11001030600020240003400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de 2024 Número único: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Referencia: conflicto negativo de competencias Partes: E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel, departamento de Córdoba y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asunto: Autoridad competente para atender una solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional por el tiempo laborado en una entidad hospitalaria La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39 en armonía con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) - Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 2° y 19 respectivamente, de la Ley 2080 de 2021, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES Con base en la información que obra en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dieron origen al presente conflicto: 1. La señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero laboró para el Hospital San Jorge de Ayapel, desde el 1° de septiembre de 1980 al 20 de septiembre de 1981. 2. La E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel (en adelante, Hospital San Jorge de Ayapel), entidad para la cual laboró la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, expidió para efectos de emisión de bono pensional, certificación electrónica de tiempos laborados (en adelante, CETIL) con fecha 16 de junio de 2020, en el que consta lo siguiente: Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 3.

Con base en la información laboral certificada por el referido Hospital, la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) conformó la liquidación del bono pensional tipo A, modalidad 21, en favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero. En virtud de lo anterior, Porvenir S.A., en representación de su afiliada, señora Romero Romero, le solicitó al departamento de Córdoba «reconocer y pagar el cupón a su cargo». 4.

El 29 de septiembre de 2021, el departamento de Córdoba objetó la liquidación del bono pensional tipo A modalidad 2 en favor de la señora Romero Romero, señalando que no figura como beneficiaria del Convenio 492 de 19992, y, debido a ello, le correspondía al Hospital San Jorge de Ayapel reconocer y pagar el bono pensional. 5. La sociedad Porvenir S.A realizó consulta ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de validar si la afiliada se encontraba registrada como beneficiaria del pasivo prestacional de salud por concepto de pensiones, es decir, si se había suscrito algún contrato interadministrativo entre la E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel y el departamento de Córdoba.

Efectuada la consulta se verificó que no existe contrato que beneficie a la afiliada. 6. En razón de lo anterior, Porvenir S.A. trasladó la objeción del departamento de Córdoba al Hospital San Jorge de Ayapel y le solicitó modificar, bajo los parámetros del Decreto 726 de 2018, la certificación electrónica previamente expedida. 7.

El Hospital San Jorge de Ayapel expidió, nuevamente, certificación CETIL sobre la información laboral de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, sin realizar ninguna modificación a la expedida con anterioridad. Es decir, ratificó que la obligación de reconocimiento y pago del bono pensional es del departamento de Córdoba. 8.

El 18 de enero de 2024, Porvenir S.A. promovió ante esta Sala conflicto negativo de competencias administrativas, suscitado entre la E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel y el departamento de Córdoba, a fin de determinar la autoridad competente 1Cartilla Ministerio de Hacienda sobre bonos pensionales. www.minhacienda.gov.co. Los bonos pensionales Tipo “A” Modalidad 2 de quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se liquidan tomando como salario base el último salario mensual sobre el cual cotizaban a Fecha Base (30 de junio de 1992 o el salario inmediatamente anterior sobre el que cotizaba). 2 Según la información disponible en el expediente del conflicto, el contrato interadministrativo de concurrencia se celebró entre el Ministerio de Salud (Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud) y el Departamento de Córdoba, con el objeto de concurrir al pago de la deuda prestacional de los hospitales San Diego de Cereté y San Juan de Sahagún, entre otros.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 para el reconocimiento y pago del bono pensional en favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero. II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, el 9 de febrero de 20243, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto.

Obra constancia de que se informó sobre el presente conflicto a Porvenir S.A., a la E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel, al departamento de Córdoba, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero. Dentro del término de la fijación del edicto, el departamento de Córdoba presentó alegatos.

Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio. Mediante Auto del 27 de febrero de 20244, el consejero ponente vinculó en calidad de parte dentro del presente trámite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel Esta autoridad no presentó alegatos; sin embargo, se tendrán en cuenta los argumentos que expuso al momento de oponerse a la objeción a la liquidación del bono pensional tipo A, modalidad 2, en favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero.

En primer lugar, indicó que la certificación laboral expedida «se encuentra ajustada a la realidad de los tiempos laborados». Señaló que la señora Romero Romero para la época en que laboró en el Hospital San Jorge de Ayapel se encontraba afiliada a la Caja de Previsión Social departamental de Córdoba, por lo que, una vez liquidada esa entidad, «el Departamento de Córdoba se hizo responsable del pago del pasivo pensional». 3 Edicto núm. 034, índice 3 expediente digital. 4 Índice 6, expediente digital.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Precisó que, para los años 1980 y 1981, fecha en que laboró la señora Romero Romero, «el nombre o razón social de la entidad era Hospital San Jorge de Ayapel, que a través de la Ley 100 de 1993, los Hospitales pasaron a ser EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, entrándose a llamar E.S.E. el Hospital San Jorge de Ayapel».

Por último, manifestó que el bono pensional debe ser asumido en su totalidad por el departamento de Córdoba, y no por el Hospital, porque dicho ente territorial celebró un convenio interadministrativo de concurrencia para asumir los pasivos pensionales. 2. El departamento de Córdoba Mediante escrito del 15 de febrero de 2024, presentó alegatos en el que manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no tiene competencia para resolver el presente asunto, en tanto el conflicto se suscitó entre autoridades del orden territorial que se encuentran bajo la jurisdicción del Tribunal Administrativo de Córdoba.

Al respecto, precisó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no planteó conflicto de competencia alguno, «sino que solo se limit[ó] a emitir un concepto frente al caso que se le puso de presente», motivo por el cual, a su juicio, «se puede concluir que la referida entidad de orden nacional no integra o toma partido en el conflicto; meramente conceptualiza frente de la situación y dicho concepto es utilizado por las entidades territoriales para sustentar sus argumentos».

Así las cosas, concluyó que «no le corresponde a la Sala de Consulta del Consejo de Estado, dirimir el presente conflicto de competencia entre dos entidades territoriales que integran una misma jurisdicción, sino al tribunal». 3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante escrito enviado por correo electrónico el 7 de marzo de 2024, esta autoridad presentó consideraciones en los siguientes términos: Manifestó que las instituciones hospitalarias beneficiarias del Fondo del Pasivo, tenían la obligación legal de adelantar el procedimiento contemplado en el art. 10 del Decreto 530 de 1994, con el fin de obtener la inclusión «del personal activo, pensionado o retirado que no tuviese garantizado el pago del pasivo prestacional».

Sostuvo que, según lo indicado por la jurisprudencia de las altas cortes, en concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, si bien el Hospital San Jorge de Ayapel se convirtió en una E.S.E., no puede predicarse que a partir de Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 dicho cambio se trate de dos personas jurídicas distintas.

Lo anterior implica para efectos laborales y prestacionales se entiende que es una sola, y consecuentemente, los sujetos que asumieron dicho pasivo son los llamados a responder por el cobro de bonos, cuotas partes de bonos y cuotas partes pensionales. Adicionalmente, aclaró que la señora Romero Romero, al no ser beneficiaria de los recursos de la concurrencia, no es sujeto de aplicación del procedimiento reglado en el Decreto 586 de 2017, para calcular y pagar las reservas del pasivo pensional del sector salud del personal certificado como retirado a 31 de diciembre de 1993.

IV. CONSIDERACIONES 1. Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativos. Reiteración5 La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10°, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es: 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conflicto de Competencia, Radicación núm. 11001030600020220021100 del 25 de enero de 2023, y Conflicto de Competencia, Radicación núm. 11001030600020230020400 del 19 de julio de 2023, entre otros.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [ ].

Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. El asunto que se discute es administrativo, particular y concreto, ya que se trata de una solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional en favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, por el tiempo laborado en el Hospital San Jorge de Ayapel entre el 1° de septiembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1981. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades involucradas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.

Dentro del trámite del presente conflicto, las autoridades involucradas negaron la competencia para atender la solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional a favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, por el tiempo laborado en el Hospital San Jorge de Ayapel entre el 1° de septiembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1981. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o que, si se trata de autoridades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

En el presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es una entidad del orden nacional, mientras que las demás autoridades son del orden territorial. Cabe destacar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autoridad del orden nacional, es parte dentro del presente proceso, en tanto fue vinculado a este trámite mediante Auto del 27 de febrero de 2024, proferido por el consejero ponente de esta decisión. En consecuencia, se concluye que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán». En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 4. Problema jurídico y síntesis del conflicto De conformidad con los antecedentes relacionados, en el presente asunto le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad competente para atender la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional a favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, por el tiempo laborado en el Hospital San Jorge de Ayapel, del 1° de septiembre de 1980 al 20 de septiembre de 1981.

El conflicto surge porque la E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel considera que la autoridad competente para el reconocimiento y pago de los bonos pensionales de sus trabajadores es del departamento de Córdoba, toda vez que los aportes pensionales de la señora Romero Romero fueron efectuados a la Caja Departamental de Previsión de Córdoba como entidad adscrita al departamento.

Por su parte, el departamento de Córdoba considera que la E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel es la que debe pagar las obligaciones pensionales de sus trabajadores, en su condición de empleador. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud.

Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo. Reiteración v) Los bonos pensionales. Reiteración vi) El caso concreto. 5. Análisis de la normativa aplicable al conflicto planteado 5.1.

Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración6 5.1.1. Decreto Ley 2470 de 19687 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019- 00213-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348-00. 7 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 salud de la comunidad (artículo 1º). Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°). Al definir los niveles del sistema8, el legislador extraordinario estableció la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local (i) con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud. 5.1.2.

Ley 9ª de 19739 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso que el presidente de la República debía elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.

De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350 y 694 de 1975, cuyos apartes pertinentes se sintetizan a continuación: 5.1.3. Decreto Ley 056 de 197510 El artículo 1° de esta norma definió el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación». 8 Decreto Ley 2470 de 1968.

Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio //Artículo 5º.

El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 9 «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 10 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Además, determinó una organización básica al sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local, y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional.

También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud. Además, incorporó intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud.

Respecto del nivel seccional11, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: (i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud;

(ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; (iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y (iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21). Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de conformidad con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. 5.1.4.

Decreto Ley 694 de 197512 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o acuerdo) y se efectuó remisión a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia. 11 El Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 12 «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 5.2. El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración13 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad14, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector, con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud.

Ley 10 de 199015 Esta ley dispuso que: (i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º). (ii) El sistema gira en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación. (iii) El sistema se conformaría por «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud».

(iv) Las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales están sujetas «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud. (v) Las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º) pertenecerían «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente». 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000- 2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348- 00. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 15 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.

De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 199316, que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, norma que: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; (ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa;

(iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; (iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud.

Reiteración17 5.3.1. Ley 60 de 199318 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000- 2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348- 00. 18 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 33.

Fondo Prestacional del Sector Salud. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 personería jurídica, con independencia contable y estadística, para garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.

El artículo 33 de la referida ley hace referencia al Fondo Prestacional del Sector Salud, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 33. - Fondo Prestacional del Sector Salud. Reglamentado parcialmente por el Decreto 2313 de 1995 – Reglamentado por el Decreto 530 de 1994. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1.- El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2 del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos: a) No afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. b) Afiliados a entidades de previsión y seguridad social pero cuyos aportes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta Ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin. c) Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. 2.- Son beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1 del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud: a) A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud;

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 b) A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. c) A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

Finalmente, el artículo 33 ibídem dispuso que el gobierno Nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. 5.3.2. Ley 100 de 1993 Crea el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242.

Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.

A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala]. Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. 5.3.3.

Decreto reglamentario 530 de 199419 Este decreto que reglamentó la Ley 60 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: Artículo 2o. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.

Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Énfasis agregado] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el fondo del pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8° del Decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo.

Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. 19 «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional.

Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional. Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.

El citado Decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.

De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199720 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.

En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.

Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subraya la Sala]. 5.3.4. Ley 715 de 200121 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado fondo del pasivo.

Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.

Por su parte, el artículo 62 ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló: Artículo 62. Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en 20 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». 21 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.

Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Énfasis de la Sala]. Este decreto igualmente dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63). 5.3.5.

Decreto Reglamentario 306 de 200422 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados.

Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: Artículo 2°. Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados.

Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha […]. [Subraya la Sala]. 22 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Por su parte, el artículo 8° reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.

Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201023, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3.°, incisos 3.° y 4.° del numeral 1.° del artículo 7.° y en los artículos 10.° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta de que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.

Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil24 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.

“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.

Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. 23 Consejo de Estado- Sección Segunda-. Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala]. 5.3.6. Ley 1438 de 201125 Esta ley que reformó el sistema general de salud, en el artículo 78 prevé que:

ARTÍCULO

78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.

PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.(Se resalta) El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial. 25 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones» Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 5.3.7.

El Decreto 700 de 201326 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1° dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.

Además, el artículo 2° determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2° Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia».

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo. 26 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 5.3.8. Decreto Único Reglamentario 1068 de 201527 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1° del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, libro 2, titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud». 5.3.9.

Decreto 586 de 201728 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).

Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se destacan las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto. 27 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 28 «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]. [Subraya la Sala].

En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento. Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».

Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.

Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.

De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.

El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).

En esa línea, el parágrafo 2° de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199329.

Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.

En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.

Conclusiones del recuento normativo. Reiteración30 i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud, iniciado por la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los 29 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).

En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.

Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00395-00 y decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348-00 Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias.

A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. iii) Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.

Adicionalmente el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Se observa que la Ley 715 de 2001 hace referencia a la concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que este pueda suscribir el contrato de concurrencia. Adicionalmente, indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. 5.5.

Los bonos pensionales. Reiteración31 Como lo ha señalado la Sala32, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06- 000-2023-00348-00. 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido. El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales.

Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […].

La Ley 100 de 1993 prevé los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: Artículo 121. Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 6. El caso concreto De acuerdo con la documentación que obra en el expediente, la Sala encuentra que el departamento de Córdoba es la autoridad competente para atender la solicitud del fondo de pensiones Porvenir S.A., respecto del reconocimiento y pago de un bono pensional a favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, por el tiempo laborado en el Hospital San Jorge de Ayapel, entre el 1° de septiembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1981.

Lo anterior por cuanto, durante el tiempo que la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero estuvo vinculada como odontóloga al Hospital San Jorge de Ayapel, esto es, entre el 1° de septiembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1981, dicha institución hospitalaria no contaba con personería jurídica. En consecuencia, el Hospital San Jorge de Ayapel no podría estar obligado al pago por concepto de devolución de aportes, pues para la referida época, no contaba con capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Esto permite afirmar que el empleador de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, durante el tiempo laborado en el Hospital San Jorge de Ayapel (1° de septiembre de 1980 a 20 de septiembre de 1981), fue la entidad territorial, esto es, el departamento de Córdoba. Por tal razón, mal podría afirmarse que el hospital tiene las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, entre el 1° de septiembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1981, carecía de personería jurídica y era una dependencia del departamento de Córdoba.

Por tanto, cuando la Ley 100 de 1993 señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, debe entenderse que es la entidad territorial la responsable, por cuanto era la encargada de los servicios de salud directamente. En esa medida, el departamento está obligado a presupuestar y pagar pensiones.

De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las E.S.E. y las instituciones del sector salud, prevé lo siguiente: Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 ARTÍCULO

(se resalta) El artículo citado es claro al indicar que el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993, se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo de dicha norma establece que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las E.S.E., pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.

Por las razones anteriores la Sala considera que la entidad competente para resolver la solicitud elevada por el fondo de pensiones Porvenir S.A. relacionada con el reconocimiento y pago del bono pensional, correspondiente al tiempo laborado por la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero en el Hospital San Jorge de Ayapel es del Departamento de Córdoba. 7.

EXHORTO La Sala considera la necesidad de exhortar al departamento de Córdoba para que atienda con prioridad la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, teniendo en cuenta, de un lado, se trata de un asunto que tiene incidencia en el reconocimiento pensional de Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 la afiliada y, de otro lado, que es obligación de todas las autoridades públicas velar por la garantía de los derechos fundamentales, con mayor razón si se trata de personas que hacen parte de grupos poblacionales vulnerables33.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR competente al departamento de Córdoba para atender la solicitud realizada por Porvenir S.A. consistente en el reconocimiento y pago de un bono pensional a favor de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero, por el tiempo laborado en el Hospital San Jorge de Ayapel entre el 1° de septiembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1981.

SEGUNDO: EXHORTAR al departamento de Córdoba para que de manera prioritaria y expedita resuelva la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero.

TERCERO: REMITIR el expediente del conflicto al departamento de Córdoba para que proceda según la presente decisión.

CUARTO: COMUNICAR esta decisión a Porvenir S.A., a la E.S.E. Hospital San Jorge de Ayapel, al departamento de Córdoba, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la señora Juana Sebastiana del Socorro Romero Romero.

QUINTO: RECONOCER personería jurídica a los abogados Germán Mauricio Márquez Ruiz, Laura Giselle Banoy Becerra y Javier Sanclemente Arciniegas, como apoderados judiciales del departamento de Córdoba, de Porvenir S.A. y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respectivamente.

SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 33 Al efecto, es importante tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 2055 de septiembre de 2020, «Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores adoptada en Washington el 15 de junio de 2015».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00034-00 SÉPTIMO: ADVERTIR que los términos legales a que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase.

ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Aclara voto JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.