Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación y otros Tema: Privación de la libertad.

Se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación. Si bien no se allegó la resolución por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento, se acreditó que la víctima directa sufrió un daño especial con motivo de su detención preventiva. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, en la cual se dispuso lo siguiente: <<Primero: Declarar extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la señora Neyis Esther Gamarra Castro, identificada con cédula de ciudadanía número 36.622.232.

Segundo: Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar: - Por concepto de perjuicios morales: Demandantes Parentesco Perjuicios morales Neyis Esther Gamarra Castro Víctima 90 SMLMV Jhon Mauricio Torres Gamarra Hijo 90 SMLMV Laura Milena Torres Gamarra Hija 90 SMLMV Adrián José Gamarra Castro Hijo 90 SMLMV José Miguel Castro Gamarra Hijo 90 SMLMV Wilmer Torres Gamarra Hijo 90 SMLMV José María Gamarra Ospino Padre 90 SMLMV Juana de Dios Castro Acosta Madre 90 SMLMV Neiver Rafael de la Cruz Castro Hermano 45 SMLMV José María Gamarra Castro Hermano 45 SMLMV Evaristo Manuel Gamarra Castro Hermano 45 SMLMV Shirley Patricia de la Cruz Castro Hermana 45 SMLMV Guillermo Enrique Gamarra Castro Hermano 45 SMLMV Andys Rafael Gamarra Castro Hermano 45 SMLMV Esneider Rafael Gamarra Castro Hermano 45 SMLMV - Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora Neyis Esther Gamarra Castro, identificada con cédula de ciudadanía Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 2 número 36.622.232, la suma de diez millones doscientos dieciocho mil ochocientos noventa pesos ($10.218.890).

Tercero: Denegar las restantes súplicas de la demanda. Cuarto: La sentencia se cumplirá dentro de los términos previstos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Expídase copia de la sentencia con destino a las partes, con las precisiones establecidas en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. Quinto: Sin condena en costas. Sexto: Realícense las anotaciones de rigor en el Sistema WEB-TYBA y, ejecutoriada esta providencia, sin que se hubiere apelado, archívese>>. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido el 24 de abril de 20231.

Se corrió traslado para alegar de conclusión mediante el auto del 2 de agosto de 20232. La Fiscalía General de la Nación y la parte demandante presentaron sus alegaciones3. El Ministerio Público guardó silencio. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 26 de enero de 2011 por la víctima directa, Neyis Esther Gamarra Castro, y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Policía Nacional y el Ejército Nacional con el fin de obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que esta fue sometida entre el 16 de agosto de 2007 y el 30 de enero de 2008, es decir, durante un término de cinco (5) meses y quince (15) días4.

En el proceso penal, a la víctima directa se le imputó el delito de rebelión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1. DECLÁRESE que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativamente responsables por la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes NEYIS ESTHER GAMARRA CASTRO (víctima), JHON MAURICIO TORRES GAMARRA (hijo), LAURA MILENA TORRES GAMARRA (hija), ADRIÁN JOSÉ GAMARRA CASTRO (hijo), JOSÉ MIGUEL CASTRO GAMARRA (hijo), WILMER TORRES GAMARRA (hijo), JOSÉ MARÍA GAMARRA OSPINO (padre), JUANA DE DIOS CASTRO ACOSTA (madre), NEIVER RAFAEL DE LA CRUZ CASTRO (hermano), JOSÉ MARÍA GAMARRA CASTRO (hermano), MARÍA JOSÉ GAMARRA MOLINA (sobrina), JEFFERSON JOSÉ GAMARRA MOLINA (sobrino), EVARISTO MANUEL GAMARRA CASTRO (hermano), SHIRLEY PATRICIA DE LA CRUZ CASTRO (hermana), GUILLERMO HENRIQUE GAMARRA CASTRO (hermano), ANDYS RAFAEL GAMARRA CASTRO 1 Fl. 508, C-5. 2 Fl. 509, C-5. 3 Índices 22 y 23 del expediente en Samai. 4 Estas fechas fueron extraídas de la pretensión primera de la demanda.

Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 3 (hermano) y ESNEIDER RAFAEL GAMARRA CASTRO (hermano) por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora NEYIS ESTHER GAMARRA CASTRO durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2007 y el 30 de enero de 2008, mientras estuvo detenida y hasta que quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria proferida el 4 de diciembre de 2008. 2.

CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a indemnizar a los demandantes por estos perjuicios: 2.1. Morales 2.1.1. Sufridos por [todos los demandantes mencionados arriba]. 2.1.2. Causados por el dolor, la angustia, la congoja y la pena que sufrieron por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora NEYIS ESTHER GAMARRA CASTRO (víctima) durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2007 y el 30 de enero de 2008, mientras estuvo detenida y hasta que quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria proferida el 4 de diciembre de 2008. 2.1.3.

Estimados en SEISCIENTOS (600) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para casa uno de los perjudicados, que hoy tienen un valor en pesos colombianos de $309.000.000, toda vez que el mínimo es de $515.000. Este reconocimiento se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación y se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha de expedición del derecho que fije el salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2001 (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo). 2.2.

Materiales de lucro cesante 2.2.1. Sufridos por la señora NEYIS ESTHER GAMARRA CASTRO (víctima). 2.2.2. Causados por el dinero que dejó de percibir durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2007 y el 30 de enero de 2008, mientras estuvo detenida y hasta que quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria proferida el 4 de diciembre de 2008 (5 meses). 2.2.3.

El lucro cesante consolidado corresponde a la suma de $3.218.750.00, teniendo en cuenta que se dedicaba a labores de agricultura y lechería, con unos ingresos mensuales para el momento de la detención de $515.000.00, a lo que se le adiciona el factor prestacional, suma que deberá fijarse de manera definitiva al momento de proferirse el fallo, de acuerdo a la actualización del salario de la víctima para esa fecha, con la fórmula de indexación avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y liquidada de acuerdo al cálculo actuarial establecido, teniendo en cuenta los parámetros establecidos. 2.3.

Daño a la vida en relación 2.3.1. Sufridos por la señora NEYIS ESTHER GAMARRA CASTRO (víctima). 2.3.2. Causado por la afectación que en sus relaciones sociales y familiares produjo la privación injusta de la libertad a la que fue sometida, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar más adelante señaladas en los hechos de la demanda. 2.3.3.

Estimados en SEISCIENTOS (600) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para casa uno de los perjudicados, que hoy tienen un valor en pesos colombianos de $309.000.000, toda vez que el mínimo es de $515.000. Este reconocimiento se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación y se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha de expedición del derecho Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 4 que fije el salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2001 (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo). 3.

ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., e imputar primero a intereses todo pago que haga>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal que fueron allegadas por la parte demandante, se extrae lo siguiente: 3.1.- En el informe de inteligencia No. 577 del 15 de agosto de 2007, el CTI indicó que en la zona rural del municipio de Plato, Magdalena, residía un grupo de personas que colaboraba con la Comisión Libertadores de los frentes 35 y 37 de las FARC.

Con el apoyo de un reinsertado de ese grupo, el señor Ernesto José Montes Vergara –alias Harrison–, se identificó a la demandante Neyis Esther Gamarra Castro como colaboradora. Se estableció que esta ayudaba a la Comisión Libertadores <<en logística, o sea con compra de ropa, interiores, comida, y salía a ubicar donde estaba la tropa>>.

Con base en el informe, el 16 de agosto de 2007 la demandante Gamarra Castro fue capturada para rendir indagatoria. 3.2.- El 30 de agosto de 2007 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario contra la demandante Neyis Esther Gamarra Castro, a quien le imputó el delito de rebelión. Dicha medida se dictó a pesar de que la sindicada se encontraba en estado de embarazo. 3.3.- El 7 de diciembre de 2007 se profirió resolución de acusación contra la demandante Neyis Esther Gamarra Castro.

En esa misma decisión se resolvió suspender la medida de aseguramiento impuesta contra la sindicada <<hasta seis meses después de dar a luz>>. Dicha acta fue suscrita por la demandante Gamarra Castro el 10 de diciembre de 2007. 3.4.- En sentencia del 4 de diciembre de 2008, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato, Magdalena, absolvió a la demandante Neyis Esther Gamarra Castro en aplicación del principio in dubio pro reo. 3.5.- Si bien la Fiscalía Veintinueve Seccional de Plato, Magdalena, presentó un recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, el 27 de abril de 2009 fue declarado desierto porque no se le informó al juzgado la fecha de su interposición. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte demandante, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 16 de agosto de 2007 la víctima directa fue capturada para rendir indagatoria;

(ii) el 30 de agosto de 2007 se impuso en su contra una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario; (iii) el 7 de diciembre de 2007 se le acusó formalmente y, dado su estado de embarazo, se suspendió la medida de aseguramiento impuesta en su contra; (iv) el 10 de diciembre de 2007 la víctima directa fue liberada de prisión; y (v) el 4 de diciembre de 2008 fue absuelta del delito imputado. 5.- Según la parte actora, la víctima directa tiene derecho a ser reparada por los perjuicios que padeció durante la privación injusta de su libertad por las siguientes razones: (i) de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, independientemente de que el Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 5 servicio haya funcionado de forma normal, se debe reparar a quien fue injustamente privado de su libertad por haber sufrido un daño que no estaba obligado a soportar;

(ii) es por esto que, en este caso, se debe aplicar un título de imputación objetivo o de daño especial; (iii) la detención preventiva que padeció la víctima directa representa un daño que no estaba obligada a soportar, toda vez que no había indicios suficientes en su contra y en sentencia penal ejecutoriada se le absolvió de responsabilidad; y (iv) la víctima directa no colaboraba con ningún grupo al margen de la ley, sino que se dedicaba a la agricultura, a vender productos por catálogo y a trabajar por horas para el ICBF. 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) tanto la víctima directa como sus familiares sufrieron perjuicios morales derivados <<del dolor, la angustia, la congoja y la pena que sintieron por la privación injusta de la liberad a la que fue sometida la señora Neyis Esther Gamarra Castro>>;

(ii) la víctima directa no pudo obtener ingresos durante su detención preventiva, lo que le generó perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; y (iii) la víctima directa padeció un daño a la vida en relación, pues vio alteradas <<sus relaciones sociales y familiares producto de la privación injusta de su libertad>>. B. Posición de las entidades demandadas 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.

Expuso que: (i) la parte actora no acreditó ni solicitó medios de prueba para demostrar los perjuicios materiales cuya indemnización solicitó en la demanda; (ii) el monto correspondiente a los perjuicios morales sobrepasa el tope de cien (100) salarios mínimos establecido por la jurisprudencia; (iii) la demandante Neyis Esther Gamarra Castro fue absuelta <<por duda, y no por absoluta inocencia>>;

(iv) cuando se impuso la medida de aseguramiento y se emitió la resolución de acusación, la entidad contaba con una serie de pruebas que sugerían la responsabilidad de la sindicada; (v) esto implica que la detención preventiva satisfizo los requisitos legales, por lo que no existió una falla en el servicio y el daño generado por la privación de la libertad no es antijurídico (es decir, tanto la víctima directa como sus familiares estaban obligados a soportarlo); y (vi) la entidad obró en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales. 8.- El Ejército Nacional también se opuso las pretensiones de la demanda.

Señaló que: (i) carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que quienes adelantaron el proceso penal contra la demandante Neyis Esther Gamarra Castro fueron la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria; y (ii) la acción de reparación directa está caducada. 9.- La Rama Judicial también se opuso las pretensiones de la demanda.

Aseguró que: (i) la acción de reparación directa está caducada, pues transcurrieron más de dos (2) años entre la ejecutoria de la sentencia penal absolutoria y la presentación de la demanda; (ii) la entidad no está legitimada en la causa por pasiva, ya que la víctima directa fue capturada por la Policía Nacional y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación, quien definió su situación jurídica;

(iii) el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato le otorgó la libertad a la demandante Neyis Esther Gamarra Castro, por lo que no sería lógico condenar a la Rama Judicial por la privación injusta de su libertad; y (iv) en el expediente no hay prueba alguna que demuestre que la víctima directa estuvo privada de la libertad, durante cuánto tiempo lo estuvo y en cuál establecimiento carcelario se llevó a cabo la privación. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 6 10.- La Policía Nacional también se opuso las pretensiones de la demanda.

Alegó que: (i) carece de legitimación en la causa por pasiva, pues <<de ninguna manera ha infligido a [la] actor[a] los perjuicios que pretende le sean indemnizados, por cuanto la privación de su libertad (…) [fue] dispuesta por funcionario competente (Fiscalía)>>; (ii) la víctima directa fue capturada por miembros de la Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias;

(iii) la entidad no emitió la orden de captura en virtud de la cual la demandante Neyis Esther Gamarra Castro fue aprehendida ni rindió el informe con base en el cual se dictó dicha orden de captura; y (iv) la medida de aseguramiento proferida por Fiscalía General de la Nación satisfizo los requisitos legales. C. Sentencia recurrida 11.- En sentencia del 27 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Magdalena condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de una indemnización a favor de la demandante Neyis Esther Gamarra Castro y su familia.

El tribunal consideró que la medida de aseguramiento impuesta por el ente acusador no satisfizo los requisitos legales: <<El ente investigador mantuvo privada de la libertad [a la víctima directa] sin que existieran motivos para tal determinación, según lo previsto en el artículo 341 de la Ley 600 de 2000, pues, se reitera, no existían elementos que la relacionaran con grupos al margen de la ley.

(…) La Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento pese a que no se cumplían los requisitos establecidos para proceder en tal sentido, según la Ley 600 de 2000. (…) [Esta] basó sus providencias (…) en el testimonio de un desmovilizado de las FARC porque, en su criterio, gozaba de plena credibilidad, pero no contaba con elementos adicionales que relacionaran a la señora Gamarra Castro con las FARC.

(…) Así las cosas, lo que le correspondía a la Fiscalía General de la Nación era adelantar la actividad investigativa a fin de recaudar en debida forma pruebas que permitieran esclarecer los hechos; empero, omitió proceder en tal sentido. (…) Infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal porque, se reitera, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente para establecer la relación de la aquí demandante con las FARC, lo que hubiese impedido su detención preventiva>>. 12.- En consecuencia, el tribunal (i) reconoció una indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de la víctima directa, de sus hijos, de sus padres y de sus hermanos, pues estos demostraron la existencia de una relación de parentesco;

(ii) reconoció una indemnización por concepto de lucro cesante a favor de la víctima directa porque, si bien <<no existe ninguna prueba de que la señora Neyis Esther Gamarra Castro desarrollaba una actividad laboral o económica, debe aplicarse el principio de equidad y atenderse a las reglas de la experiencia para presumir que [nadie] puede devengar menos del salario mínimo>>; y (iii) negó la indemnización del <<daño a la vida en relación>> debido a que esa tipología de perjuicio fue descartada por el Consejo de Estado.

D. Recursos de apelación 13.- La Fiscalía General de la Nación solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones. Sus reproches son los siguientes: 13.1. Si bien en el expediente no obra la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de la demandante Neyis Esther Gamarra Castro, las demás pruebas obrantes en el plenario acreditan que existían dos indicios graves en su contra: el primero Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 7 de ellos era la presencia de la sindicada en el lugar de los hechos, pues, tal como lo afirmaron los señores Ernesto José Montes Vergara y Enith del Carmen Mariñón Ordóñez, esta residía en el municipio de Puerto Colombia; el segundo indicio era la oportunidad de delinquir que tenía la sindicada, ya que, de acuerdo con la señora Enith del Carmen Mariñón Ordóñez, esta se dedicaba a manipular alimentos para el ICBF, lo cual <<le permitía estar en contacto con la comunidad, tener información sobre lo que estaba sucediendo e informarlo a los miembros del grupo subversivo>>.

En virtud de lo anterior, la medida de aseguramiento satisfizo los requisitos legales y la entidad no incurrió en falla alguna. 13.2.- No es posible aplicar un título de imputación objetivo, pues la víctima directa estaba obligada a soportar el daño. 13.3.- La defensa de la demandante Gamarra Castro fue pasiva durante el proceso penal, pues no solicitó el control de legalidad de la medida de aseguramiento. 13.4.- No se aportó prueba del lucro cesante. 14.- La parte demandante apela la decisión de primera instancia bajo el argumento de que el tribunal debió reconocer una indemnización por el daño a la vida en relación padecido por la víctima directa.

Aseguró que el Consejo de Estado ha redefinido esa tipología de perjuicio como una <<afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados>>, y que la víctima directa sufrió una afectación de esa naturaleza con ocasión de su detención preventiva. En particular, adujo que <<la víctima y sus familiares fueron estigmatizados y tachados en la región (…) de pertenecer a bandas criminales.

(…) [L]a reputación, el honor, la imagen y el buen nombre de ella fue deshonrado, y sus hijos han tenido que soportar los señalamientos de las personas que los referencian como una familia delincuencial>>. II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 15.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos (2) años, contados desde la ejecutoria de la providencia que absolvió a la víctima directa, momento desde el cual acaece del daño en los términos del artículo 136 del CCA, según lo ha precisado la jurisprudencia para los eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto: (i) la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada el 7 de mayo de 20095; (ii) la parte actora presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 3 de diciembre de 2010, que se declaró fallida en audiencia del 19 de enero de 20116; y (iii) la demanda se radicó el 26 de enero de 20117. 16.- Se confirmará la decisión de absolver al Ejército Nacional, a la Policía Nacional y a la Rama Judicial debido a que no fue apelada por la parte demandante, quien era la que tenía un interés procesal para hacerlo. 5 Fl. 404, C-3.

A este folio yace la constancia de ejecutoria de la sentencia penal absolutoria. 6 Fl. 642, C-4. A este folio yace la constancia de cumplimiento del requisito de procedibilidad. 7 Fl. 22, C-1. A este folio yace el sello de presentación personal de la demanda. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 8 F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 17.- Está demostrado que la demandante Neyis Esther Gamarra Castro estuvo privada de la libertad en establecimiento carcelario entre el 16 de agosto de 2007 –día en el que fue capturada– y el 10 de diciembre de 2007 –día en el que firmó el acta compromisoria–, es decir durante tres (3 meses) y veinticinco (25) días.

Lo anterior, conforme a (i) la constancia expedida por el Inpec, por medio de la cual se certificaron tanto la fecha de su captura8 como el periodo de tiempo durante el cual la víctima directa estuvo privada de la libertad en establecimiento carcelario; (ii) la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada Veintinueve de Plato, Magdalena, por medio de la cual se suspendió la medida de aseguramiento impuesta contra la víctima directa9; y (iii) el acta de compromiso que suscribió la víctima directa al ser liberada de prisión10. 18.- Está demostrado que mediante sentencia del 4 de diciembre de 2008, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato, Magdalena, absolvió a la demandante Neyis Esther Gamarra Castro.

En el fallo se establece que no había pruebas suficientes para predicar que esta sindicada, así como las demás personas que fueron señaladas de colaborar con las FARC por el señor Ernesto José Montes Vergara –alias Harrison–, incurrieron en el delito de rebelión. En sus palabras: <<lo que sí es un hecho cierto es el mar de dudas que aflora del expediente, de lo expresado por el reinsertado Harrison y de lo recopilado en la etapa probatoria, pues no hay la plenitud jurídica para que este despacho proceda a dictar un fallo condenatorio.

(…) [Por lo tanto], nos ampararemos en el postulado constitucional del in dubio pro reo>>11. 19.- La Sala confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que sufrió la demandante Neyis Esther Gamarra Castro. Si bien no es posible estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en su contra porque esta no fue allegada al plenario, está demostrado que dicha demandante padeció un daño especial con ocasión de su detención preventiva.

También modificará la indemnización de perjuicios conforme a las reglas jurisprudenciales vigentes. G. Plan de exposición 20.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad12. En consecuencia, se referirá a: (i) el análisis del daño especial;

(ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. Análisis del daño especial 21.- Con las piezas del expediente penal obrantes en el plenario está demostrado que la Fiscalía General de la Nación impuso una medida de aseguramiento privativa de la libertad 8 Fl. 421, C-1. 9 Fl. 242-254, C- 4. 10 Fl. 252, C-3. 11 Fl. 359 a 390, C-3. 12 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de junio del 2019, expediente 39626.

M.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 9 contra la demandante Neyis Esther Gamarra Castro13, a quien le imputó el delito de rebelión en grado de autoría. Lo anterior, en la medida en que consideró que existían indicios suficientes para inferir que colaboraba con la Comisión Libertadores de los frentes 35 y 37 de las FARC.

Particularmente, la imputación se fundó en las declaraciones de un reinsertado de ese grupo al margen de la ley conocido como <<alias Harrison>>. 22.- Debido a que los elementos probatorios recaudados durante la investigación penal –y, en particular, el testimonio de <<alias Harrison>>– no permitieron desvirtuar la presunción de inocencia de la demandante Neyis Esther Gamarra Castro, es claro que la detención preventiva que esta padeció representa un daño especial, esto es, un menoscabo que no estaba obligada a soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Al respecto, la sentencia penal absolutoria establece lo siguiente: <<En el plenario no hay pruebas suficientes ni contundentes que muestren al despacho que hay certeza en los medios de conocimiento para endilgarle a los sindicados responsabilidad penal en el punible que se les enrostra. (…) [S]e tuvo como ventilador a [alias] Harrison para señalar e imputar de manera indiscriminada a una cantidad de labriegos como auxiliadores de la guerrilla, sin llegar a hacer un verdadero estudio de campo con el objeto de concretar si las afirmaciones que este hacía eran verdaderas o falsas para imputar el delito por el que pugnan privación de la libertad hasta el día de hoy.

(…) La credibilidad que la Fiscalía en su momento dio a las declaraciones del ventilador de Harrison se desvanecen con las distintas declaraciones allanadas oportuna y legalmente al plenario, y en especial la de la insurgente Evelin Esther Sierra Olivera, quien se manera categórica desmiente a este sujeto, por cuanto su labor era la de guerrillero raso (…), no tenía acceso a las decisiones de los mandos superiores ni jamás se enteraba quiénes eran sus auxiliadores>>14. 23.- En efecto, (i) que el proceso penal haya culminado con una decisión absolutoria y (ii) que la víctima directa haya estado privada de la libertad, implica la existencia de un daño especial, antijurídico y carente de justificación, pues la detención de la que fue objeto la actora no corresponde a una sanción que debiera cumplir por la comisión de un delito. 24.- Por lo demás, la necesidad de indemnizar el daño antijurídico causado a la demandante Neyis Esther Gamarra Castro y su núcleo familiar se evidencia en la gravedad del delito imputado, así como en la divulgación que tuvo su captura en los medios de comunicación. En efecto, la nota periodística arrimada con la demanda le permite a la Sala evidenciar que la captura de la actora fue anunciada, junto con su nombre completo y su fotografía15.

I. Entidad imputada 25.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de la demandante Neyis Esther Gamarra Castro es imputable a la Fiscalía General de la Nación hasta que la resolución de acusación quedó ejecutoriada.

El daño 13 Si bien en el plenario no obra la resolución por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento, los demás elementos probatorios permiten entrever que la demandante Neyis Esther Gamarra Castro fue privada de la libertad en virtud de una medida de detención preventiva. En particular, se tiene (i) un memorial presentado por el apoderado judicial de la sindicada en el que solicita que se suspenda la medida de aseguramiento impuesta contra su prohijada el 30 de agosto de 2007 (fl. 118, C-3);

(ii) la resolución de acusación, por medio de la cual se suspendió la mencionada medida de aseguramiento (fl. 242-254, C- 4); y (iii) el acta de compromiso firmada por la sindicada en el momento en el que fue liberada de prisión (fl. 252, C-3). 14 Fl. 387 a 388, C-3. 15 Fl. 605, C-4. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 10 causado por la privación de la libertad con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, y hasta que la actora recobró su libertad, es imputable a la Rama Judicial16. 26.- En este caso, la demandante Neyis Esther Gamarra Castro estuvo privada de la libertad únicamente hasta la etapa de instrucción –esto es, hasta que se le acusó formalmente como autora del delito de rebelión–, como quiera que en el numeral tercero de la resolución de acusación se suspendió la medida de aseguramiento que pesaba en su contra.

Por lo tanto, el daño antijurídico que padeció solo es imputable a la Fiscalía General de la Nación. J. Análisis de la culpa de la víctima 27.- La parte demandada no demostró que la demandante Neyis Esther Gamarra Castro hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía. 28.- En su recurso de apelación, la Fiscalía General de la Nación alegó que la defensa de la víctima directa durante el proceso penal desarrolló una conducta pasiva, pues no solicitó el control de legalidad de la medida de aseguramiento.

Ese argumento es infundado, como quiera que el numeral 1º del artículo 67 de la Ley 270 de 1996 no exige la interposición de recursos como presupuesto para que la víctima directa pueda demandar la indemnización de perjuicios derivada de la privación de la libertad. K. Determinación de los perjuicios y reparación i. Perjuicios morales 29.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202117, y en consideración a que la víctima directa estuvo privada de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación entre el 16 de agosto de 2007 y el 10 de diciembre de 2007, esto es, por un término de tres (3) meses y veinticinco (25) días, se reconocerá la suma equivalente a diecinueve punto quince (19.15) salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la demandante Neyis Esther Gamarra Castro por concepto de perjuicios morales. 30.- Con los registros civiles de nacimiento de los demandantes Jhon Mauricio Torres Gamarra18, Laura Milena Torres Gamarra19, Adrián José Gamarra Castro20, José Miguel Castro Gamarra21 y Wilmer Torres Gamarra22 está probado que la demandante Neyis 16 Esto se encuentra en consonancia con el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, el cual dice que <<[d]urante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen>>.

En efecto, mediante la sentencia C-774 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo bajo el entendido de que <<en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla>>.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que dicha revocatoria <<se extiende también a la etapa de juzgamiento>>. Por ende, el daño causado por la privación de la libertad con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación es imputable a la Rama Judicial, debido a que el juez penal pudo haber revocado de oficio la medida de aseguramiento dictada contra la víctima directa. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18001-23-31-000-2006-00178- 01 (46681).

Sentencia del 29 de noviembre de 2021 con ponencia de este despacho. 18 Fl. 570, C-4. 19 Fl. 572, C-4. 20 Fl. 573, C-4. 21 Fl. 574, C-4. 22 Fl. 575, C-4. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 11 Esther Gamarra Castro es su madre. Así mismo, con el registro civil de nacimiento de esta última23, está acreditado que los demandantes José María Gamarra Ospino y Juana de Dios Castro Acosta son sus padres.

Por lo tanto, conforme a las reglas jurisprudenciales unificadas, se presumen los perjuicios morales padecidos por estos. 31.- En relación con la intensidad de los perjuicios morales sufridos los anteriores demandantes y su cuantificación, punto en el cual, conforme con la sentencia anteriormente citada deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares demostradas en el curso del proceso, la Sala advierte que la parte actora se limitó a adjuntar los registros civiles de los demandantes antes mencionados.

No allegó ni solicitó pruebas que permitan deducir que estas víctimas sufrieron un perjuicio de particular intensidad; por esta razón, cuantificará el monto de la indemnización de los perjuicios morales sufridos por estos demandantes en el 35% del perjuicio moral determinado para la víctima directa, así: Demandante Parentesco Cuantía Jhon Mauricio Torres Gamarra Hijo 6.70 SMLMV Laura Milena Torres Gamarra Hija 6.70 SMLMV Adrián José Gamarra Castro Hijo 6.70 SMLMV José Miguel Castro Gamarra Hijo 6.70 SMLMV Wilmer Torres Gamarra Hijo 6.70 SMLMV José María Gamarra Ospino Padre 6.70 SMLMV Juana de Dios Castro Acosta Madre 6.70 SMLMV 32.- Respecto a los demandantes Neiver Rafael de la Cruz Castro24, José María Gamarra Castro25, Evaristo Manuel Gamarra Castro26, Shirley Patricia de la Cruz Castro27, Guillermo Enrique Gamarra Castro28, Andys Rafael Gamarra Castro29 y Esneider Rafael Gamarra Castro30, quienes comparecieron al proceso en calidad de hermanos de la víctima directa, la Sala negará la reparación de los perjuicios morales porque, de acuerdo con las reglas de unificación de la sentencia del 29 de noviembre de 202131, la sola demostración del parentesco es insuficiente para la acreditación de este tipo de perjuicio. ii.

Daño al buen nombre 33.- Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio.

Por lo demás, en este caso obra en el 23 Fl. 569, C-4. 24 Fl. 577, C-4. 25 Fl. 576, C-4. 26 Fl. 580, C-4. 27 Fl. 581, C-4. 28 Fl. 582, C-4. 29 Fl. 583, C-4. 30 Fl. 584, C-4. 31 Ibidem.Tal sentencia establece: <<En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral. En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable>>.

Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 12 expediente una nota periodística en la que aparece el nombre y la fotografía de la víctima directa, y se anuncia su captura como presunta responsable del delito de rebelión32. 34.- Dado que la privación de la libertad a la cual fue sometida la demandante Neyis Esther Gamarra Castro afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al fiscal general de la Nación que expida un comunicado en el que le ofrezca disculpas por el perjuicio causado y reconozca que no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si desea que dicho documento se le entregue en físico o si, además, quiere que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad; a ello se procederá una vez sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la demandante opta por que las disculpas se expresen de manera privada, en documento físico, por lo que se cumplirá de esa forma. iii. Lucro cesante 35.- Conforme al criterio jurisprudencial unificado en sentencia del 18 de julio de 201933, para el reconocimiento del lucro cesante se requiere: (i) que la parte demandante lo haya solicitado;

(ii) que esté probado que, al momento de su detención preventiva, la víctima directa desempeñaba una actividad económica; y (iii) que, debido a la privación de la libertad, esta dejó de percibir ingresos. Además, el ingreso base de liquidación debe estar acreditado, por lo que, en caso de que se demuestre que la persona desempeñaba una actividad lucrativa, pero no se acredite el monto devengado, <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso>>. 35.1.- Está probado que la demandante Neyis Esther Gamarra Castro laboraba por horas con el ICBF y vendía productos por catálogo o revista.

En efecto, se advierte que en la audiencia pública que se celebró el 9 de abril de 2008 dentro del proceso penal, la víctima directa declaró lo siguiente: <<[yo] trabajaba con el ICBF y también con las revistas Yanbal y Ebel (…). [T]rabajaba con el Bienestar Familiar haciéndoles la colada y fritos para los niños en la escuela de la vereda>>34.

Sin embargo, la parte actora no acreditó el monto de los ingresos que la víctima directa dejó de percibir, por lo que la Sala debe liquidar los perjuicios por concepto de lucro cesante con base en la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. Cabe aclarar que no se reconocerá el 25% adicional por concepto de prestaciones sociales debido a que no se acreditó que la víctima directa ejerciera sus labores productivas en el marco de un contrato laboral o de trabajo. 35.2.- Se tomará como periodo indemnizable el tiempo que la demandante Neyis Esther Gamarra Castro permaneció recluida en establecimiento carcelario por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, esto es: entre el 16 de agosto de 2007 y el 10 de diciembre de 2007, es decir, por un periodo de tres (3) meses y veinticinco (25) días.

En consecuencia, la Sala procederá a liquidar el lucro cesante de acuerdo con la siguiente fórmula: 32 Fl. 605, C- 4. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 73001-23-31-000-2009-00133- 01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 34 Fl. 376, C-4.

Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 13 A) Período indemnizable: tres (3) meses y veinticinco (25) días B) Salario mínimo para el año 2024: $1.300.000 C) Se calcula con base en la fórmula: S = Ra (1+i) n – 1 i Donde: S = Valor de indemnización por el período Ra = Renta actualizada I = Interés técnico del 0.004867 N = número de meses a indemnizar 1= Constante Por lo tanto: S = $1.300.000 (1+ 0.004867)3.83 - 1 0.004867 S = $5.013.391,31 35.3.- En este orden de ideas, la indemnización por concepto de lucro cesante a favor de la demandante Neyis Esther Gamarra Castro es de cinco millones trece mil trescientos noventa y un pesos con treinta y un centavos ($5.013.391,31).

Este monto será reconocido debido a que no supera aquel que fue solicitado en la demanda, pues la parte actora pidió por este concepto la suma de tres millones doscientos dieciocho mil setecientos cincuenta pesos ($3.218.750,00); suma que, traída a valor presente, equivale a seis millones treinta y cinco mil trescientos setenta y tres pesos con treinta y ocho centavos ($6.035.373,38), de conformidad con la siguiente fórmula matemática: Ra = Rh x Índice final Índice inicial Donde: Rh: Suma a actualizar Índice final: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de esta providencia. Índice inicial: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de la demanda.

Entonces: Ra = $3.218.750,00 x 138.98 74.12 Ra= $6.035.373,38 Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 14 iv. Daño a la vida en relación 36.- La Sala negará la indemnización por concepto de daño a la vida de relación. Lo anterior, debido a que la denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 201135.

En todo caso, se advierte que la parte actora –en su recurso de apelación– solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados por <<la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados>>, lo que no corresponde a una afectación distinta a los perjuicios inmateriales previamente estudiados y reconocidos.

L. Costas 37.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, la cual quedará así: <<PRIMERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reparar el daño generado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Neyis Esther Gamarra Castro.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la siguiente indemnización por concepto de perjuicios morales, la cual se tasará en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente providencia: Demandante Cuantía Neyis Esther Gamarra Castro 19,15 SMLMV Jhon Mauricio Torres Gamarra 6,70 SMLMV Laura Milena Torres Gamarra 6,70 SMLMV Adrián José Gamarra Castro 6,70 SMLMV José Miguel Castro Gamarra 6,70 SMLMV Wilmer Torres Gamarra 6,70 SMLMV José María Gamarra Ospino 6,70 SMLMV Juana de Dios Castro Acosta 6,70 SMLMV TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, en su modalidad de lucro cesante, 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 38222. M.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00035-01 (69666) Demandantes: Neyis Esther Gamarra Castro y otros 15 de cinco millones trece mil trescientos noventa y un pesos con treinta y un centavos ($5.013.391,31). a favor de la señora Neyis Esther Gamarra Castro.

CUARTO: ORDÉNASE al fiscal general de la Nación emitir un comunicado en el que ofrezca disculpas a la señora Neyis Esther Gamarra Castro por el daño al buen nombre que padeció por la privación de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP>>.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto