Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 (7671-2023) Demandante: Helda Olivo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Decisión: Modificar la sentencia que concedió las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que concedió las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones La señora Helda Olivo Díaz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, solicitó declarar la nulidad de la Resolución RDP 032410 de 16 de mayo de 2017, por medio de la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación y de la Resolución RDP 040775 de 26 de octubre de 2017 que rechazó el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión y resolvió de manera negativa el de apelación. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio del 82% que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio por tener 1.372 semanas cotizadas, lo anterior, de conformidad con el régimen de transición aplicable según el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que remite a la Ley 33 de 1985. 1 Folio 1 y siguientes del archivo “01ExpedienteDigital” del índice 02 de SAMAI. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.
Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Asimismo, pretende que las sumas reconocidas sean indexadas de conformidad con el IPC, el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2.
Hechos La señora Helda Olivo Diaz, a través de apoderado judicial, señaló como fundamentos fácticos relevantes que mediante Resolución 002176 del 6 de marzo de 1999 Cajanal EICE le reconoció la pensión de jubilación, dejándola en suspenso hasta que acreditara el retiro efectivo del servicio. El 30 de junio de 2000, la demandante culminó sus actividades como empleada pública y el 1.° de noviembre del mismo año, solicitó a Cajanal la reliquidación de su pensión, que fue ordenada mediante la Resolución 012309 de 15 de mayo de 2001.
El 8 de enero de 2012, la accionante solicitó nuevamente a Cajanal la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de nuevos factores salariales y a través de Resolución 00140 del 13 de enero de 2003, reliquidó la pensión, ordenando el pago a partir del 1.° de julio del año 2000. En dicha resolución la entidad estableció un ingreso base de liquidación equivalente a $1´126.261,02, una tasa de reemplazo del 75% y una mesada por valor de $844.695.
Posteriormente, el 4 de mayo de 2017, la demandante presentó una reclamación administrativa ante la UGPP solicitando la reliquidación de su pensión según lo dispuesto en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución RDP 032410 de 16 de agosto de 2017, la UGPP negó la petición por estimar que la pensión debía reconocerse atendiendo a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en cuanto al tiempo de servicio y monto, pero los factores que debían incluirse eran los que se encontraban señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, sin embargo, a través de la Resolución RDP 0440775 de 26 de octubre de 2017 la UGPP la confirmó en su totalidad. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó el artículo 53 de la Constitución Política; los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, 1. ° y 3. ° de la Ley 33 de 1985; 1. ° de la Ley 62 de 1995; las Leyes 57 y 153 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1994.
En el concepto de violación explicó que las resoluciones objeto de censura desconocen el régimen aplicable a la demandante quien por ser beneficiaria del Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez de conformidad con lo contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y con inclusión de todos factores salariales percibidos durante dicho periodo.
Así mismo, señaló que tiene derecho a que se le reconozca la pensión en un monto del 82% por haber cotizado un total de 1350 semanas, lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Indicó que mediante sentencia de tutela de 15 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado se inaplicó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 25 de febrero de 2016, y se precisó que para los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL era el determinado en la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, concluyó que, a las personas que obtuvieron su derecho antes de la expedición de la sentencia C- 258 de 2013 no se aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de esa normatividad. 2.2. Contestación de la demanda.3 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que se debe atender a las reglas contenidas en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar el IBL son aquellos que se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubieren efectuado los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, lo anterior, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En lo referente al monto de la mesada pensional señaló que, en aplicación del artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, el demandante tiene derecho a que se le reconozca una tasa de reemplazo del 75%, y no del 82% como lo indicó la accionante, pues dicha disposición no consagra que la tasa de reemplazo esté condicionada al número de semanas cotizadas.
A su vez, indicó que el Acuerdo 049 de 1990 no es aplicable al caso objeto de estudio, pues dicha norma es aplicable a los sujetos señalados en el artículo 1. ° 3 Folio 129 y siguientes del archivo “01ExpedienteDigital” del índice 02 de SAMAI. Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de dicha disposición, entre los cuales no se encuentra la demandante.
Propuso las excepciones denominadas (i) prescripción; (ii) inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido; (iii) falta de derecho para pedir, (iv) buena fe; (v) cobro de lo no debido y (vi) la excepción genérica. 2.3. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia de 12 de marzo de 2021, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y concedió las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión precisó que según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se entiende que al aplicar el régimen pensional anterior, se deben respetar los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo, y en cuanto al IBL se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo que le hiciere falta al beneficiario para adquirir su derecho, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Así mismo, indicó que los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son aquellos señalados en el Decreto 1158 de 1994, salvo que se pruebe que cotizó al sistema sobre factores distintos a los señalados en el mismo. Estimó que la pensión debía liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado desde el 1. ° de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 2000, fecha en la que la demandante se retiró del servicio, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, y no como lo realizó la UGPP que sólo incluyó el sueldo básico y la bonificación por servicios.
Sostuvo que en el caso concreto no era aplicable la tasa de reemplazo establecida en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que esta norma tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente, los empleados públicos que hubieran realizado cotizaciones al ISS, y la demandante siempre realizó sus aportes a la Caja Nacional de Previsión Social y, además, no se encontraba en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 1. ° del Decreto 758 de 1990.
Finalmente, declaró prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 4 de mayo de 2014 dado que la solicitud de reliquidación se radicó el 4 de mayo de 2017, ordenó los ajustes de valor mes por mes, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y autorizó a la demandada a realizar los descuentos por concepto de aportes sobre los factores cuya inclusión se ordenó para garantizar la sostenibilidad del sistema. 4 Folio 1 y siguientes del archivo “03Sentencia” del índice 02 de SAMAI.
Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.5. Recurso de apelación.5 La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que la señora Helda Olivo Díaz no tiene derecho a que se reliquide su pensión en los términos señalados por el a quo.
Como fundamento de inconformidad señaló que el juez ordenó que, a efectos de liquidar el IBL, se incluyera la prima de antigüedad como factor salarial, a pesar de que en las pretensiones de la demanda no se solicitó incluir dicho emolumento y además no se demostró que la accionante lo hubiera percibido durante los años que se indican en la sentencia. Sostuvo que la sentencia recurrida declaró la nulidad de los actos administrativos sin indicar en qué radica el error de los mismos, ni por qué no acepta la liquidación y la cuantía establecida por la entidad, o cuáles factores dejó de incluir o se encuentran mal incluidos, dado que no se cotejó los factores aportados y probados, y que sólo se indicó que la demandante tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de la prima de antigüedad, sin advertir que esta prima no fue certificada ante la UGPP y que en el curso de la actuación administrativa no se evidencia que la demandante la haya devengado, ni que la haya reclamado.
Indicó que, de acuerdo con el Decreto 1160 de 1947 las primas y bonificaciones que no tengan carácter de mensuales deben promediarse dividiendo el monto de la prestación por doce (12), sin embargo, en la sentencia no se indicó la forma en la que la prima de antigüedad debía liquidarse. Finalmente, señaló que la Resolución de reconocimiento se indexó desde el año 1988 hasta el 2007, antes al cumplimiento del status como lo establece la Ley, por lo que la solicitud de indexación de la primera mesada no es procedente.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia recurrida y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.6. Trámite en segunda instancia A través de auto de 2 de febrero de 20246, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se ordenó correr traslado al agente del Ministerio Público para emitir concepto en segunda instancia. La parte demandante el Ministerio Público guardaron silencio.
La parte demandada, mediante memorial radicado el 31 de mayo de 2023,7 5 Folio 1 y siguientes del archivo “05RecursoApelacionUGPP” del índice 02 de SAMAI. 6 Índice 4 de SAMAI. 7 Índice 10 de SAMAI. Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 presentó alegatos de conclusión y señaló que la demandante no tenía derecho a la reliquidación solicitada, y reiteró que en las pruebas allegadas al proceso no se encontraba acreditado que la demandante devengó la prima de antigüedad, por lo que esta no podía ser incluida como factor salarial para efectos de liquidar la pensión. Sostuvo que de acuerdo con el Decreto 726 de 2018, el único documento válido para certificar los tiempos laborados y los aportes reconocidos por entidades públicas es la certificación de tiempos laborados -CETIL, y que dicho documento no puede ser suplido por otros.
Finalmente solicitó a la Sala que revocara la decisión de primera instancia y en su lugar que negaran las pretensiones de la demanda. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia Según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos del apelante. Si ambas partes apelan la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, la entidad demandada es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 3.3.
Problema Jurídico La Sala de Subsección establecerá si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o si, por el contrario, la decisión de primera instancia se ajusta a derecho, ya que el IBL de la pensión de la actora estuvo bien calculado, al aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, se previó para proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 20109 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3. °, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 201810, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»11. 9 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 100.
Según el Acto Legislativo 01 de 2005 que adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión deberá cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para liquidar las pensiones solo se considerarán los factores sobre los que cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL- de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • La señora Helda Olivo Díaz nació el 13 de marzo de 194212, por lo que acreditó los 50 años, en el año de 1995.
Prestó sus servicios en el Distrito de Cartagena en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1967 y el 30 de junio de 2000, durante los siguientes tiempos de servicios: 13 Secretaría de Salud Departamental Odontóloga 3 de mayo de 1967 8 de mayo de 1968 1 año y 5 días Secretaría de Salud Departamental Odontóloga 6 de abril de 1973 30 de mayo de 1973 1 mes y 24 días Departamento Administrativo de Salud del Odontóloga 4 de abril de 1974 30 de junio de 2000 26 años, 2 meses y 26 12 Copia de la Cédula de Ciudadanía visible a folio 14 del archivo “01expedienteDigital contenido en índice 02 de Samai. 13 Folio 24 y siguientes y 31 y siguientes del archivo “01expedienteDigital” contenido en el índice 2 de SAMAI.
Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Distrito de Cartagena días. • Según lo anterior, al entrar en vigor de la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995, la demandante tenía 21 años, 4 meses y 25 días de servicios y 53 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición. • De conformidad con el certificado expedido por el jefe de la Sección Financiera del Departamento Administrativo Distrital de Salud- DADIS,14 la demandante, desde junio de 1995 hasta junio de 2000 percibió los siguientes emolumentos: - Asignación básica. - Bonificación por servicios. - Bonificación por antigüedad. - Bonificación por recreación. - Prima de servicios. - Prima de vacaciones. - Prima de navidad. • A través de Resolución 002176 del 5 de marzo de 1999,15 Cajanal le reconoció la pensión de jubilación a la señora Helda Olivo Díaz, sin embargo, quedó suspendida hasta que la demandante acreditara el retiro del servicio.
Dicha pensión fue liquidada conforme a lo cotizado por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados desde 1994 hasta el año 1998. • Mediante Resolución 012309 del 15 de mayo de 2001, Cajanal ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, e incluyó para efectos de la liquidación lo cotizado por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados desde 1994 hasta el año 2000.16 • Mediante Resolución 00140 del 13 de enero de 200317 se reliquidó nuevamente la pensión de la actora.
El IBL se calculó conforme lo cotizado por asignación básica y bonificación de servicios desde el año 1994 hasta el 30 de junio 2000. En esta oportunidad, la diferencia estuvo en que se aumentó el valor de lo devengado en el último año. • A través de Resolución RDP 032410 del 16 de agosto de 2017 la UGPP18; negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, y mediante 14 Folio 1 y siguientes del archivo “02certificado de factores salariales” contenido en el índice 2 de SAMAI. 15 Folio 15 y siguientes del archivo “01expedienteDigital” contenido en el índice 2 de SAMAI. 16 Folio 19 y siguientes del archivo “01expedienteDigital” contenido en el índice 2 de SAMAI. 17 Folio 23 y siguientes del archivo “01expedienteDigital” contenido en el índice 2 de SAMAI. 18 Folio 46 y siguientes del archivo “01expedienteDigital” contenido en el índice 2 de SAMAI.
Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Resolución RDP 040775 del 26 de octubre de 201719, confirmó dicha decisión. 3.5.2. Análisis de la Sala En el caso objeto de estudio no existe discusión alguna respecto a si la accionante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 199320, comoquiera que, a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba con 53 años de edad, asunto que no fue el objeto de controversia dentro del proceso.
El caso concreto está encaminado a determinar entonces, si a la accionante le asiste o no derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo solicitado conllevaría a que su pensión se liquide según el régimen anterior, en aplicación del artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, ya que prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años, en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1967 y el 30 de junio de 2000, y requisito de edad (55 años) el 13 de marzo de 1997, cuando consolidó su estatus pensional.
Ahora bien, en atención a la postura adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a la señora Helda Olivo Díaz no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados en la demanda, dado que, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional21; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas22 y el monto23, pero en lo que atañe al IBL deberá aplicarse la primera subregla, que establece para los servidores que se pensionen bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión cuando les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.
Así las cosas, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, hasta el 1 de marzo de 1997, fecha en que adquirió su estatus 19 Folio 51 y siguientes del archivo “01expedienteDigital” contenido en el índice 2 de SAMAI. 20 «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». 21 55 años. 22 20 años. 23 Correspondiente al 75 %. Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pensional (por edad), le faltaban 1 año, 8 meses y 12 días para adquirir el derecho a la pensión, sin embargo, esta continuó laborando hasta el 30 de junio de 2000, por lo que para calcular el IBL será el promedio de lo devengado desde junio de 1994 hasta junio de 2000, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En ese sentido, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 enuncia los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, previstos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones, que para el caso concreto según las certificaciones allegadas son: asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por antigüedad.
Es de advertir, que la reliquidación efectuada por la entidad demandada no tuvo en cuenta los factores salariales devengados por la demandante y descritos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y bonificación por antigüedad, sino que únicamente se había reconocido teniendo en cuenta la asignación básica y bonificación por servicios prestados, por lo cual no estaba ajustada a las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo contenidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Así las cosas, la señora Olivo Díaz tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con una tasa de remplazo del 75 % del promedio de los salarios devengados desde el junio de 1995 hasta junio de 2000, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por antigüedad, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.
Advierte la Sala que para efectos de determinar el IBL, el Tribunal Administrativo de Bolívar tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del nivel nacional, y junio de 2000, fecha del retiro efectivo del servicio. Sin embargo, no tuvo en cuenta que, en el caso concreto, el IBL debía liquidarse desde el 30 de junio de 1995, por tratarse de una trabajadora del nivel territorial.
A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de modificar este punto de la sentencia, teniendo en cuenta que dicha decisión no fue objeto de recurso. Finalmente, la Sala advierte que en el escrito de alegatos la demandada señaló que los tiempos de servicios y los factores devengados solo podían ser acreditados con el certificado de tiempos de servicios CETIL, expedidos por el Ministerio de Hacienda, sin embargo, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este punto, teniendo en cuenta que este argumento no se expuso en el recurso, por lo cual, en caso de pronunciarse de fondo, se vulneraría el derecho de defensa de la demandante, que no tuvo la oportunidad de controvertir dicho razonamiento.
Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En el escrito de apelación, la demandada señaló que el juez de primera instancia incluyó como factor salarial para efectos de liquidar la pensión la bonificación por antigüedad, a pesar de que las pruebas allegadas al proceso no permitían demostrar que la hubiese devengado.
La Sala advierte que obra en el expediente un certificado de factores salariales expedido por el jefe de la Sección Financiera del Departamento Administrativo de Salud- DADIS, en donde se indica que, entre junio de 1994 y junio de 2000, la actora devengó la bonificación por antigüedad, sin que se observe que la demandada haya solicitado su tacha o una prueba que le permitiera desvirtuarlo, o siquiera que haya manifestado desacuerdo con la información que allí se encontraba contenida, razón por la cual dicho argumento no está llamado a prosperar.
Es necesario precisar que, aunque la demandante devengó una “bonificación por antigüedad” y no la “prima por antigüedad”, como lo señala el Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que esta Corporación ha señalado que ambas denominaciones tienen un mismo fin y por tanto la “bonificación por antigüedad” debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidar el IBL24, tal como lo señaló el A quo.
Al respecto, dicha providencia señaló lo siguiente: “Según lo expuesto, la pensión de jubilación de la demandante debía computarse con la inclusión de la asignación básica, el promedio de recargos (u horas extras), la bonificación por servicios prestados y la bonificación por antigüedad. Esta última, porque si bien recibe un nombre diferente al señalado en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985, su objeto remuneratorio es el mismo, esto es, la permanencia al servicio del Estado, tal y como se puede advertir de los Decretos 2285 de 196825, 540 de 1977 o 1042 de 1978.
(…) En ese sentido, se reitera, la prima de antigüedad, incentivo por antigüedad o incrementos de salario por antigüedad tienen un mismo fin, el cual se creó como un estímulo para promover la permanencia en el servicio al Estado por parte de los empleados públicos.” (Subrayado fuera del original)” De otra parte, el recurrente señaló que en la resolución de reconocimiento se indexó la pensión desde el año 1988 hasta el año 2007, antes al cumplimiento del status como lo establece la ley, por lo que la solicitud de indexación de la primera mesada no es procedente, sin embargo, en el presente asunto no se discutió, ni se reconoció la indexación de la primera mesada pensional, por lo que dicho 24 Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección A. Sentencia de 3 de octubre de 2019.
Radicación: 13001-23-33-000-2012-00215-01(2893-14) consejero Ponente William Hernández. 25 Que en su artículo 4 señaló: «[…] La remuneración básica de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencia será la que corresponda a la clase que se les asigne. Las clases se ordenarán en forma ascendente según su categoría. Las categorías de la Escala de Remuneraciones que se señalan en el artículo siguiente contienen una columna correspondiente al sueldo de ingreso, el cual percibirá durante los dos primeros años, y dos columnas conformadas por el sueldo de ingreso más un aumento por concepto de Prima de Antigüedad, las cuales se aplicarán a los empleados que permanezcan en el mismo cargo durante los años subsiguientes, así: al iniciar el tercer año pasarán a la primera columna de Prima de Antigüedad y a la segunda, del quinto año en adelante. […]» (subrayado fuera del original) Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 argumento no guarda relación con el proceso.
Por otra parte, sostuvo que de acuerdo con el Decreto 1160 de 1947 las primas y bonificaciones que no tengan carácter de mensuales deben promediarse dividiendo el monto de la prestación por doce (12), sin embargo, en la sentencia no se indicó la forma en la que la prima de antigüedad debía liquidarse. Advierte la Sala que, tanto la bonificación por servicios prestados, como la bonificación por antigüedad fueron devengadas anualmente por la demandante, por lo que su cómputo debe ser tomado en una doceava parte, tal como lo señala la demandada.
En ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia, aclarando que para efectos de liquidar el IBL se tendrá en cuenta 1/12 parte de las bonificaciones por servicios prestados y por antigüedad. 3.6. Decisión de segunda instancia La Sala modificará la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, comoquiera que, como se indicó en los párrafos precedentes, la demandante tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con una tasa de remplazo del 75 % del promedio de los salarios devengados desde el junio de 1994 hasta junio de 2000, esto es, asignación básica, y 1/12 parte de las bonificaciones por servicios prestados y por antigüedad 3.7.
De la condena en costas en segunda instancia. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 13-001-23-33-000-2018-00306-01 Número interno: 7671-2023 Demandante: Helda Olivo Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA PRIMERO: Modificar el numeral segundo la sentencia de 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso promovido por la señora Helda Olivo Díaz en contra de la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia, que quedará así: “SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, se ordenar incluir en la liquidación de la pensión una doceava parte (1/12) de lo devengado por concepto de bonificación por antigüedad de acuerdo al periodo liquidado”
SEGUNDO: Confirmar en sus demás apartes la sentencia de 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de la referencia TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.