Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil1 Auto medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 3, literal u), del Acuerdo 016 de 10 de enero de 2018 y 2 de la Resolución 55925 de 2019 expedidos por la CNSC.
I.- Antecedentes 1.1. Demanda 1. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad2, solicitó que se anularan: i) El artículo 3, literal u), del Acuerdo 016 de 10 de enero de 20183 expedido por la CNSC, que dispone «Artículo 3°. Funciones de la Sala Plena. Además de las funciones establecidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, corresponde a la Comisión a través de la Sala Plena, ejercer las siguientes funciones: […] u) Cuando así lo estime necesario, delegar en los funcionarios de los niveles Directivo y Asesor el cumplimiento de las funciones establecidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004»; ii) El artículo 2 de la Resolución 55925 de 20194, expedida por la CNSC, que preve «Artículo 2º.
Delegar en el Director de Vigilancia de Carrera 1 En adelante: CNSC 2 Índice 3, Samai. 3 Por el cual se adopta el reglamento de organización y funcionamiento de la CNSC. 4 Por la cual se delega en el Director de Vigilancia de Carrera Administrativa, las funciones asignadas a la CNSC en los literales c) y d) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 para resolver en segunda instancia las reclamaciones que sean sometidas a su conocimiento, así como las investigaciones por violación a las normas de carrera, se derogan los artículos 1°(parcial), 2o y su modificatorio (Resolución No. 20171000046725 del18/07/2017, 3o y su modificatorio (Resolución No. 20162000008415 del 17103/2016 de la Resolución 125 del 13/02/2014 y la Resolución No. 20175000018695 de 2017. 2 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara Administrativa de la CNSC, la función asignada en el literal c) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para iniciar, sustanciar y fallar las actuaciones administrativas que se adelanten con fines sancionatorios por violación a las normas de carrera o por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la CNSC, contra las cuales procede el recurso de reposición […]». 2.
Como concepto de la violación se sostuvo lo siguiente: 2.1. Desconocimiento de los artículos 1, 4, 5, 6, 29, 40-7, 121 y 123 de la Constitución Política5, por cuanto a través del literal u) del artículo 3 del Acuerdo 20181000000016 de 10 de enero de 2018, la CNSC se «auto habilitó» para delegar discrecionalmente en subalternos, la función de vigilancia de los sistemas de carrera administrativa, entre estas, la potestad sancionadora -ius puniendi-, asignada a esa entidad, por medio de los artículos 130 de la Constitución Política, así como 11 y 12 de la Ley 909 de 2004. 2.2.
Infracción del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998,6 toda vez que la autorización otorgada por la citada ley a las autoridades administrativas para delegar, recae sobre funciones administrativas internas -de mera ejecución, instrumentales u operativas-, más no atañe a atribuciones de rango constitucional propias de los órganos del Estado. 2.3.
Vulneración del principio de jerarquía administrativa, al establecer la posibilidad de delegar la facultad sancionadora de la CNSC en empleados subalternos de esa entidad, para investigar, imponer sanciones y resolver impugnaciones contra la correspondiente decisión, con carácter definitivo, frente a autoridades de rango superior al suyo, verbigracia, ministros de despacho, directores de departamentos administrativos, superintendentes, el presidente del Congreso de la República, el director de la DIAN, el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, los directores de corporaciones autónomas regionales, al Auditor General de la República y gobernadores, entre otros. 1.2.
Solicitud de medida cautelar 3. El demandante solicitó como medida cautelar que se suspendieran provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados, con fundamento en los siguientes argumentos: 5 En adelante CP. 6 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 3 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara 3.1.
No existe disposición de rango constitucional o legal que habilite la delegación de la función sancionatoria que se desprende del ejercicio que adelanta la CNSC, como cuerpo colegiado, según sus propósitos constitucionales y legales. 3.2. Es contrario a los principios de la función administrativa y debido proceso (artículos 29 y 209 superior) que se delegue el ejercicio del ius puniendi en un funcionario de rango jerárquico inferior a los sujetos destinatarios de dicho poder sancionatorio. 3.3.
Es violatorio del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 superior) que el ius puniendi del Estado se ejerza por parte de un funcionario diferente al Juez Natural que la Constitución y la Ley establecen para el efecto. 3.4. Infringe el ordenamiento jurídico (Ley 489 de 1998) que se utilice la figura de la delegación con un propósito u objeto diferente a su cometido.
Tal herramienta jurídica no es un vehículo para vaciar o descargar competencias esenciales de las autoridades públicas 3.5. La CNSC delegó sin competencia, bajo la infracción de las normas en que debe fundarse su actuación y mediante falsa motivación. 1.3. Oposición a la medida cautelar 4. Dentro del término de traslado,7 la CNSC solicitó que se desestimara la medida cautelar, bajo los siguientes argumentos: 4.1.
La medida cautelar solicitada deviene improcedente, toda vez que el Acuerdo 20736 del 9 de septiembre de 2021 derogó el Acuerdo 016 de 10 de enero de 2018 y las demás disposiciones que fueran contrarias. De igual manera ocurre con la Resolución 55925 del 7 de junio de 2019, que fue expedida en uso de las facultades para delegar en los funcionarios de los niveles Directivo y Asesor el cumplimiento de las funciones establecidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004. 4.2.
En todo caso, la Resolución 55925 del 7 de junio de 2019 se expidió conforme a los artículos 211 de la CP y 9 de la Ley 489 de 1998, que permiten delegar funciones en empleados públicos de nivel directivo o asesor, es decir, se realizó en un funcionario de alto nivel dentro de la CNSC, encargado de procesos misionales y con la capacidad profesional y personal requerida. 7 El auto por el cual se corrió el traslado fue expedido el 22 de febrero de 2023; el correo electrónico fue enviado a las demandadas el 28 de marzo de 2023, el término de 5 días corrió entre el 29 de marzo y el 11 de abril de 2023.
El escrito fue presentado este último día. 4 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara II. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 5. Se circunscriben a establecer lo siguiente: ¿la medida cautelar cumple con los requisitos de procedencia generales o comunes de índole material? 6.
Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, segundo, se examinará la medida cautelar. 2.2. Medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo 7.
El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 8. En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 9.
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del 5 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 10. De las normas antes analizadas8 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos9.
Veamos: 10.1 Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las 8 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 9 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015.
Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 6 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo10; (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio11. 10.2 Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material.
En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia12; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda13. 10.3 Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.
Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda14 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud15; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios16. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 14 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 15 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 16 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 7 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara 10.4 Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.
Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas17- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados;
(c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios18. 11.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 12. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiarlos repartos expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 2.3.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho 13. El demandante solicita la suspensión provisional de los efectos i) del artículo 3, literal u), del Acuerdo 016 del 10 de enero de 2018, que otorgó a la Sala Plena de la CNSC la función de delegar en los funcionarios de los niveles directivo y asesor el cumplimiento de las funciones establecidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, relacionadas con la responsabilidad y vigilancia del cumplimiento de las normas de cerrera administrativa; y ii) del artículo 2 de la Resolución 55925 de 2019, que delegó al director de vigilancia de carrera administrativa de la CNSC, la función 17 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 18 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 8 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara para iniciar, sustanciar y fallar las actuaciones administrativas que se adelanten con fines sancionatorios por violación a las normas de carrera o por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la CNSC, contra las cuales procede el recurso de reposición». 14.
Sin embargo, el despacho advierte que, mediante Acuerdo 20736 del 9 de septiembre de 202119, la CNSC derogó expresamente el Acuerdo 046 del 10 de enero de 2016 y las demás disposiciones que le fueran contrarias. 15. Y frente a la Resolución 55925 de 2019, el despacho considera que su contenido es contrario al Acuerdo 20736 del 9 de septiembre de 2021, porque aquella fue expedida en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y el Acuerdo 046 del 10 de enero de 2016, que, como se advirtió en líneas anteriores, fue derogado.
De ello deviene que la resolución referida dejó de tener efectos y validez. 16. Además, para el 14 de septiembre de 2021, fecha de presentación de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, ya se había expedido el Acuerdo 20736 del 9 de septiembre de 2021. En otras palabras, cuando se solicitó la suspensión provisional de los actos censurados, estos ya habían perdido sus efectos en virtud de la derogatoria. 17.
Establecido lo anterior, el despacho debe manifestar que la solicitud de medida cautelar no cumple con todos los requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. 18. En efecto, el despacho no observa la necesidad de la medida para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por cuanto la facultad de la Sala Plena de la CNSC de delegar procesos sancionatorios por violación a las normas de carrera administrativa, como se vio, fue derogada en el Acuerdo 20736 del 9 de septiembre de 2021.
En consecuencia, la solicitud de suspensión provisional carece de propósito, ya que el objetivo de esta medida procesal es impedir temporalmente que el acto administrativo impugnado continúe produciendo efectos hasta que se dicte sentencia. 19. Por lo tanto, se concluye que en este caso no procede adoptar la medida cautelar de suspensión provisional, dado que los actos administrativos cuestionados no están causando efectos jurídicos debido a su derogación por una norma posterior. 20.
Y aunque se negará la solicitud de suspensión provisional, el despacho aclara que esto no impide que el proceso continúe el trámite, pues los actos impugnados, 19 «Por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil y se adopta su reglamento de organización y funcionamiento». 9 Radicación: 11001032500020210061700 (3003-2021) Demandante: Jaime Arturo Hernández Lara antes de la derogatoria, produjeron efectos, frente a los cuales se decidirá en sentencia que resuelva de fondo sobre su legalidad. 2.4.
Reconocimiento de personería 2.4.1. CNSC 21. En el proceso obra poder otorgado al abogado John Edward López Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 79.765.476 y tarjeta profesional 214.983 del C.S. de la J. comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato previsto en los artículos 75 del CGP y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Segundo. Reconocer personería para actuar en representación de la CNSC a John Edward López Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 79.765.476 y tarjeta profesional 214.983 del C.S. de la J. Tercero. Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. APP