CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06247-01 Accionante: Ángel García Marrugo Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar, Fiduprevisora S.A. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias - Secretaría de Educación ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 17 de noviembre de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, por medio del cual se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado y, a su vez, se declaró su improcedencia respecto de la de tutela solicitada por el señor Ángel García Marrugo.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Ángel García Marrugo, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y de petición que estimó lesionados por Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias - Secretaría de Educación, la Fiduprevisora S.A. y el Tribunal Administrativo del Bolívar, al no darle trámite a la solicitud de aclaración presentada el 12 de abril y adicionada el 9 de mayo de 2023 y por los trámites judiciales y administrativos que han sido adelantados para la reliquidación de su pensión. En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “Esta Acción Constitucional PRETENDE, fundamentalmente, que se haga claridad sobre el alcance del fallo proferido por el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar del cual la SED y Fiduprevisora S.A. – Fomag, utilizando su POSICIÓN DOMINANTE lo interpretaron a su amaño, violando preceptos de la Constitución Nacional y mis derechos fundamentales de petición, del debido proceso, mínimo vital y Acceso a la Justicia. Además, que las Accionadas cumplan con mandato constitucional y se me reliquide mi pensión y me paguen la parte de la mesada 14 no cancelada De la manera más respetuosa, solicito al Juez Constitucional que: 1.- Para decidir el presente asunto, tenga en cuenta: Que el Accionante es un adulto mayor de 73 años de edad, que goza de especial protección del estado de derecho, que no cuenta con otro medio de defensa y una nueva demanda demoraría otros cinco (5) o seis (6) años que exceden a mi esperanza de vida.
Si se me reconoce la liquidación de mi pensión, me mejorarían mis ingresos bastante precarios y, por ende, mi calidad de vida.”. (Sic) Los hechos y las consideraciones La anterior solicitud de amparo se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Indicó que mediante Resolución número 123 de 6 de septiembre de 2006, la Secretaría de Educación de Cartagena, en representación del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación, con base en la asignación básica percibida.
Sostuvo que, a través de sentencia de 24 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 130013331013-2009-00356-00, se ordenó la reliquidación de su pensión en un 75% del sueldo básico, la prima de alimentación y la prima de vacaciones devengados durante el último año de servicios.
Advirtió que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión al FOMAG; no obstante, ante la negativa recibida, en el año 2018, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena identificado bajo el No. 130013333004-2018-00159-00, autoridad que, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.
Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que, mediante providencia de 30 de noviembre de 2021, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión del 75% del promedio de las horas extras devengadas en el último año de servicios. Precisó que en cumplimiento de la referida decisión el FOMAG expidió la Resolución número 9536 de 30 de noviembre de 2022, mediante la cual, si bien incluyó el factor de las horas extras aludido, no tuvo en cuenta la mesada 14, así como tampoco los demás emolumentos que fueron ordenados en el primer proceso por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cartagena.
Manifestó que solicitó nuevamente a la Secretaría de Educación de Cartagena y a la Fiduprevisora S.A. la reliquidación de su pensión conforme con lo ordenado en las sentencias aludidas, sin que las irregularidades hubiesen sido corregidas. Anotó que, mediante memorial radicado el 12 de abril de 2023, adicionado el 9 de mayo siguiente, solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar la aclaración del fallo de 30 de noviembre de 2021, a efectos de que precisara el alcance de este, en el sentido de que se determinara que su pensión debía ser reliquidada con base en los factores ordenados en su momento por el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena, más las horas extras en su mesada 14, sin que a la fecha de presentación de la acción constitucional hubiese recibido respuesta alguna.
Consideraciones de la parte actora Manifestó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, en la medida que a través de derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. solicitó el reconocimiento y pago de sus acreencias pensionales sin recibir pronunciamiento alguno; a su vez, advirtió que elevó solicitud de aclaración de la sentencia de 30 de noviembre de 2021, ante el Tribunal de Bolívar, sin que se emitiera decisión al respecto.
Afirmó que las actuaciones de las entidades accionadas transgreden sus prerrogativas, pues se trataba de una persona de 73 años, por lo que reliquidar su pensión mejoraría sus ingresos y calidad de vida. 3.Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Primera mediante auto del 13 de octubre de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, esto es, al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias - Secretaría de Educación, a la Fiduprevisora S.A, a la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar y a la Secretaría de la referida Corporación; a su vez se dispuso la vinculación de La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias.
Intervenciones 4.1. La Fiduciaria la Previsora, señaló que no obraba prueba con la que se pudiera establecer que la entidad en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, se encontrara vulnerando los derechos fundamentales del accionante, toda vez que los elementos probatorios allegados junto con el escrito de tutela no guardaban relación entre la Fiduprevisora S.A. y el actor.
Sostuvo que la entidad Fiduciaria en ningún momento puede proceder a realizar reconocimientos, modificaciones, correcciones, adiciones u otros de actos administrativos, ni proceder a realizar pago alguno mientras no exista el acto administrativo que así lo determine, teniendo en cuenta que se trata del respaldo contable de la erogación de los dineros del erario público.
En relación con el derecho de petición aludido por el accionante, advirtió que luego de revisar el aplicativo interinstitucional donde se consigna toda la información de las peticiones radicadas en esta entidad financiera, no se encontró la solicitud a la que se hacía referencia, máxime cuando en el libelo de tutela el accionante no aportó número de radicado asignado por la entidad.
Concluyó que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia del mecanismo constitucional y desvincular a la Fiduprevisora S.A. por no estar legitimados en la causa por pasiva. 4.2.
La Secretaría Tribunal Administrativo de Bolívar, realizó un análisis de las actuaciones adelantadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 13-001-33-33-004-2018-00159-01. Explicó que una vez recibida la petición de 12 de abril de 2023, se dispuso por la Secretaría de la Corporación, hacer la solicitud de devolución del expediente No. 13-001-33-33-004-2018-00159-01 al juzgado de origen, quien lo tenía bajo custodia desde el 24 de marzo de 2023, fecha en la que se procedió con la remisión del expediente por encontrarse debidamente notificada y ejecutoriada la sentencia de segunda instancia. Advirtió que el día 26 de abril de 2023, el expediente fue devuelto por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena y, dos días después, esto es, el día 28 de abril de 2023, se realizó el respectivo pase del expediente al Despacho 006, informando de la solicitud elevada por el señor Ángel García Marrugo.
Indicó que los días 09 de mayo y 13 de julio de 2023, fueron recepcionados memoriales de impulso procesal, los cuales fueron registrados en el aplicativo SAMAI, incorporados en la carpeta OneDrive y puestos a disposición del Despacho 006 para lo de su competencia, de acuerdo con el sistema interno de turnos establecido para el pase de los memoriales recibidos al Despacho.
Señaló que todas las actuaciones generadas dentro del asunto, fueron debidamente registradas en los sistemas, plataformas y aplicativos de la Rama Judicial de manera oportuna, dejando en evidencia el cumplimiento de las cargas correspondientes a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional señaló que lo pretendido por el accionante es revivir por la vía de la acción de tutela un debate jurídico que fue zanjado en la jurisdicción contenciosa administrativa y que el juez constitucional en un procedimiento excepcional, preferente y sumario, pretendiendo con sus argumentos que el despacho actúe como una tercera instancia ante su descontento con la decisión adoptada.
Agregó que los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador. Bajo los anteriores argumentos solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. 4.4.
El Distrito de Cartagena- Secretaría de Educación solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: Sostuvo que la petición de 17 de febrero de 2023 bajo radicado, CTG2023ER003164, mediante la cual se solicitó la revisión de la reliquidación de su mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 7536 del 10 de noviembre de 2022, fue atendida mediante Oficio No. CTG2023EE005745 del 3 de abril de 2023.
Por tanto, no se acredita una vulneración al derecho fundamental a la petición por parte de la Alcaldía de Cartagena – Secretaría de Educación Distrital, en la medida que se procedió a dar respuesta al petitorio dentro de la órbita de sus funciones, y corriendo traslado del mismo a la Fiduprevisora para lo de su cargo. 4.5. El Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela.
La providencia impugnada El Consejo de Estado - Sección Primera, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2023, abordó el estudio del asunto en relación con el derecho de petición elevado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y la presunta mora judicial en la que incurrió por la falta de pronunciamiento respecto de la solicitud de aclaración de sentencia radicada el 12 de abril y adicionada el 9 de mayo de 2023.
Frente al derecho de petición que se ejerce ante autoridades judiciales, advirtió que esta Corporación ha sido enfática en considerar que su amparo no resulta procedente por vía de acción de tutela, cuando lo que se pretende es obtener pronunciamientos por parte de un juez durante el curso de un proceso, pues para ello el legislador previó los trámites para lograr dicho cometido.
Sostuvo que, el operador constitucional se encuentra en la obligación de determinar si el contenido de la solicitud persigue cuestiones netamente judiciales o administrativas, pues en caso de que sea el segundo evento, el amparo del mencionado derecho sí resulta procedente. Para tal efecto realizó un análisis de diferentes criterios jurisprudenciales emanados sobre el tema en cuestión por el alto Tribunal Constitucional; concluyendo que lo pretendido por el actor a través de las solicitudes presentadas los días 12 de abril y 9 de mayo de 2023, es que el Tribunal accionado resolviera solicitud de aclaración frente a la sentencia de 30 de noviembre de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo que dicho pronunciamiento implicaba que la autoridad judicial accionada analizara una cuestión propia del proceso judicial que debe ser dirimida conforme a los procedimientos legales previstos para tal fin, por tanto, la Sala declaró improcedente el amparo solicitado respecto al derecho de petición alegado por la actora. Ahora bien, en cuanto a la mora judicial atribuida al Tribunal Administrativo de Bolívar al no haber resuelto la solicitud de aclaración presentada por el actor frente a la sentencia de 30 de noviembre de 2021, se advirtió que dentro del trámite de la acción constitucional la autoridad judicial accionada remitió oficio al actor informando que la solicitud de aclaración debió presentarse dentro del término de ejecutoria de la providencia conforme con el artículo 285 del Código General del Proceso.
En este orden al desaparecer las circunstancias fácticas que generaron la presente solicitud de amparo, junto con la presunta vulneración del derecho fundamental deprecado, se entendía configurado la carencia actual de objeto por hecho superado. Por otra parte, en relación a la pretensión del actor relativa a que a través del mecanismo constitucional se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación, esta resultaba improcedente por no cumplir el requisito general de la subsidiariedad comoquiera que el actor ha contado con el proceso ejecutivo para discutir su inconformidad en relación con el presunto incumplimiento de las sentencias en las que se ha dispuesto sobre la reliquidación de su pensión, sin que la acción de tutela constituya el escenario para volver a decidir sobre los factores a incluir en el cálculo respectivo, ni determinar el alcance de las providencias proferidas dentro de los procesos ordinarios.
Adicionalmente esgrimió que la edad del actor no era un hecho que por sí solo configuraba un perjuicio irremediable que conllevara a la procedencia del estudio del fondo del asunto, además, porque no se acreditó que en efecto aquel se encontrara afectado en su mínimo vital, dado que por el contrario está probado que se encuentra percibiendo una pensión. En consecuencia, decidió lo siguiente: “En las condiciones anotadas, la Sala, por una parte, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la solicitud presentada por el actor el 12 de abril de 2023, adicionada el 9 de mayo siguiente y, por otra, declarará improcedente el amparo solicitado en lo que respecta al derecho de petición invocado y la pretensión relativa a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.
La impugnación La parte actora impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del amparo de tutela, advirtiendo una serie de inconformidades en los siguientes aspectos. NO SE NOTIFICÓ EN DEBIDA FORMA A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS.
Afirmó que, la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, no se encontraba vinculada al presente asunto a pesar de que en el escrito de tutela se hizo alusión a dicha entidad como una de las autoridades transgresoras del derecho de petición. Sostuvo que “La respuesta de esta entidad reviste una gran importancia en este proceso debido a que fue la que interpretó erróneamente y expidió la resolución de mi reliquidación pensional incumpliendo la orden del Tribunal de incluir los factores salariales ya reconocidos”.
LA SALA NO SE PRONUNCIÓ SOBRE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PETICIÓN Y DEBIDO PROCESO POR PARTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y LA FIDUPREVISORA S.A. Señaló que de la lectura de la situación fáctica expuesta en el escrito de tutela se evidenciaba que los derechos de petición enviados a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y a la Fiduprevisora S.A., no habían sido debidamente respondidos, circunstancia que constituía una transgresión a los derechos fundamentales de petición y debido proceso.
Agregó que si bien en las pretensiones de la acción constitucional no se solicitó de manera expresa la protección al derecho fundamental de petición y al debido proceso vulnerado por las referidas entidades; recalcó que, “la Honorable Corte Constitucional se ha referido a los fallos petita y extrapetita en varias sentencias (…)”. Añadió que la Sección Primera al no analizar la vulneración de los derechos fundamentales por parte de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y a la Fiduprevisora S.A. perpetuaba la transgresión de sus prerrogativas.
Con fundamento en los anteriores argumentos, la parte actora solicitó: “(,,,) Que LA SALA revise la Declaración de carencia de objeto por hecho superado y de improcedencia de los ordinales segundo y tercero de su fallo de tutela teniendo en cuenta la imposibilidad de presentar recursos ante el Tribunal Administrativo por la gran demora de la Accionada SED Distrital en proferir la resolución de cumplimiento del fallo del Tribunal, como lo expresé en la parte 3 del numeral 5.3.- RESPUESTA DEL TRIBUNAL A LOS DERECHOS DE PETICIÓN de este memorial de impugnación. Que se vincule como Accionada a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias (SED Distrital), si no se ha surtido. 3.- Que la SED Distrital se pronuncie sobre los hechos y haga llegar al despacho de LA SALA el o los proyectos de resolución enviados a Fiduprevisora por parte de la oficina de prestaciones de esa Secretaría anteriores a la Resolución 7396 del 30 de Noviembre de 2022. 4.- Que se tengan como prueba de vulneración de mis derechos fundamentales de petición y al debido proceso por parte de La Fiduprevisora los derechos de petición que envié a su correo electrónico “ORFEO FIDUPREVISORA” fechados 19 de mayo de 2023, (Anexo 21) y julio 19 de 2023 (Anexo 22), conforme con el literal c) del AUTO INTERLOCUTORIO de Admisión de la demanda fechada trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) que expresa ”c): Ténganse como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados por el actor con la solicitud de tutela”. 5.- Que las Accionadas SED Distrital y La Fiduprevisora den respuesta clara, completa, de fondo, sin evasivas y, en especial, cumpliendo los requisitos de la sentencia T-077/2018. 6.- Que LA SALA que le corresponda esta impugnación ampare mis derechos adquiridos en materia pensional por la negativa de las Accionadas a reconocer la reliquidación pensional ordenada por fallo judicial y de la parte correspondiente a la mesada 14 de mis horas extras, adquiridos en forma legal, en cumplimiento de del artículo 48 de la constitución Nacional que dice (…)” (Sic) CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, por medio de la cual se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, al advertirse que la conducta lesiva reprochada del Tribunal Administrativo de Bolívar fue absuelta con la respuesta proporcionada mediante mensaje de datos de 20 de octubre de 2023 y, a su vez, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo de petición respecto del Tribunal Administrativo de Bolívar y la pretensión relativa a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del actor; o si como lo alega la parte actora se vulneraron sus derechos fundamentales al derecho de petición y al debido proceso, en la medida que las autoridades accionadas no emitieron pronunciamiento respecto de las solicitudes elevadas. 3.
Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 4.
De las características principales del derecho de petición La Constitución Política consagra en el artículo 23 que: “(…) Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales (…)”.
En tal sentido, las autoridades y organizaciones privadas no pueden dilatar la respuesta a las solicitudes que les sean planteadas. Por su parte, la Ley 1755 de 30 de junio de 2015 “(…) Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”, en su artículo 14, previó que las autoridades cuentan con un término de 15 días para resolver las peticiones que se les presenten, so pena de ser sancionadas disciplinariamente: “(…) Artículo 14.
Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción (…)”. La Corte Constitucional a lo largo de múltiples y reiteradas providencias, ha señalado que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición consiste en la certidumbre “(…) de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo (…)”.
Sobre las características que debe tener la respuesta dada, la Corte también ha señalado que: “(…) El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición (…)”.
La Corte determinó que también hace parte del núcleo esencial de este derecho, no sólo que se dé una respuesta en la forma antes señalada, sino que la misma sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento del contenido del mismo. La Sala considera que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del interesado. 5.
Caso concreto El señor Ángel García Marrugo, actuando en nombre propio, plantea la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, por parte de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena y la Fiduprevisora S.A. Para efectos de dirimir la controversia planteada en el sub examine, es pertinente realizar un análisis de cada una de los cargos aludidos por la parte actora en el escrito de impugnación, en los siguientes términos: 5.1.
De la fata de vinculación de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena. La parte actora sostuvo que en el auto admisorio proferido al interior de la presente acción constitucional, no se vinculó a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, resultando de gran importancia la integración de dicha entidad. Al respecto, se debe precisar que la Sección Primera de esta Corporación al encontrar acreditados los requisitos establecidos en el Decreto 2591 de 1991, mediante auto de 13 de octubre de 2023, admitió la acción de tutela presentada por el señor Ángel García Marrugo, disponiendo entre otras cosas: “a): Notifíquese al señor Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al Presidente de la Fiduprevisora S.A. y al Secretario y a los magistrados de la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar.
Remítaseles copia de la solicitud de tutela, para que si a bien lo tienen rindan informes sobre el particular, contando para ello con un término de dos (2) días a partir de la notificación de esta providencia, los cuales podrán ser enviados a la dirección electrónica secgeneral@consejodeestado.gov.co”. Ahora bien, dentro del trámite de la acción constitucional se advierte que, mediante escrito remitido por correo electrónico, a la Alcaldía Distrital de Cartagena – Secretaría de Educación, se rindió informe respecto de los cargos formulados por la parte actora en su contra, advirtiendo entre otras cosas que, procedió a dar respuesta a la petición elevada por la parte actora dentro de la órbita de sus funciones.
Así las cosas, es claro que no le asiste razón a la parte actora, pues de lo expuesto se encuentra acreditado que, la Alcaldía de Cartagena – Secretaría de Educación Distrital, conforma el extremo pasivo de la acción constitucional objeto de estudio, tan es así que en la etapa procesal correspondiente se pronunció respecto de las pretensiones invocadas.
Por consiguiente, es claro, que este argumento tendiente a desestimar las consideraciones en que se fundó la decisión de tutela de primera instancia, carece de fundamento alguno. 5.2. De la falta de pronunciamiento sobre la vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso por parte de la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. El accionante esgrimió que de la situación fáctica expuesta en el escrito de tutela se evidenciaba que los escritos enviados a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y a la Fiduprevisora S.A., no habían sido debidamente respondidos, circunstancia que constituía una transgresión a los derechos fundamentales de petición y debido proceso.
Agregó que si bien en las pretensiones de la acción constitucional no se solicitó de manera expresa la protección a los derechos fundamentales de petición y al debido proceso vulnerado por las referidas entidades; el alto Tribunal Constitucional en diferentes pronunciamientos ha proferido fallos de extrapetita. Revisado el escrito de tutela, la Sala encuentra que efectivamente la parte actora en la situación fáctica alude la transgresión del derecho de petición por parte de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y la Fiduprevisora S.A., razón por la que se analizará dicho cargo; para tal efecto es pertinente relacionar los supuestos acreditados a través de los medios probatorios aportados por las partes, de la siguiente manera: -El señor Ángel García Marrugo, mediante escrito de 17 de febrero de 2023, remitió derecho de petición a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, radicado bajo el No. CTG2023ER003164, escrito en el que hizo alusión a la -liquidación errónea y pago incompleto de factores salariales-. -Mediante oficio de 31 de marzo de 2023 radicado bajo No. 20231010770962, la Secretaría de Educación Distrital remitió la referida petición a la Fiduprevisora S.A. advirtiendo que: “Se remite petición del señor ANGEL GARCIA MARRUGO, en lo que concierne a su competencia teniendo en cuenta que manifiesta en uno de sus puntos que con la reliquidación de la pensión se le redujo el valor de su mesada pensional y en la liquidación del ajuste por cumplimiento de sentencia, no se le incluyó la mesada catorce a que tenía derecho”. -Oficio 20230170749191 de 25 de abril de 2023, a través del cual la Fiduprevisora S.A., informó a la parte actora que: “Respetado docente de acuerdo a su solicitud la mesada 14 se realizará el ajuste a partir del mes de junio de 2023 del año 2023 de acuerdo a lo informado”. - El señor Ángel García Marrugo, mediante escrito de 19 de mayo de 2023, dirigió derecho de petición a la Fiduprevisora S.A., sin que obre constancia de radicado o remisión a través de medios electrónicos. -En escrito de 17 de julio de 2023, dirigido a la Fiduprevisora S.A. el accionante dio alcance a la petición inicial; no obstante, no se evidencia constancia de radicado o remisión a través de medios electrónicos.
Ahora bien, del informe rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, se indicó que la Secretaría de Educación advirtió que la petición de 17 de febrero de 2023, radicada bajo el No. CTG2023ER003164, mediante la cual el accionante solicitó la revisión de la reliquidación de su mesada pensional reconocida mediante Resolución 7536 del 10 de noviembre de 2022, fue atendida mediante Oficio No. CTG2023EE005745 del 3 de abril de 2023, en la que se informó: “En atención a su petición de la referencia, damos respuesta en los siguientes términos: Revisado su expediente se encuentra que mediante Resolución No. 9376 del 31 de diciembre de 2015 se reconoció la reliquidación de su pensión por retiro definitivo del servicio.
Dicho acto administrativo fue objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró su nulidad parcial para que se incluyera el 75% del promedio de las horas extras devengadas. Así las cosas, en cumplimiento de lo resuelto en la sentencia del Tribunal, la reliquidación de su pensión fue reajustada incluyendo el 75% del promedio de las horas extras devengadas, mediante la Resolución No. 7536 del 30 de noviembre de 2022.
En cuanto a su alegación de haber sufrido una reducción en el valor de su mesada pensional y el no pago de las catorce mesadas en la reliquidación de la pensión, dimos traslado a Fiduprevisora S.A., toda vez que es la entidad competente para dar respuesta por ser la encargada de los pagos de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG.
Se anexa oficio de remisión”. (Sic) En ese sentido, la Secretaría de Educación de Cartagena, sostuvo que, atendiendo las pretensiones del actor, se corrió traslado de la petición a la Fiduprevisora, S.A. debido a que esta entidad es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, siendo informado el accionante de dicho traslado en la misma respuesta emitida por la Administración Distrital, la cual fue notificada al correo electrónico angel11gar@hotmail.com, dispuesto por el peticionario en el acápite de notificaciones.
En este punto es dable advertir que, de los elementos probatorios anteriormente relacionados, se encuentra acreditado que el accionante presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena, solicitud de la que se extrae no se efectuó un requerimiento concreto, pues en síntesis su informidad se encontraba relacionada con “la reliquidación de la pensión se le redujo el valor de su mesada pensional y en la liquidación del ajuste por cumplimiento de sentencia, no se le incluyó la mesada catorce a que tenía derecho”.
A su vez, se observa que la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, mediante Oficio No. CTG2023EE005745 del 3 de abril de 2023, indicó entre otras cosas que “en cumplimiento de lo resuelto en la sentencia del Tribunal, la reliquidación de su pensión fue reajustada incluyendo el 75% del promedio de las horas extras devengadas, mediante la Resolución No. 7536 del 30 de noviembre de 2022”.
Adicionalmente, se le informó que en cuanto a la “reducción en el valor de su mesada pensional y el no pago de las catorce mesadas en la reliquidación de la pensión” se dio traslado a la Fiduprevisora S.A., toda vez que es la entidad competente para dar respuesta por ser la encargada de los pagos de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG.
Entidad que sobre el particular en oficio 20230170749191 de 25 de abril de 2023, informó a la parte actora que: “(…) de acuerdo a su solicitud la mesada 14 se realizará el ajuste a partir del mes de junio de 2023 del año 2023 de acuerdo a lo informado”. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por la parte actora, la Sala considera que la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena en su momento se pronunció respecto de la petición elevada por la parte actora y, a su vez, a través de las diferentes herramientas establecidas en el ordenamiento jurídico, adelantó las gestiones respectivas a efectos de poner en conocimiento la respuesta del oficio de 31 de marzo de 2023 radicado bajo No. 20231010770962 y del oficio No. CTG2023EE005745 del 3 de abril de 2023, mecanismos que surtieron efectos en la medida que se evidencia que el accionante conoce el contenido del referido oficio.
En consecuencia, no se avizora vulneración alguna del derecho deprecado, en la medida que no se acreditó que la entidad accionada en ejercicio de sus funciones se hubiere abstenido de dar respuesta al derecho de petición arriba citado. Ahora bien, de la contestación allegada por parte de la Fiduprevisora S.A. se observa que en relación a la vulneración del derecho de petición se indicó que “luego de revisar el aplicativo interinstitucional donde se consigna toda la información de las peticiones radicadas en esta entidad financiera, NO SE ENCONTRÓ la petición a la que se hace referencia, máxime cuando en el libelo de tutela la accionante no aporta ni número de radicado asignado por mi representada y/o guía de servicio de empresa de mensajería, por lo que se colige que la petición no ha sido recibida por parte de Fiduprevisora S.A.”.
Al respecto se advierte que, si bien la accionante alude que las peticiones dirigidas a la Fiduprevisora S.A. fueron presentadas el 19 de mayo de 2023 y 17 de julio de 2023, lo cierto es que no allegó prueba que así lo acreditará, pues de la documental aportada junto en el escrito de tutela no se observa constancia de la radicación o remisión a través de los canales digitales de la referida entidad.
Ante este panorama, se evidencia que la parte interesada no logró acreditar la lesión del derecho invocado, pues no allegó prueba de la remisión de la petición presuntamente incoada ante la Fiduprevisora S.A., lo que impidió que esta autoridad conociera dicho requerimiento. Así las cosas, es dable advertir que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones.
Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia T-835 de 2000, señaló: “(…) quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.
Asimismo, el alto Tribunal Constitucional en providencia de T-678-2008, indicó: “(…) si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares en caso de subordinación, es indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición”.
A su vez, en la Sentencia T- 997 de 2005 reiteró lo siguiente: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente.
Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.” En este orden, es claro que, conforme con lo dispuesto por la jurisprudencia, “no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta.
Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación”.
Así las cosas, al no existir elementos de juicio suficientes para endilgarle a la autoridad accionada una actuación u omisión que derive en la conculcación de los derechos de petición o al debido proceso de la parte actora, en tanto, se reitera, no se acreditó que la solicitud fuera enviada a un correo electrónico habilitado por la entidad accionada; la Sala negará el amparo invocado, de suerte que no se probó la lesión imputable a la parte demandada respecto de las garantías fundamentales del interesado.
Por otro lado, en lo concerniente al derecho al debido proceso no se avizora vulneración alguna, en la medida que no se acreditó que las autoridades accionadas en ejercicio de sus funciones hayan configurado un hecho vulnerador del derecho deprecado. Finalmente, en relación a la solicitud presentada en el escrito de impugnación relativa a “Que LA SALA revise la Declaración de carencia de objeto por hecho superado y de improcedencia de los ordinales segundo y tercero de su fallo de tutela teniendo en cuenta la imposibilidad de presentar recursos ante el Tribunal Administrativo” (Sic), se efectuaran las siguientes precisiones.
La Sala advierte que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar, entre otras cosas, dispuso condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Ángel García Marrugo, incluyendo dentro de la misma el 75% del promedio de las horas extras durante el último año de servicios prestado, comprendido entre el 13 de julio de 2014 y el 13 de julio de 2015.
Así mismo, se observa que el accionante, al no encontrarse conforme con la manera como el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dio cumplimiento a la referida providencia, mediante escritos de 12 de abril y 9 de mayo de 2023, solicitó a la autoridad judicial la aclaración de la sentencia de 30 de noviembre de 2023, de ahí que en el escrito de tutela aludió la vulneración del derecho de petición por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, al no emitir pronunciamiento al respecto.
Sobre el particular se advierte que tal y como lo indicó el A quo, al tratarse de una petición que se ejerce ante autoridades judiciales con miras a efectuar un impulso procesal, su protección no resulta procedente por vía de acción de tutela, toda vez que cuando lo que se pretende es obtener pronunciamientos por parte de un juez durante el curso de un proceso, debe acudirse a los mecanismos y etapas procesales que el legislador previó para lograr dicho cometido.
Por tanto, atendiendo a que lo pretendido por la parte actora es que la autoridad judicial enjuiciada emita pronunciamiento respecto de la solicitud de aclaración de la sentencia de 30 de noviembre de 2021, es claro que tal circunstancia es propia del trámite adelantado dentro del al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 130013300420180015901, por lo que el amparo, en ese aspecto, se torna improcedente.
Ahora bien, en cuanto a la mora judicial atribuida al Tribunal Administrativo de Bolívar, al no haber resuelto la solicitud de aclaración presentada por el actor frente a la sentencia de 30 de noviembre de 2021, se advirtió que dentro del trámite de la acción constitucional la autoridad judicial accionada informó al actor que la solicitud de aclaración debió presentarse dentro del término de ejecutoria de la providencia conforme con el artículo 285 del Código General del Proceso.
Sobre el particular, se debe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental.
En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.
Por otra parte, para la Sala también es claro que la pretensión encaminada a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ángel García Marrugo se torna improcedente, por cuanto, como lo señaló el A quo, el accionante cuenta con otros mecanismos procesales de defensa; pues al respecto se advirtió lo siguiente: “Finalmente, frente a la pretensión del actor relativa a que mediante la presente acción de tutela se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación, la Sala advierte que resulta improcedente por no cumplir el requisito general de la subsidiariedad comoquiera que el actor ha contado con el proceso ejecutivo para discutir su inconformidad en relación con el presunto incumplimiento de las sentencias en las que se ha dispuesto sobre la reliquidación de su pensión, sin que el presente mecanismo constitucional sea el escenario para volver a decidir sobre los factores a incluir en el cálculo respectivo, ni determinar el alcance de las providencias proferidas dentro de los procesos ordinarios”.
Adicionalmente, no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que permita estudiar la solicitud de amparo de tutela si quiera de forma transitoria, pues los documentos y demás elementos probatorios obrantes en el expediente, de ninguna manera revelan la existencia de una situación de riesgo o peligro cierto, inminente e impostergable a la que pueda estar sometida la accionante; pues más allá de los cuestionamientos efectuados a las providencias proferidas por la autoridad judicial accionada, no se advierte un hecho de gravedad que requiera la intervención urgente del juez de tutela.
En consecuencia, la Sala comparte lo expuesto por el A quo, al sostener que: “la Sala, por una parte, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la solicitud presentada por el actor el 12 de abril de 2023, adicionada el 9 de mayo siguiente y, por otra, declarará improcedente el amparo solicitado en lo que respecta al derecho de petición invocado y la pretensión relativa a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.
En este orden, la Sala no encuentra motivos para amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante, puesto que no se puede colegir que las actuaciones de las autoridades demandades comporten un menoscabo de los mismos. Adicionalmente, dado que no se acreditó por la parte actora la existencia un perjuicio irremediable, no se hace imperiosa la intervención del juez constitucional de manera excepcional.
DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 17 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado- Sección Primera, en lo atinente con la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado frente a la petición presentada por el actor el 12 de abril y adicionada el 9 de mayo de 2023; la improcedencia de la solicitud de amparo del derecho de petición y debido proceso por mora judicial injustificada respecto del Tribunal Administrativo de Bolívar y la pretensión relativa a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del actor.
Ahora bien, en lo referente al cargo relativo a la vulneración de los derechos de petición y debido proceso, por parte de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y la Fiduprevisora S.A., la Sala adicionará un numeral a la providencia impugnada, en el sentido de negar el amparo de tutela solicitado por el señor Ángel García Marrugo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. –CONFIRMAR la sentencia de 17 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que i) declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la petición presentada por el actor el 12 de abril y adicionada el 9 de mayo de 2023, y ii) declaró la improcedencia de la solicitud de amparo del derecho de petición y debido proceso por mora judicial injustificada respecto del Tribunal Administrativo de Bolívar y la pretensión relativa a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del actor.
SEGUNDO. – ADICIONAR un numeral a la parte resolutiva de la sentencia de 17 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, el cual queda así: NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Ángel García Marrugo, respecto de la vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso, por parte de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)