11001031500020230538501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 22 de enero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantía a un docente vinculado al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 19 de octubre de 2023, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de septiembre de 2023, Janson Will Ortiz Velasco, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 16 de junio de 2023, proferida por la 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Janson Will Ortiz Velasco, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-001-2022-00110-02. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/16/2023, en el expediente rad. No. 15001333300120220011002, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Janson Will Ortiz Velasco trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor Ortiz Velasco en 2020. 6. 3) El 5 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el acto administrativo No. 1.2.5.1.1-38 de 26 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 8. 5) Por lo anterior, el señor Ortiz Velasco presentó demanda orientada a obtener la nulidad del mencionado acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 16 de diciembre de 2022, el Juzgado 1 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, adujo que el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales se encontraba contenido en la Ley 91 de 1989, el cual era incompatible con la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tras considerar que eran regímenes con dinámicas diferentes. A su vez, señaló que el Legislador no previó, para los docentes oficiales, una sanción como la solicitada, por lo cual no existía derecho a reconocer la misma e indicó que la Sentencia SU-98 de la Corte Constitucional no podía aplicarse al demandante por tratarse de supuestos fácticos diferentes. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no solo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 16 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada, tras determinar que los docentes oficiales tienen un régimen particular, propio y diferente al que cobija a los demás empleados públicos y particulares, por lo cual no podía aplicar el principio de favorabilidad, ni remitirse al régimen de la Ley 50 de 1990.

Además, precisó que se apartaba de la posición tomada en la Sentencia SU-98 de 2018 debido a que la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-573 de 2019, indicó que aquella no constituía un precedente aplicable a los docentes que estaban o están afiliados al FOMAG, por lo cual inaplicó las Sentencia del Consejo de Estado que acogieron dicho precedente. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 13.

Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4 reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país5”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Ley 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación 17. Mediante Sentencia de 19 de octubre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Para ello, manifestó que la parte actora, mediante la acción de amparo reiteró los argumentos esgrimidos en el proceso ordinario respecto de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, discusión que fue resuelta por la autoridad accionada, por lo que pretendió usar la tutela como una instancia adicional. 18.

Adicionalmente, señaló que, si bien la parte actora citó la Sentencia de 23 de marzo de 20236 como fundamento de que el asunto tenía relevancia constitucional, la Sección Primera de esta Corporación resolvió la impugnación en contra de dicha decisión y declaró la nulidad de lo actuado7. A su vez, expresó que la Corte Constitucional a través de Sentencia SU-573 de 2019, en un caso similar al del demandante, sostuvo que el asunto no tenía relevancia constitucional pues el mismo versaba sobre una cuestión eminentemente legal y económica, la cual no implicaba la protección de derechos fundamentales. 19.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó, de un lado, que no era cierto que el Consejo de Estado no hubiera fijado ya un criterio pacífico sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales8 en las que acogió la posición de la Corte Constitucional de la Sentencia SU-98 de 2018.

Y por el otro, que en distintas providencias de tutela esta corporación ha tenido por superado el requisito de relevancia constitucional9. 6 De la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 11001-03-15-000-2023-01063-00. 7 Mediante Auto de 16 de junio de 2023. 8 Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 11001-03-15-000-2018- 04617-01; 11001-03-15-000-2018-04679-01; 11001-0315-000-2018-03499-01; 08001 23 33000 2014-00173-01 (1688-16); 08001-23-33-000-2014-00208-01; 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 08001-23-33-000-2014-00132-01; 08001- 23-31-000-2014-00815-01 (4979–2017); 08001-23-33-000-2015-00331-01; 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021); 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 080001-23-40-000-2015- 90008-01 (2387-2020); 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 080001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020); 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 47001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021); 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 76001-23-31-000-2012- 00212-01 (4470-2021); 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 9 Sin indicar radicados sino fechas.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial10 20. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 21.

Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 11. 22. Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales12. 23.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela13 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto 10 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 11 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 12 Ibidem. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 de obtener una nueva instancia14; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad15. 24. De la revisión del escrito de tutela, tal como lo expresó el juez constitucional de primer grado, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 25. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 26.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda16 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia17. Tales argumentos 14 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional.

En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 15 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 16 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 17 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el llamado “régimen especial de cesantías para los docentes oficiales” no podía servir para Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “ En suma, teniendo en cuenta una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, no es posible concluir que el régimen de administración de las cesantías a través de fondos individuales es equiparable al régimen previsto para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por ello, resulta improcedente aplicar el principio de favorabilidad, toda vez que no se presenta duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que regulan el régimen de cesantías de los docentes afiliados al F[OMAG] ni una falta de regulación en el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, en la medida en que, mediante normas de carácter legal y reglamentario, se ha establecido de forma clara y precisa la obligación a cargo de las entidades demandadas de la liquidación, disponibilidad de los recursos destinados a las cesantías y su consignación directamente a cada docente.

Esta Sala precisa que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reconoció la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de las cesantías en el término establecido por el legislador, a favor de un docente que no estaba afiliado al [FOMAG], por lo que, en ese caso, no era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, el docente se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. Precisamente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019, aclaró que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente aplicable para aquellos docentes que sí estaban o están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por las razones expuestas, la Sala inaplicará las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al F[OMAG], en la medida en que en las mismas se acudió a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Ahora bien, en gracia de discusión, se precisa que si se acude al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debería aplicarse el régimen completo previsto en esa normativa, comoquiera que no es posible escindirla o aplicar secciones de la regulación. En este escenario, los docentes no podrían afiliarse al F[OMAG], sino a fondos privados, lo que conllevaría al desconocimiento del mandato legal previsto en la Ley 91 de 1989, según el cual los docentes del servicio público oficial deben afiliarse obligatoriamente al F[OMAG] (…) dar continuidad a la desigualdad de estos, frente a los demás servidores públicos, interpretando en perjuicio de los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, cuando lo acertado era colmar esos vacíos mediante la aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de la favorabilidad.

(…) de la manera como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, en la cual concluyó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías podía concederse a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) Consideró que en este caso no se presentaban antinomias, sino un vacío legal, pues la normativa del régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria por consignación tardía al fondo, pero tampoco sustrajo o excluyó expresamente ésta figura jurídica.

Reiteró que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resultaba incompatible con el régimen especial de los docentes porque no afectaba los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni el derecho de los docentes a esta prestación (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05385-01 Demandante: Janson Will Ortiz Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 Lo anterior desconocería la estructura y forma de funcionamiento del régimen especial de los docentes oficiales, lo cual sería ilegal.” 27. En virtud de lo anterior, así como en su momento lo manifestó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por el accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 28.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe): “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”18 29. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional19. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 19 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Conclusiones 30. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 19 de octubre de 2023, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin20.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 20 secgeneral@consejodeestado.gov.co