio u operaciones en la ciudad de Bogotá», así: El artículo 4º del Decreto 323 de 2016, modificado por el artículo 3º del Decreto 798 de 2019, fijó la estructura orgánica de la Secretaría Jurídica Distrital, que incluye la Subsecretaría Jurídica Distrital y, como dependencia de esta, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, con la siguiente función: Artículo 13º.
Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control. Son funciones de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control las siguientes: 1. Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales. [ ] Los artículos 126 y 237 del Decreto 848 de 2019 unificaron el registro, los trámites y las actuaciones relacionadas con la personería jurídica y el cumplimiento de las 11 SAMAI, expediente digital, archivo 78, folios 1 a 13.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 funciones de «inspección, vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá, D.C.». También, menciona que, de acuerdo con las disposiciones nacionales y distritales citadas, es claro que la competencia de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro corresponde a las actividades de supervisión de organizaciones, asociaciones, corporaciones o fundaciones de utilidad común nacionales con domicilio en Bogotá. De lo anterior se concluye que la competencia respecto de las entidades sin ánimo de lucro extranjeras continúa en cabeza del presidente de la República.
Señala que, además, el Decreto 362 de 1987, en su artículo 1º, había designado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, para que ejerciera, a través de la Superintendencia de Sociedades, «las funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común constituidas con arreglo a una ley distinta a la nacional», a las que el Estado les hubiera reconocido personería jurídica.
No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisión del 20 de marzo de 2018, concluyó que el citado Decreto 362 de 1987 fue derogado por la Ley 222 de 1995, ya que esta solo autoriza a la Superintendencia de Sociedades para ejercer las funciones de «inspección, vigilancia y control» sobre las sociedades comerciales. Frente al argumento que expone el DAPRE, según el cual el Decreto 1784 de 2019, que modificó la estructura orgánica de ese organismo, no le atribuye competencias para el ejercicio de la supervisión de las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con operación en Colombia, la Secretaría Jurídica Distrital manifiesta que, en virtud del numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, tal competencia está atribuida al presidente de la República.
En esa medida, según lo dicho por el mencionado departamento administrativo, debe acudirse a sus funciones generales, previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 4º del Decreto 1784 de 2019, «de acuerdo con las cuales le corresponde dirigir, coordinar y ejecutar en forma directa si fuera del caso, las actividades necesarias que le permitan al presidente ejercer sus facultades constitucionales y legales, así como organizar aquellas que requiera para el adecuado cumplimiento de su rol como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa del país». 2.
Del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) El secretario jurídico de la Presidencia de la República manifiesta que, conforme lo ha expuesto en otras oportunidades, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República «no puede asumir esas competencias ni desarrollar las actividades de inspección, vigilancia y control sobre persona natural o jurídica Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 alguna, en este caso, de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro que establezcan sus negocios permanentes en Colombia, aun tratándose de una función constitucional del Presidente de la República».
A este respecto, cita los artículos 121 y 123 de la Constitución Política, conforme los cuales las autoridades solo pueden ejercer las funciones atribuidas por la Constitución y la ley, y deben hacerlo en la forma como estén previstas. Refiere, igualmente, que, de conformidad con el artículo 150, numeral 8, constitucional, corresponde al Congreso «expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución», de lo cual concluye que se trata de un asunto de reserva de ley.
Se refiere a las disposiciones expedidas en vigencia de la Constitución Política de 1886, a saber: La Ley 22 de 1987, que asignó al gobernador de Cundinamarca y al alcalde de Bogotá la función de «…reconocer y cancelar personería jurídica a las Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio en el departamento de Cundinamarca, y en el Distrito Especial de Bogotá, respectivamente», y autorizó al presidente de la República a «…delegar en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor de Bogotá, D.E., de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Constitución Política, la función de inspección y vigilancia que ejerce sobre las instituciones de utilidad común».
El Decreto 1318 de 1988, «[p]or el cual se ejerce la facultad conferida por el artículo 2° de la Ley 22 de 1987 en relación con las Instituciones de Utilidad Común», delegó en los gobernadores y el alcalde del (entonces) Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las Instituciones de utilidad común, domiciliadas en el respectivo departamento y en Bogotá, que no estuvieran sujetas al control de otra entidad.
Los Decretos 361 y 362 de 1987, ambos sobre la vigilancia de las «instituciones de utilidad común», asignaron al Ministerio de Desarrollo Económico, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, «…el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común constituidas con arreglo a una ley distinta a la nacional, a las cuales el Estado haya reconocido personería jurídica en desarrollo de lo dispuesto en la ley y tratados internacionales…»12. 12 Anota la Sala que el Decreto 361 de 1987 se refiere a las instituciones de utilidad común nacionales; y el Decreto 362 del mismo año, a las instituciones de utilidad común extranjeras.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 Asimismo, el DAPRE se refiere a la derogatoria del Decreto 362 de 1987 por la Ley 222 de 1995, y a la competencia de la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades comerciales, únicamente, y expresa: Desde entonces, el legislador ha guardado silencio en materia de quién debe ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia, o adelantar frente a ellas actuaciones administrativas.
Es un silencio que el Gobierno no puede suplir. Resalta que la Secretaría Jurídica y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no pueden desarrollar las funciones de «inspección, vigilancia y control» de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, «pues ni sus normas legales de creación, ni sus decretos de estructura le asignan dicha función, precisamente por ausencia de una Ley que así lo prevea».
En esa medida, concluye: Ante la ausencia de una ley formal y material del Congreso de la República que regule lo referente a la función de inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia, y que defina con claridad la autoridad competente, los supuestos de hecho y de derecho propios de esas tareas de fiscalización, los procedimientos pertinentes y todas las figuras jurídicas propias de esta delicada labor, es materialmente imposible que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República asuma semejante competencia, como lo pretende la Alcaldía Mayor de Bogotá. 3.
De la Turkish Maarif Foundation La Turkish Maarif Foundation, en su intervención, por conducto de apoderado, transcribió el artículo 3º de sus estatutos, en el que se establece que su propósito es otorgar becas en todos los niveles de la educación, para brindar y desarrollar servicios de enseñanza formal e informal, y ejecutar otras actividades educativas apropiadas a la legislación del país en que actúa. Indicó, el apoderado, que esa fundación se protocolizó con la Escritura Pública número 459 del 7 de abril de 2021, de la Notaría 12 del círculo de Bogotá, registrada por la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de abril de 2021, bajo el número 00002015 del Libro V de las entidades extranjeras sin ánimo de lucro.
Estos documentos fueron allegados con el escrito de intervención. Y, como «posición particular», expresó que «TMF acata y respeta el concepto que profiera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado». IV. CONSIDERACIONES Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 1. Competencia La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que en su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», y en su Capítulo I, de las «reglas generales»13, prevé, en el artículo 39, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto.
Con base en el artículo 39 transcrito, y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, los cuales deben ser valorados en el caso concreto, a saber: 13 Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.
En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 i) Que el conflicto planteado surja en relación con el ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, el conflicto propuesto por la Alcaldía Mayor de Bogotá se origina en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia sobre las entidades sin ánimo de lucro, que es una potestad típicamente administrativa, con la cual se busca que tales personas jurídicas cumplan, en todos los aspectos, con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano y en sus propios estatutos; respeten la voluntad de sus fundadores o asociados, según el caso, y conserven su patrimonio, con el fin de destinarlo a los fines para los cuales ha sido dispuesto. i) Que se trate de una actuación o asunto de carácter particular y concreto.
El asunto administrativo que se discute es particular y concreto, porque se trata de la solicitud presentada por Turkish Maarif Foundation, entidad sin ánimo de lucro extranjera con negocios permanentes en Colombia, para que sea objeto de supervisión, por parte de la autoridad que corresponda. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer del asunto o la actuación administrativa en particular.
Las dos autoridades en conflicto han negado tener la competencia para resolver la solicitud de Turkish Maarif Foundation. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el presente asunto, una de las autoridades en conflicto es del nivel territorial: la Secretaría Jurídica Distrital, que pertenece a la Alcaldía Mayor de Bogotá y, por lo tanto, al Distrito Capital, y la otra es nacional: el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE). Se concluye, entonces, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. 2.
Términos legales Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán». 14 En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, le asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que la Sala adopta con fundamento en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para instaurar las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar las situaciones de hecho y de derecho, y adoptar la respectiva decisión de fondo sobre la petición o el asunto de que se trate. 4.
Problema jurídico 14 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1º de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 El objeto del presente conflicto de competencias consiste en determinar cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la petición presentada por la entidad extranjera Turkish Maarif Foundation, para que se ejerza sobre ella la inspección y vigilancia, y se expida el correspondiente certificado.
Con este fin, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿cuál es la autoridad competente para ejercer la función de inspección y vigilancia sobre las entidades sin ánimo de lucro extranjeras que realizan negocios o actividades permanentes en Colombia? En decisiones del 20 de marzo de 2018 y el 22 de julio de 202015, la Sala resolvió dos conflictos negativos de competencias administrativas que versaban sobre el mismo problema jurídico.
Así, en atención a la línea sentada por la Sala a este respecto, se analizarán los siguientes temas: i) la naturaleza las entidades de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior y negocios permanentes en Colombia; ii) la función de inspección y vigilancia sobre las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia, y iii) el caso concreto. 5.
Análisis de la normativa aplicable 5.1. La naturaleza de las entidades de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior y negocios permanentes en Colombia. Reiteración16 Debe señalarse, inicialmente, que, de conformidad con el artículo 469 del Código de Comercio, «[s]on extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior».
Aun cuando existe, en nuestro ordenamiento jurídico, una clara diferencia entre las sociedades y las entidades sin ánimo de lucro, puede decirse, en principio y de forma analógica, que las entidades sin ánimo de lucro extranjeras son aquellas constituidas conforme a la ley de otro país y que tienen su domicilio principal en el exterior. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 20 de marzo de 2018, rad. 11001-03-06-000-2017-00127-00(C) Ministerio del Interior, Superintendencia de Sociedades y Supersociedades, y del 22 de julio de 2020, rad. 11001-03-06-000-2020-00145 00, Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades Sin Ánimo de Lucro de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá / Presidencia de la República. 16 Este capítulo está tomado íntegramente de la Decisión del 20 de marzo de 2018.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 En relación con las entidades sin ánimo de lucro foráneas, vale la pena mencionar que, mediante el Decreto Ley 2893 de 201117, que modificó la estructura orgánica del Ministerio del Interior, era función de su Oficina Asesora Jurídica (artículo 10): 10. Inscribir a las personas jurídicas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia. 11.
Expedir el certificado de existencia y representación de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, y llevar el Registro Público de las mismas. Sin embargo, esta norma fue modificada por el Decreto Ley 019 de 201218, cuyo artículo 166 ordenó el registro de estas entidades en la cámara de comercio correspondiente, así:
ARTÍCULO 166. DEL REGISTRO ÚNICO EMPRESARIAL Y SOCIAL. Al Registro Único Empresarial (RUE) de que trata el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que integró el Registro Mercantil y el Registro Único de Proponentes, se incorporarán e integrarán las operaciones [ ] del Registro de Entidades Extranjeras de Derecho Privado sin Ánimo de Lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia de que trata el Decreto 2893 de 2011 [ ] En desarrollo de esta norma, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Circular Externa 008 de 201219, determinó: 3.9.
Adicionar el numeral 1.3.1. al Capítulo Primero del Título VIII de la Circular Única, un Libro V en el Registro de Entidades Sin Ánimo de Lucro, así: “Libro V. Registro de Entidades Extranjeras de Derecho Privado sin Ánimo de Lucro. Se inscribirán en este libro: - La escritura pública en la que se protocolice la designación de los apoderados con facultades para representar judicialmente a una entidad sin ánimo de lucro extranjera u ONG que establezca negocios permanentes en Colombia. 17 «Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior», expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011.
Esta ley, a su vez, ordenó escindir, del Ministerio del Interior y de Justicia, «los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al despacho del Viceministro de la Justicia y el Derecho y a las dependencias a su cargo». 18 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». 19 Superintendencia de Industria y Comercio, Circular Externa 008 de 2012 (febrero 27) «Para: CÁMARAS DE COMERCIO - Asunto: Modificar el Título VIII de la Circular Única - 1.
OBJETO Instruir a las Cámaras de Comercio del país sobre la forma en que deberán asumir los registros a que se refiere el artículo 166 del Decreto ley 019 de 2012». Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 - La escritura pública en la que se protocolice la cancelación o revocatoria de la designación de los apoderados con facultades para representar judicialmente a las entidades sin ánimo de lucro extranjeras y ONG que establezcan negocios en Colombia. - La escritura pública en la que se protocolice la modificación de las facultades otorgadas a los apoderados. - La escritura pública en la que se protocolice la modificación del domicilio principal donde se establezcan los negocios en Colombia. - Certificado especial de que trata el numeral 1.3.14.1. de este Capítulo. - Los demás actos respecto de los cuales la ley exija su inscripción en este Libro”. [Negrillas en el original].
Además, las entidades sin ánimo de lucro extranjeras establecidas o que quieran establecerse en Colombia, de forma permanente, tienen la obligación de constituir apoderados para que las representen judicialmente, conforme lo dispone el artículo 58 del Código General del Proceso20: Artículo 58. Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro.
La representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio. Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente.
Para tal efecto protocolizarán en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública correspondiente. Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código.
Mientras no lo constituyan, llevarán su representación quienes les administren sus negocios en el país. [Se subraya]. Finalmente, cabe señalar que, frente a este tipo de personas jurídicas, la doctrina21 ha indicado: 20 Ley 1564 de 2012. 21 GAITÁN Sánchez, Óscar Manuel. Guía Práctica de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario.
Cámara de Comercio de Bogotá. 2014, pp. 7-8. // El Decreto Distrital (de Bogotá) 530 de Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 Las ESAL son personas jurídicas diferentes de las personas que las conforman, (asociados) que pueden ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto.
Esa entidad, como su nombre lo indica, no persigue ánimo de lucro, es decir, no pretende el reparto, entre los asociados, de las utilidades que se generen en desarrollo de su objetivo social, sino que busca engrandecer su propio patrimonio, para el cumplimiento de sus metas y objetivos que, por lo general, son de beneficio social, bien sea encaminado hacia un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en general.
En resumen, podríamos decir que las entidades de dicha naturaleza jurídica se caracterizan principalmente por: Son personas jurídicas (crean una persona diferente de sus asociados). No tienen ánimo de lucro (no reparten utilidades). Tienen fines sociales (encaminadas al mejoramiento social y beneficio común). Son regladas (se encuentran definidas en la Ley nacional y para su existencia, validez y funcionamiento requieren de formalidades legales). [ ] Como se ha señalado, las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, que en algunas ocasiones se constituyen como entidades de carácter privado, o como Organizaciones No Gubernamentales, con personería jurídica, pero en ambos casos con la finalidad de desarrollar objetivos de beneficio común, que, en razón de la legislación internacional, también se pueden constituir en otros países diferentes a Colombia.22 5.2 La función de inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia.
Reiteración23 Respecto de las entidades sin ánimo de lucro extranjeras, debe señalarse que el artículo 1º del Decreto 362 de 198724 había otorgado la función de inspección y vigilancia al Ministerio de Desarrollo Económico25, función que debía ejercerse por intermedio de la Superintendencia de Sociedades: 2015, artículo 3º, las define como «una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente en la que se denota ausencia del concepto capitalista de remuneración de inversión, por tanto no se realiza el reparto de excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de ninguna persona natural o jurídica, los excedentes obtenidos por una organización de este tipo al final de cada ejercicio deben ser reinvertidos en su objeto social». 22 GAITÁN Sánchez, ob. cit., p. 17. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 22 de julio de 2020, rad. 11001- 03-06-000-2020-00145 00. 24 «Por el cual se dictan normas sobre la vigilancia de las instituciones de utilidad común».
Este decreto se refería a las extranjeras. 25 Con la expedición de la Ley 790 de 2002, se fusionaron los ministerios de Desarrollo Económico y Comercio Exterior, dando origen al actual Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 Artículo 1°. En concordancia con lo dispuesto en el Decreto 361 de 20 de febrero de 198726, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común constituidas con arreglo a una ley distinta a la nacional, a las cuales el Estado haya reconocido personería jurídica en desarrollo de lo dispuesto en la ley y tratados internacionales, corresponderá al Ministerio de Desarrollo Económico por conducto de la Superintendencia de Sociedades.
Sin embargo, como lo señaló la Sala, en pronunciamiento anterior27, esta norma fue derogada por el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, que reguló las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, y asignó a dicha entidad la facultad de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, únicamente, aunque defirió a la ley la determinación de otras entidades respecto de las cuales esta autoridad podría ejercer tal facultad.
En esa oportunidad, dijo la Sala: De la normatividad y jurisprudencia mencionada se desprende que: i) La Ley 222 de 1995 regula la función de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades. ii) La Ley 222 de 1995 autoriza a la Superintendencia de Sociedades a ejercer dicha función sobre personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales.
Con todo, es necesario que exista una ley para el efecto. iii) El Decreto 362 de 1987 no cumple con lo dispuesto por los artículos 150, numeral 8º de la Constitución Política, 82 de la Ley 222 de 1995, y 1º y 7º del Decreto 1023 de 2012, pues debe ser a través de una ley expedida por el Congreso, y no un decreto, como debe consagrarse la facultad de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades sobre las personas jurídicas de carácter no societario.
A la luz de lo anterior, es dable concluir que a través de la Ley 222 de 1995 se reguló de forma integral la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia de inspección, vigilancia y control, y, por tanto, se produjo la derogatoria del Decreto 362 de 1987. Visto el análisis normativo anterior, es claro que el marco jurídico que determina la autoridad competente para supervisar a las entidades de derecho privado sin ánimo de lucro se enmarca en las siguientes disposiciones constitucionales y legales: El numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política, que establece: Artículo 189.
Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 26 «Por el cual se dictan normas sobre la vigilancia de las instituciones de utilidad común.» Este decreto se refiere a las nacionales. 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de marzo de 2018, rad. núm. 11001-03-06-000-2017-00127-00(C).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 […] 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. […] [Subrayas de la Sala]. Como se aprecia, este canon constitucional otorga al presidente de la República, directamente, la función de inspeccionar y vigilar a las instituciones de utilidad común, sin que dicha norma se refiera únicamente a las entidades constituidas bajo las leyes colombianas y que tienen su domicilio principal en el país. En consecuencia, es forzoso concluir que tal disposición, y la competencia que ella atribuye al primer mandatario, comprenden tanto a las instituciones de utilidad común nacionales como a las foráneas, siempre que, en relación con estas últimas, operen o actúen dentro del país. Lo anterior no significa, claro está, que el presidente deba cumplir personalmente esta función, pues dicho funcionario puede desconcentrar su ejercicio28 en sus colaboradores, y está facultado, además, para delegarla, en virtud de la Constitución Política y la ley, como se verá más adelante.
Sin embargo, esto no sucede, en la actualidad, en relación con las entidades sin ánimo de lucro del exterior. Frente a la facultad para inspeccionar y vigilar a las entidades sin ánimo de lucro, que se deriva de la norma constitucional antes citada, la Corte Constitucional29 ha señalado: Ello lleva a la Corte a recordar, que en lo que concierne con la inspección, vigilancia y control de estas entidades sin ánimo de lucro, el numeral 19 del artículo 120 de la Carta Política de 1886 establecía en cabeza del Presidente de la República, la 28 Sobre la desconcentración de funciones administrativas, el artículo 8 de la Ley 489 de 1998 dispone: Artículo 8.
Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.
Parágrafo. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-1264/08 (diciembre 18), expediente T-1.700.762.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 atribución de ejercer las facultades inspección relaciona [sic] con instituciones de utilidad común30 para que sus rentas se conservaran y se cumpliera con la voluntad de los fundadores. Amparado en esa determinación constitucional, la Ley 22 de 1987 estableció en su artículo 2°, que el Presidente de la Republica podría delegar en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor de Bogotá, la función de inspección, control y vigilancia sobre las instituciones de [sic] sin ánimo de lucro.
En el Decreto 1529 de 1990 ya citado, también se consagró la potestad de inspección, vigilancia y control de tales entidades en cabeza de los Gobernadores.31 Ahora bien, vale la pena recordar que, de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución, el presidente de la República puede delegar algunas de sus funciones, en las condiciones que señale la ley.
La norma citada dispone, en lo pertinente: Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. […] Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. 30 Sentencia T-1264-08: «Frente al concepto de utilidad común es importante resaltar que desde sus orígenes la doctrina lo ha utilizada para referirse a instituciones que, teniendo origen privado, por razón de sus fundadores prestan a la sociedad un servicio que sin ser oficial y de la Nación, es de notoria utilidad pública.
El Decreto Ley 3130 de 1968 en su artículo 5 señalaba sobre estas entidades de utilidad común lo siguiente: “Artículo 5o.- De las fundaciones o instituciones de utilidad común. Son instituciones de utilidad común o fundaciones las personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores. //Dichas instituciones, como personas jurídicas privadas que son, están sujetas a las reglas del derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración. La vigilancia e inspección que la Constitución autoriza continuará ejerciéndose por el gobierno en los términos de la ley 93 de 1938 y demás disposiciones pertinentes”.
De este modo, si bien en general sólo corresponden al concepto de instituciones de utilidad común las fundaciones, ya que las corporaciones y asociaciones a veces limitan su gestión a grupos específicos de la comunidad, en materia de control del Estado, se ha entendido que se tratan también de entidades cobijadas por esa acepción, si carecen de ánimo de lucro». 31 Sentencia T-1264-08: «En el artículo 23 del Decreto 1529 de 1990 se dijo igualmente lo siguiente: “Los Gobernadores ejercerán la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el respectivo Departamento, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989 y demás normas que los modifiquen y adicionen.
Si dichas entidades tienen fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, de recreación o deportes, se dará aplicación al Decreto 525 de 1990 y demás normas que lo modifiquen y adicionen, no solo en cuanto a la inspección y vigilancia de éstas, sino también en lo relativo al reconocimiento y cancelación de personería jurídica y demás aspectos tratados en el mismo.
Y en el artículo 24º, lo que sigue: “Inspección y vigilancia. Además de lo previsto en los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989, para ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, el Gobernador podrá ordenar visitas a las dependencias de la entidad y pedir la información y documentos que considere necesarios.
Así mismo podrá asistir, directamente o a través de un delegado, a las sesiones que realicen las Asambleas de dichas entidades, con domicilio principal en el Departamento, en las cuales se elijan representantes legales o demás dignatarios”». Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. […] [Subrayas ajenas al texto].
Es importante destacar que, en desarrollo de este mandato constitucional, y por autorización expresa del artículo 13 de la Ley 489 de 199832, modificado por el artículo 45 del Decreto 19 de 2012, la potestad presidencial para inspeccionar y vigilar a las instituciones de utilidad común puede ser delegada: Articulo 13. Delegación del ejercicio de funciones presidenciales.
Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política [se subraya].
Visto lo anterior, para la determinación de la autoridad competente para inspeccionar y vigilar a las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con actividades permanentes en Colombia, el numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política debe analizarse de manera armónica con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, según el cual: Artículo 66.
Todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente. Así, como quiera que la facultad de inspección y vigilancia relacionada con las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con actividades permanentes en Colombia no se encuentra delegada en autoridad alguna, se entiende que debe ser ejercida por el presidente de la República, como titular de tal facultad, con la colaboración de sus subalternos. Es pertinente recordar que, según lo dispuesto por el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012 y la Circular Externa 0008 de 2012, esta clase de entidades deben inscribirse en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) que administran las 32 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 cámaras de comercio, por lo que no existe duda de que dichas personas jurídicas están reconocidas en la legislación colombiana, y pueden actuar dentro del país. Finalmente, no desconoce la Sala que, conforme a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 8°, de la Carta, corresponde al Congreso de la República «[e]xpedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución».
Sin embargo, este cuerpo colegiado entiende que tal atribución se refiere a la determinación del alcance, la forma y los mecanismos, entre otras cosas, mediante los cuales el Gobierno Nacional, en cabeza del presidente de la República, debería ejercer dicha función, para que resulte adecuada, eficiente y eficaz; pero esa potestad del Legislativo no condiciona, en sí misma, la competencia atribuida por la propia Constitución al presidente de la República, ni prohíbe o limita su delegación. 6.
El caso concreto Turkish Maarif Foundation, como persona jurídica extranjera de derecho privado sin ánimo de lucro, solicitó, el 14 de mayo de 2021, por intermedio de su apoderado general33, que la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro de la Secretaría Jurídica Distrital ejerciera sobre ella las funciones de supervisión, y certificara su ejercicio.
La mencionada persona jurídica intervino en el trámite del conflicto de competencias, a través de apoderado, y allegó: i) Certificado de registro expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá34, conforme el cual: CON FUNDAMENTO EN LAS INSCRIPCIONES EFECTUADAS EN EL REGISTRO DE APODERADOS JUDICIALES DE ENTIDADES EXTRANJERAS DE DERECHO PRIVADO SIN ÁNIMO DE LUCRO, LA CÁMARA DE COMERCIO CERTIFICA: NOMBRE, IDENTIFICACIÓN Y DOMICILIO Razón social entidad extranjera: TURKISH MAARIF FOUNDATION Nit: 901.483.953-4 INSCRIPCIÓN Inscripción No. S0059019 Fecha de Inscripción: 12 de abril de 2021 [ ] 33 SAMAI, expediente digital, archivo PDF 6, folios 11 y 12. 34 SAMAI, expediente digital, archivo 14, folios 1 a 5.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 DESIGNACIÓN APODERADO JUDICIAL Por Escritura Pública No. 459 del 7 de abril de 2021, de Notaría 12 de Bogotá D.C., inscrita en esta Cámara de Comercio el 12 de abril de 2021 con el No. 00002015 del Libro V de las entidades extranjeras sin ánimo de lucro, se designó a: CARGO NOMBRE IDENTIFICACIÓN Representante Legal Öner Buçukcu P.P. No. 000000Z2011608835 FACULTADES Y LIMITACIONES DEL APODERADO JUDICIAL El REPRESENTANTE LEGAL, queda facultado, entre otras: 1) Para representar y dirigir a TURKISH MAARIF FOUNDATION y hacer cumplir su objeto social en territorio colombiano; 2) Para representar judicialmente a LA FUNDACIÓN; [ ] 8) Para que constituya apoderado o apoderados para uno o más negocios de carácter judicial, administrativo o de policía y para que delegue total o parcialmente este poder y revoque delegaciones o poderes conferidos ii) Escritura Pública número 459 del 7 de abril de 2021, otorgada en la Notaría 12 de Bogotá, D.C., en la cual se indica que Turkish Maarif Foundation es una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, constituida de acuerdo con las leyes de Turquía y con domicilio principal en Estambul.36 Visto lo anterior, aparece acreditado, en principio, que Turkish Maarif Foundation es una persona jurídica sin ánimo de lucro, constituida y domiciliada en el exterior, que registró ante la Cámara de Comercio de Bogotá la representación legalmente exigida para desarrollar su objeto en Colombia.
Así, ante el vacío normativo que ha asumido actualmente respecto de la delegación de las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas jurídicas extranjeras sin ánimo de lucro, la Sala reitera la posición jurídica que ha asumida en casos similares, por lo que declarará competente al señor presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 189 constitucional, en armonía con el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913.
Finalmente, es importante advertir que la competencia que se declara en esta decisión se mantiene, siempre que la entidad extranjera no preste ni pretenda prestar, en Colombia, el servicio público de educación, tal como lo define y regula 35 Debe aclararse que, en el archivo 15, folios 1 a 4, del expediente digital que obra en SAMAI, se pudo constatar que, en el documento de Registro Único Empresarial y Social, expedido por la misma Cámara de Comercio de Bogotá, el señor Ömer Buçukcu tiene como identificación la cédula de extranjería n.° 000000001103159. 36 SAMAI, expediente digital, PDF 32, folio 23.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 la Ley 30 de 199237, la Ley 115 de 199438, la Ley 715 de 200139 y las demás que las han modificado o adicionado, pues, de ser así, tendría que solicitar previamente licencia de funcionamiento o reconocimiento a las autoridades previstas en dicha normativa (Ministerio de Educación Nacional o secretarías de educación, según el caso), y quedaría sujeta, como institución educativa, a la inspección, vigilancia y control de tales autoridades. 7.
Exhorto La Sala valora el análisis que la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) expone en los alegatos radicados dentro del trámite del presente conflicto, pero reitera la necesidad de que el Gobierno Nacional realice y promueva las gestiones jurídicas que se requieran para llenar el vacío normativo que se presenta, en torno al ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las entidades de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, tanto en relación con aquellas que desarrollan su objeto de manera permanente en Colombia como frente a las que realizan sus actividades de forma ocasional.
Para dar solución a este vacío normativo, el Gobierno cuenta, en principio, con dos caminos jurídicos: El primero, propuesto por esta Sala en decisión del 20 de marzo de 201840 mediante un proyecto de ley que se presente ante el Congreso de la República. Respecto de esta opción jurídica, la Sala ha ofrecido repetidamente41 su colaboración, en cumplimiento de la función que le otorga el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 1437 de 201142, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021. 37 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 38 Por la cual se expide la ley general de educación. 39 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de marzo de 2018, radicación número 11001-03-06-000-2017-00127-00. 41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 20 de marzo de 2018, rad. núm. 11001-03-06-000-2017-00127-00(C), y del 22 de julio de 2020, rad. 11001-03-06-000-2020- 00145 00.
Más recientemente, lo hizo en decisión del 4 de mayo de 2022, en el conflicto con radicación número 11001-03-06-000-2022-00019-00. 42 «La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones: […] 2. Revisar o preparar a petición del Gobierno Nacional proyectos de ley y de códigos. El proyecto se entregará al Gobierno por conducto del Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente, para su presentación a la consideración del Congreso de la República».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 El segundo camino, señalado por esta Sala en decisión del 22 de julio de 202043 que no necesariamente es opuesto al primero, consistiría en que el presidente de la República, en ejercicio de la función prevista en el numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política, y con fundamento en la facultad otorgada por los artículos 211 ibidem y 13 de la Ley 489 de 1998, delegue expresamente esta función. Estos mismos argumentos fueron reiterados recientemente por la Sala en decisión del 4 de mayo de 202244.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al señor presidente de la República para que resuelva de fondo la petición relacionada con el ejercicio y la certificación de las funciones de inspección y vigilancia, presentada por Turkish Maarif Foundation, entidad sin ánimo de lucro extranjera, con negocios permanentes en Colombia y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá.
SEGUNDO: REMITIR el expediente de esta actuación al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para los fines señalados en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNICAR el contenido de este proveído a la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá; a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la misma Secretaría; al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE); a la Secretaría Jurídica de la Presidencia, y a Turkish Maarif Foundation, a través de su representante legal y su apoderado especial, para este conflicto.
CUARTO: RECONOCER personería al abogado Álvaro Ardila Mora, como apoderado de la Secretaría Jurídica Distrital, y al abogado Nicholás Mauricio Espitia Frasser45, como apoderado de Turkish Maarif Foundation, en los términos y con los efectos de los poderes conferidos y sus anexos, que obran en el expediente. 43 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 22 de julio de 2020, radicación núm. 11001-03-06-000-2020-00145 00.
Más recientemente, lo hizo en decisión del 4 de mayo de 2022, en el conflicto con radicación número 11001-03-06-000-2022-00019-00. 44 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de marzo de 2018, radicación número 11001-03-06-000-2022-00019-00, Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá (Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades Sin Ánimo de Lucro), y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) 45 SAMAI, expediente digital, Historial de Actuaciones, índice 5, folio 1.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 QUINTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa en referencia, se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión.
SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: EXHORTAR al Gobierno Nacional, con total respeto por la autonomía de las otras ramas del poder público, para que realice y promueva las gestiones jurídicas que se requieran para llenar el vacío normativo que se presenta, en torno al ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, conforme a lo explicado en el numeral final de la parte considerativa.
Sobre este punto, la Sala REITERA SU DISPOSICIÓN para colaborar en la preparación o revisión de los respectivos proyectos normativos, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, si el Gobierno lo estima conveniente. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase.
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (Con impedimento aceptado) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala Radicación núm.:11001-03-06-000-2021-000163-00 CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.