CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 66001-23-33-000-2015-00132-01 (63.035) Actor: Rosalba Leiva Abonce y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Asunto: Sentencia Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / Presupuestos de la responsabilidad estatal bajo el título de imputación de falla en el servicio / CONFIGURACIÓN DE LA CAUSA EXTRAÑA / Presupuestos de la culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor y el hecho de un tercero / TESTIGO SOSPECHOSO / CARGA ARGUMENTATIVA / posible interés en las resultas del proceso y relación con alguna de las partes en contienda.
Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se demanda la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones de carácter permanente que sufrió un menor de edad y que redundaron en una invalidez total, como consecuencia del desplome de una puerta de acceso a un batallón militar en la ciudad de Pereira, cuando aquél se disponía a salir de la unidad castrense.
SENTENCIA IMPUGNADA Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las lesiones físicas y mentales de las que fue objeto el joven LUIS FERNANDO LEIVA ABONCE en hechos ocurridos el 27 de abril de 2014 en el Batallón de Artillería No. 8 ’San Mateo’ de la ciudad de Pereira.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales a los demandantes el equivalente en suma de dinero, así:
TERCERO: Igualmente, que se CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales al joven LUIS FERNANDO LEIVA ABONCE, los que a continuación se relacionan: 3.1. Por concepto de lucro cesante futuro, la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($124.918.321,00). 3.2.
Por concepto de daño emergente futuro, la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCO MIL PESOS ($320.059.105,00).
CUARTO: Que se condene a la entidad demandada, por concepto de daño a la salud a LUIS FERNANDO LEIVA ABONCE la suma equivalente a CIENTO CINCUENTA (150) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, conforme lo anotado en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en esta sentencia”. Dicha sentencia decidió la demanda presentada, el 6 de abril de 2015, por la señora Rosalba Leiva Abonce (madre de la víctima), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Luis Fernando (lesionado), Jhon Fredy, Braiam Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva (hermanos del lesionado), y los señores William y Eliana María Uribe Leiva (hermanos mayores de edad del lesionado), en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión de las lesiones permanentes que sufrió Luis Fernando Leiva Abonce, debido al desplome de una puerta de acceso a un batallón militar en el instante en que se disponía a salir de dicho lugar.
Las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho invocados en la demanda fueron los siguientes: Pretensiones Solicitan que se condene a la entidad demandada a pagar las siguientes sumas: (i) por perjuicios morales, cien (100) SMLMV para el lesionado y su progenitora y cincuenta (50) SMLMV para cada uno de sus hermanos; (ii) por daño a la salud, cuatrocientos (400) SMLMV para el lesionado, doscientos (200) SMLMV para la madre del lesionado y cien (100) SMLMV para cada uno de sus hermanos;
(iii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, los salarios que el lesionado dejó y dejaría de percibir desde la ocurrencia de los hechos hasta su vida probable; (iv) en la modalidad de daño emergente, el costo de los servicios y elementos médicos-asistenciales por el resto de vida probable del menor lesionado, los cuales estimó en mil doscientos noventa y ocho millones quinientos doce mil setecientos pesos M/cte.
($1.298’512.700,00). Finalmente, pidieron que se condenara en costas a la entidad demandada. Hechos Se expuso, en síntesis, que el 27 de abril de 2014, el menor Luis Fernando Leiva Abonce, de 15 años de edad, se encontraba en el Batallón “San Mateo” de Pereira, visitando al esposo de una de sus tías quien era soldado, cuando decidió salir del complejo militar por la entrada sur a tomar el autobús con destino a su casa en Pueblo Rico (Risaralda); al no encontrar ningún soldado encargado del sitio de acceso, decidió abrir por su cuenta el portón metálico, con el infortunio de que éste se desprendió y cayó sobre su humanidad, ocasionándole graves lesiones.
Indicaron los actores que el menor fue trasladado a la Clínica Saludcoop de esa ciudad, donde le fue ordenada una intervención quirúrgica que fue ejecutada tardíamente por la ausencia de autorización de Asmet Salud EPS, a la cual estaba afiliado el menor. Agregaron que, con ocasión de una acción de tutela que ordenó la intervención inmediata del menor Leiva Abonce, se intentó realizar el procedimiento médico, el cual tuvo que aplazarse por la tardanza de los trámites administrativos.
Manifestaron que, luego de efectuada la intervención, el menor fue dado de alta y entregado a su progenitora, quien enfrentó vicisitudes económicas por la necesidad de permanecer en Pereira a fin de atender los cuidados y valoraciones médicas del menor Leiva Abonce, pues tenía su hogar en Pueblo Rico (Risaralda). Añadieron que los estudios y valoraciones médicas, determinaron una afectación equivalente al 86.50% de pérdida de capacidad laboral.
En relación con los hechos descritos, sostuvo la actora que la caída del portón metálico sobre la humanidad del joven Leiva Abonce y las lesiones permanentes que este padeció eran imputables a la entidad demandada a título de falla del servicio y riesgo excepcional, en consideración a que era el ente demandado quien mantenía la guardia de la cosa, estaba a cargo de su funcionamiento, mantenimiento y se beneficiaba de la misma, por lo que le corresponde reparar los daños causados en el presente asunto.
La defensa La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones; para tal efecto propuso los argumentos exceptivos de caso fortuito y el hecho exclusivo de la víctima. En ese sentido, indicó, de un lado, que los informes de la empresa de instalaciones y las piezas procesales de la indagación disciplinaria adelantada, señalan que el portón metálico había sido colocado con no más de dos meses de anticipación y había sido objeto de mantenimiento, sin que se considerara alguna anomalía en su funcionamiento, de modo que su caída era una circunstancia que no se podía prever y mucho menos resistir, y, de otro lado, los restantes medios de convicción evidencian que el menor, quien se encontraba sin un adulto responsable que lo supervisara, decidió deliberadamente y sin autorización alguna, abrir el mencionado portón, a pesar de la prohibición de paso peatonal que existía en ese punto del establecimiento militar, situaciones que impedían cualquier atribución de responsabilidad al ente castrense.
Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público Los demandantes manifestaron que, de conformidad con las declaraciones del soldado profesional López Montoya, antes de la ocurrencia de los hechos, un vehículo chocó el portón metálico ocasionando daños a la estructura, la cual fue sobrepuesta sin haber sido reparada, situación que generó la caída de ese elemento sobre la humanidad del menor Leiva Abonce, con lo cual se acreditó que fue esa falla en el servicio la causa del daño, circunstancia que compromete la responsabilidad de la demandada.
El Ejército Nacional reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relativos al caso fortuito y el hecho exclusivo de la víctima. Añadió que los informes rendidos por la empresa de mantenimiento y el acta de inspección judicial evidencian que el portón metálico se hallaba en óptimas condiciones de funcionamiento y que, si bien las declaraciones del señor López Montoya sugerían lo contrario, no es posible darles el alcance que se pretende, pues corresponden a las del adulto irresponsable que permitió que un menor ingresara a las instalaciones militares de forma irregular y que manipulara una estructura que, según él, se hallaba en malas condiciones de funcionamiento.
El Ministerio Público guardó silencio. La decisión recurrida Al dictar sentencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones en la forma transcrita, por considerar que las lesiones que sufrió el menor Luis Fernando Lieva Abonce el 27 de abril de 2014, se derivaron de la ausencia de mantenimiento por parte de la entidad demandada del portón metálico de ingreso de personal por el costado sur del Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira.
Para estos efectos estimó que estaba probado que antes de los hechos, un vehículo había colisionado con la estructura la que se dejó sobrepuesta, sin reparar hasta el 30 de abril de ese año, cuando la sociedad “Pare Publicidad” efectuó su arreglo y adecuó su instalación. Así, declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues omitió mantener y conservar las estructuras de acceso al complejo militar, así como disponer de la señalización correspondiente que impidiera la ocurrencia de daños por la existencia de riesgos estructurales.
Respecto de los argumentos exculpativos relativos a la culpa de la víctima y el caso fortuito, precisó que no fueron probados. En sede de indemnización de perjuicios, estimó probado el parentesco de los demandantes respecto del menor lesionado y la tristeza y profundo dolor de cada uno de ellos. Así, reconoció 100 SMLMV a favor del menor y su progenitora, y 50 SMLMV para los hermanos de aquél, teniendo en cuenta que las lesiones padecidas comportaron una afectación equivalente al 86.50% de la capacidad laboral del menor.
Por concepto de daños materiales, consideró improcedente el reconocimiento de lucro cesante “consolidado”, porque el lesionado es una persona que por su condición de minoría de edad no está autorizado para laborar, de modo que no estimó causado dicho perjuicio. En relación con el lucro cesante futuro, reconoció la suma de ciento veinticuatro millones novecientos dieciocho mil trescientos veintiún mil pesos ($124’918.321), correspondiente al tiempo desde que el menor cumpliría 25 años, edad desde la cual los padres no le deben asistencia económica, hasta los 75.1 años, de su vida probable.
Por daño emergente futuro, derivado de los gastos médicos necesarios, dada la imposibilidad de valerse por sí mismo del menor Leiva Abonce, reconoció la suma de trescientos veinte millones cincuenta y nueve mil ciento cinco pesos M/cte. ($320’059.105), que corresponden a 2 SMLMV vigentes por cada mes, desde la fecha del fallo hasta el tiempo de vida probable del menor, con el fin de cubrir el pago de una persona que lo acompañe y le preste colaboración en su desenvolvimiento diario y el importe de los medicamentos y utensilios requeridos para la prolongación de su existencia, dado el cuadro de paraplejia sobreviniente.
Por daño a la salud, reconoció 150 SMLMV únicamente a favor del menor afectado y negó ese perjuicio pedido por los demás demandantes, tras considerar que la afectación emocional que dicen haber sufrido quedó indemnizada por el reconocimiento del perjuicio moral. Finalmente, accedió a condenar en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en consideración a que resultó vencida en el pleito.
LOS RECURSOS INTERPUESTOS Al recurrir la sentencia de primera instancia, la demandada adujo que el a quo había incurrido en una indebida valoración probatoria y, en ese sentido, concluyó desacertadamente la existencia de una falla en el servicio y la ausencia del hecho de la víctima como causa eficiente del daño. Sostuvo que, de acuerdo con el informe de la empresa de instalación y mantenimiento estructural, el portón metálico causante de daños se instaló el 1 de marzo de 2014 y, el 19 de abril de ese año fue objeto de mantenimiento, hecho que evidenciaba que dicha estructura estaba recién puesta y en perfectas condiciones para el 27 de abril cuando ocurrieron los hechos, circunstancia que se mantuvo, incluso, hasta el 16 de octubre de 2014, cuando se efectuó una inspección judicial en la que se señaló que la estructura cumplía todas las especificaciones técnicas y funcionales.
Precisó, además, que las declaraciones del señor López Montoya, que sirvieron de base para la decisión de primera instancia, faltaban a la verdad, toda vez que la puerta que cayó sobre el menor Leiva Abonce estaba destinada únicamente para el paso vehicular; además, no existía autorización de ningún mando para que el menor de edad la usara para salir del complejo militar, menos aún, sin el acompañamiento de un adulto responsable, situación ésta que también evidenciaba una irregularidad por parte del señor López Montoya, quien siendo un agente estatal, permitió el ingreso del menor a las instalaciones castrenses en horas laborales y sin ninguna justificación. Asimismo, agregó que el Tribunal dejó de lado la tacha que se formuló respecto del testimonio del señor López Montoya, basada en la situación familiar que lo vinculaba al menor Leiva Abonce y el interés directo en las resultas del proceso que le asisten.
Añadió que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, un daño se torna antijurídico sólo en los eventos en los que “quienes en ejercicio de función pública ejecuten actos de carácter doloso” y al hallarse este caso desprovisto de tal calificativo conductual y de alguna omisión de la entidad, no había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial, menos aún, cuando la lesión alegada provenía del actuar indebido de un menor que manipuló sin autorización una estructura de una guarnición militar, sin el acompañamiento de sus padres o un adulto responsable, todo lo cual configuró la causal eximente consistente en la culpa exclusiva de la víctima.
Alegó la improcedencia de la indemnización por perjuicios morales en las sumas reconocidas, pues tal valor debió ser correlativo al 86.50% de disminución de la capacidad laboral que presentó el joven Leiva Abonce y, por ende, menor al tope máximo indemnizatorio reconocido. A su turno, la parte actora censuró la decisión de instancia, únicamente, en lo atinente al reconocimiento indemnizatorio, pues, en su sentir, se incurrió en un defecto normativo derivado de la indebida aplicación de los criterios que ha fijado la jurisprudencia en torno a la indemnización integral.
Indicó que el reconocimiento por perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante futuro, debía liquidarse a partir de los 18 años y no desde los 25 como lo hizo el a quo; agregó que dicho cálculo no debió hacerse con base en el porcentaje de disminución de capacidad laboral, que en este caso corresponde al 86.50%, sino al 100%, comoquiera que la jurisprudencia y la ley de seguridad social han establecido que la superación del 50% de la pérdida de capacidad laboral lleva a que se tenga a la víctima como completamente inválido; añadió que no debía reducirse en un 25% la condena por gastos personales, pues tal disminución se efectuaba sólo cuando se reconocía indemnización a favor de un tercero y no de la víctima directa.
Cuestionó también el monto de 150 SMLMV reconocidos a título de daño a la salud para el menor lesionado, por cuanto en otros casos cuya gravedad de la lesión ha sido menor, como por ejemplo la pérdida de una extremidad inferior, el Consejo de Estado ha reconocido el tope indemnizatorio de 400 SMLMV, de ahí que la indemnización reconocida al menor Leiva Abonce, quien quedó parapléjico, resultaba injusta, dado el bajo reconocimiento indemnizatorio, a pesar de la gravedad de sus lesiones y la escasa edad en la que padeció el daño. Finalmente, calificó de “insensible” la decisión nugatoria de indemnización por daño a la salud para los hermanos y la madre del menor lesionado, en consideración a que fueron personas que afrontaron arduos problemas económicos, sociales y familiares, con ocasión de la grave lesión que impactó al menor Leiva Abonce; además, indicó que dicha decisión contraviene las posturas del Consejo de Estado que han reconocido esta indemnización en casos análogos al de la referencia. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con la inconformidad con el monto de la indemnización y, de otro lado, contradijo las apreciaciones expuestas en sede de apelación por la entidad demandada, para lo cual insistió en que, si bien se había probado la ejecución de mantenimientos al portón causante del daño, tal actuación tuvo lugar con posterioridad al infortunio y, por ende, no es un argumento exculpatorio de la falta de cuidado con la estructura, al lado de lo cual indicó que la causa de las lesiones no fue el actuar del menor, pues si la puerta hubiera estado en adecuadas condiciones el resultado lesivo no se hubiera presentado.
En su concepto, el Ministerio Público consideró la necesidad de modificación parcial del fallo de instancia, porque las lesiones del menor se produjeron por la concurrencia de culpas de las partes, pues, de un lado, la entidad demandada falló en el deber de mantenimiento estructural de las instalaciones militares, al haber dejado un portón de acceso en malas condiciones, generando un riesgo para las personas y, de otro lado, el menor lesionado se encontraba sin el acompañamiento de sus padres en un lugar que no está destinado para menores de edad manipulando estructuras que no son de su manejo; en consecuencia, sugirió que la condena debía ser menguada en un 50% por el hecho de la víctima, al lado de lo cual sugirió liquidar los perjuicios materiales futuros desde los 18 años de edad e incrementar a la suma de 150 SMLMV los perjuicios reconocidos por daño a la salud.
La entidad demandada guardó silencio. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación ya indicados, para lo cual se harán las siguientes consideraciones: El objeto de los recursos La competencia del a quem no es panorámica ni absoluta y, por tanto, las atribuciones que le asisten como juez verificador y corrector de la decisión objetada se hallan restringidas a los puntos cuestionados por las partes, entendiendo que aquellas determinaciones que no fueron objeto de reproche han sido convalidadas y aceptadas por quienes concurren a juicio.
Bajo esta condición, le resulta vedado a la segunda instancia ir más allá de lo propuesto por los apelantes, salvo que exista una norma imperativa de orden público que así lo apremie. Por lo anterior, es importante que el apelante exprese con claridad, precisión y suficiencia las razones que soportan la modificación o revocatoria de la decisión que estima infundada, so pena de vaciar de competencia al a quem para la resolución de la controversia en sede de segunda instancia. Como se dejó indicado, el fundamento de los recursos de apelación gravita en torno a dos aspectos esenciales, el primero, relativo al juicio propio de responsabilidad, en tanto se discute la ausencia de falla del servicio y la configuración de una eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima como causa eficiente de la lesión alegada; así, en el evento de que la hipótesis de responsabilidad se confirme, se estudiará, en segundo lugar, si la determinación de la indemnización de los perjuicios efectuada por el a quo se ajusta, bajo la rigurosidad probatoria a los parámetros jurisprudenciales dispuestos por esta Corporación, que aconseje la necesidad de su modificación o revocatoria, según ha solicitado el demandante.
Lo probado En este caso, el daño consiste en las lesiones que sufrió el menor Luis Fernando Leiva Abonce y que lo hizo padecer paraplejia permanente y la pérdida de capacidad laboral equivalente al 86.50% desde el 27 de abril de 2014, cuando una puerta metálica cayó sobre su humanidad, mientras salía del Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira, circunstancia que se halla demostrada con la historia clínica del menor y que no fue discutida por las partes.
En cuanto a la imputación, de conformidad con el informe elaborado por el capitán Rubio Motoa, se tiene que el 27 de abril de 2014, alrededor de las 7:30 am tuvo conocimiento, a título de novedad que le proporcionara el cabo tercero Aricapa Arbeláez, sobre un menor familiar del soldado profesional López Montoya que había resultado herido tras el desplome de una puerta metálica ubicada en la guardia sur del Batallón “San Mateo”, por lo que fue trasladado al dispensario de la unidad militar y luego a la Clínica Salucoop, para su cuidado médico de urgencias.
En relación con tal suceso y bajo gravedad de juramento, el cabo tercero Duván Aricapa Arbeláez rindió declaración ante el teniente de instrucción encargado de la indagación preliminar disciplinaria adelantada, en la cual expresó que el día de los hechos escuchó un fuerte estruendo y cuando pudo advertir su origen, se percató que la puerta de guardia le había caído encima a un niño, por lo que se apresuró a sacarlo con la ayuda del soldado profesional López Montoya.
Dice el acta de la diligencia (se transcribe literalmente): “PREGUNTADO: Diga al despacho todo cuanto sepa y haya evidenciado de los hechos relatados en el informe que se le puso de presente. CONTESTADO: me encontraba el Domingo 27 de abril del presente año en la garita esperando a que el señor cabo primero DIAZ VARÓN JAIRO, pasara revista del material en consigna ya que le entregue el puesto de comandante de guardia siendo aproximadamente las 7:30 horas, cuando se escuchó un fuerte ruido en la puerta de la guardia, de inmediato verifique que la perta de la guardia se había caído sobre un niño, corrí a auxiliarlo levantando la puerta para que el soldado profesional LOPEZ MONTOYA JOSE ALEXANDER, lo levantara, quien se lo llevo en su carro al dispensario médico de la unidad, de inmediato procedí a informarle al capitán RUBIO MOTOA ROMMEL, quien se encontraba como oficial de inspección”.
A su turno, el cabo tercero Jairo Díaz Varón, a quien se refiere el cabo primero Aricapa Arbeláez, bajo la gravedad de juramento y en la misma diligencia de instrucción militar, coincidió con lo expresado por este último, en el sentido de expresar lo siguiente (se transcribe literalmente): “El día 27 de abril de 2014 siendo las 7:00 horas aproximadamente, me encontraba pasando revista de los alojamientos material pasado en consigna y armamiento, para recibir el puesto de comandante de guardia al señor Cabo tercero Aricapa Arbeláez Duván quien se encontraba de comandante de guardia.
Salí del alojamiento de soldados después de pasar revista y observa la puerta de la salida de guardia sur encima de un niño, y al cabo tercero Aricapa tratatando de levantar la puerta corrí para auxiliarlo levantamos la puerta y el soldado profesional Lopez Montoya Jose saca el niño lo lleva en su carro hacia el dispensario de la unidad”.
Igual declaración entregó el soldado profesional José Alexander López Montoya cuando fue requerido a rendir testimonio en la indagación disciplinaria preliminar que cursó por los hechos citados y a ratificar lo manifestado en el informe que elaboró el 28 de abril de 2014, dirigido al mayor y comandante del Batallón de Artillería 8 de Batalla “San Mateo”, manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente): “PREGUNTADO: Diga al despacho todo cuanto sepa y haya evidenciado de los hechos relatados en el informe que se le puso de presente.
CONTESTO: yo traje al niño de mi casa porque mi esposa me pidió el favor de que lo trajera porque la hermana del niño lo iba a recoger en el distrito, como yo venía en el carro porque traía una manguera para lavar la tienda, entonces lo traje, yo entre a las siete en punto entre por la guardia principal del batallón, baje hasta la guardia sur y nos pusimos a hablar entre el carro, una vez llegamos a guardia sur el niño debajo del carro y salió por la puerta auxiliar del portón grande, yo me quede esperando en el carro que llegara el bus que iba para Pueblo Rico, como ya eran las siete y media y ella había quedado de recogerlo a las siete en punto, del carro yo le grité al niño que me diera el número de teléfono de la hermana y yo la llame, ella me contesto que el bus había amanecido varado que no lo podía recoger, que por ahí hasta las diez lo podían despachar entonces al yo recibir esa respuesta le dije al niño entrara de nuevo para yo darle la plata del pasaje para que se regresara de nuevo a mi casa, yo le dije que se tomara la plata, el niño entro y me dijo que mi esposa le había dado la plata y se despidió de nuevo de mí y volvió a salir, al intentar salir tomo la puerta y la puerta se le vino encima, abrí la puerta del carro y corrí hacia donde el niño al llegar se encontraban mi cabo DIAZ VARÓN y mi cabo ARICAPA quienes levantaron la puerta y yo con el soldado regular RESTREPO, lo recogimos y lo llevamos en mi carro al dispensario, donde el soldado PABLO enfermero del dispensario me dijo que no había nadie que no habían médicos, que me fuera a la clínica más cercana que era la de SALUCOOP, me dirigí hacia la clínica con el niño, al llegar a la clínica con el soldado RESTREPO y el niño, de inmediato lo recibieron le colocaron oxígeno, llame a mi esposa y a la hermana que se fueran rápido para la clínica a estar pendiente del niño, al salir de la clínica mi esposa ya estaba en la clínica, me dirigí de nuevo para el batallón ya que tenía que abrir la tienda”.
Asimismo, en el trámite de la indagación preliminar se citó al jefe de personal de la Sociedad “Pare Publicidad”, la cual había efectuado la instalación y mantenimiento de la puerta de guardia sur del batallón “San Mateo”, para que relatara sobre las condiciones técnicas de la citada estructura. En su declaración bajo la gravedad de juramento, expresó el señor (nombre) Cruz Pulido (se transcribe literalmente): “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si usted fue la persona encargada de instalar la puerta ubicada en guaria sur en esta unidad, de ser así manifiesta que día se instaló dicha puerta.
CONTESTO: si fui yo, el primero de marzo de 2014. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho que tipo de experiencia tiene en la instalación de puertas. CONTESTO: yo llevo diez años instalando estructuras metálicas. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho bajo que especificaciones técnicas se instaló la puerta ubicada en la guardia sur.
CONTESTO: se tomaron todas las medidas necesarias y se utilizaron materiales resistentes según la medida que se requiriera para la instalación de dicha puerta. PREGUNTADO: de acuerdo a la respuesta anterior, manifieste al despacho si conoce el motivo por el cual la puerta se descarrilo. CONTESTO: simplemente lo que puedo decir de acuerdo a lo que observé el día que vine a instalar nuevamente la puerta (30 de abril de la anualidad) es que la puerta tenía unos golpes y las bases estaban torcidas, situación que no desconozco lo que si es que las bases y las balineras estaban torcidas.
PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho una vez instalada la puerta y cada cuanto la empresa le hizo mantenimiento a la puerta. CONTESTO: la puerta se instaló el primero de marzo de este año, el día 19 de abril vine y le hice una limpieza en la parte de abajo debido a que el agua se estaba llevando piedras contra el riel, luego la limpie y después me llamaron y fue cuando me dijeron que la puerta se había caído, entonces vine el día 30 de abril y la reinstale, pasados ocho días bien otra vez a hacerle mantenimiento a la puerta porque nuevamente se observó que las bases estaban torcidas.
Es decir; que se le hizo mantenimiento en tres meses en tres oportunidades”. Finalmente, el 16 de octubre de 2014, en el trámite disciplinario de indagación preliminar, se efectuó inspección judicial al lugar de los hechos y se consignaron las siguientes conclusiones de dicha diligencia (se transcribe literalmente): “El suministro e instalación de la puerta de acceso de la guarda sur del Batallón San Mateo, cumplió con todas las especificaciones y normas técnicas, tanto en materiales como en el proceso constructivo y de instalación por el personal idóneo y capacitado por la empresa PARE PUBLICIDAD.
Igualmente se deja constancia con este escrito que, una vez entregadas las obras a las empresas o personas naturales, PARE PUBLICADA, programa los debidos mantenimientos a las estructuras elaboradas e instaladas por la empresa, los cuales son supervisados por el ingeniero asesor, encargado de darle estricto cumplimiento, para el funcionamiento de las mismas”.
Con fundamento en estos medios de convencimiento, la oficina de coordinación jurídica del Batallón de Artillería 8 “San Mateo” resolvió archivar las diligencias, para lo cual consideró que el incidente en el que resultó lesionado el menor Leiva Abonce fue producto de un caso fortuito, desprovisto de intervención por parte de un efectivo militar que resultara sancionable disciplinariamente.
Dice el auto del 26 de febrero de 2015 (se transcribe literalmente): “Resulta claro para el despacho que lo que produjo la caída de la puerta fue un hecho ajeno a la voluntad del personal adscrito a esta unidad táctica y en consecuencia se puede afirmar que dicha situación fue el resultado de un caso fortuito (…) en relación con la imprevisibilidad se tiene que no era posible prever por ningún miembro de esta unidad que una puerta que había sido instalada sólo cincuenta y ocho días antes de los hechos objeto de la presente indagación, y a la cual se le había realizado mantenimiento el día 19 de abril pudiese caerse y traer como consecuencia la lesión producida al menor Luis Felipe, máxime que la salida y entrada por dicha puerta estaba prohibida por el comando de la unidad.
(…). “Ahora bien, en cuanto a la irresistibilidad una vez la puerta se cayó era imposible para el personal de esta unidad evitar lo daños que sufriera el menor, así las cosas resulta claro para este despacho que los hechos que se produjeron el día 27 de abril fueron producidos a consecuencia de un caso fortuito, (…) encuentra este despacho más fundamento para afirmar que no existe mérito para abrir investigación disciplinaria en contra de ningún miembro de la institución”.
Con posterioridad, con ocasión de las pruebas solicitadas por las partes en este proceso, la sociedad “Pare Publicidad”, rindió informe en relación con la estructura metálica instalada en el Batallón de Artillería “San Mateo”, reiterando lo expuesto en el trámite de la indagación disciplinaria preliminar, así (se transcribe literalmente): “Dando respuesta al oficio No 0213 fechado el 15 de febrero de 2017 (Anexo Copia No 1) ante el requerimiento: La puerta fue fabricada e instalada el 01 de marzo de 2014, posteriormente se le hizo mantenimiento y limpieza a los rieles de la misma.
El día 30 de abril de 2014, mediante llamada telefónica recibida del Batallón San Mateo, se nos pidió ir a revisar la puerta, para esta revisión se destinó al Señor (…) Una vez el señor se desplazó al Batallón San Mateo, y según él pudo verificar, la puerta la tenían suelta, y recostada a las bases, la misma había sido golpeada por un vehículo, las bases estaban torcidas, las balineras estaban torcidas, todo esto a raíz del golpe que sufrió la puerta.
Podemos concluir que la puerta fue dañada, la dejaron así, no informaron a nuestra empresa y solo cuando supuestamente ocurrió un accidente se nos requirió para que fuéramos a repararla”. Dicho informe se acompañó de algunos anexos técnicos conforme con los cuales la puerta relacionada con los hechos fue “fabricada en estructura rectangular de 3” x ½ de calibre 16, dejando un espacio entre paral y paral de 9 cm, hasta formar los 5,75 metros con 2,50 de alto.
Dentro de esta medida se hizo una puerta adicional de ingreso a personal con una medida de 1 metro x 190 con su respectivo pasador de seguridad, fabricado con una varilla lisa de 1/2” en la parte inferior, van dos rodachinas de 3.8 x 1” ¼ en balinera galvanizada con base fija para soportar una carga de 400 kilos. Lleva 12 metros de ángulo (riel) de 1” ½ x 3/16 anclados con concreto esto para su debido funcionamiento de abrir y cerrar”.
El plano de la estructura de acceso mixto es el siguiente: Finalmente, en este juicio se recaudó el testimonio del soldado profesional José López Montoya, quien bajo el apremio del juramento, reiteró el mismo acontecer fáctico que relató frente a las autoridades militares ante las cuales cursaba la indagación disciplinaria, salvo en lo atinente a las causas del insuceso del cual resultó lesionado el menor Leiva Abonce, pues señaló que antes del accidente la puerta metálica había sido golpeada por un vehículo y había sido sobrepuesta en los rieles y abandonada en esas condiciones, lo cual hizo que cuando el menor la intentara abrir cayera sobre su humanidad, causándole importantes lesiones.
Dijo el soldado (se transcribe literalmente): “Los hechos sucedieron el 27 de abril de 2014, el accidente con una puerta metálica en el batallón san mateo, ese día el niño Luis Fernando, el es un sobrino de mi esposa él estaba en mi casa en mi lugar de residencia, yo fui a la casa en la mañana, mi esposa me pidió el favor de llevarlo al batallón y despacharlo para el municipio Pueblo Rico, o sea que el cuñado de es el esposo de una hermana manejaba un bus de la occidental y lo iba a recoger, entonces yo no podía llevarlo hasta el terminal lo llevé al batallón entre por guardia principal, en ese momento yo administraba una tienda del soldado en la parte baja del batallón cerca al distrito, yo llegue allá me dirigí a la guardia sur donde está la puerta metálica le pedí el favor al comandante de guardia de ese momento, que si me dejaba sacar el niño por ahí para despacharlo, el comandante de guardia me autorizó y en la salida fue donde la puerta se desprendió y le cayó al niño encima, en ese momento el que estaba de comandante de guardia me ayudo porque yo en ese momento tenía de mi propiedad un carrito rojo la placa (…) lo recogí lo subí al carro, me desplacé al dispensario médico del batallón lo llevé allá, lo bajé del carro lo entré y me recibió un enfermero que me dijo que no había un médico, que me dirigiera al hospital Marcelo Escano que era Saludcoop, me ayudó a montarlo al carro y yo lo llevé para Saludcoop, ahí lo dejé y llamé a mi esposa y a la hermana de él que se hicieran presentes en la clínica porque yo no podía estar ahí porque tenía que laborar ese domingo.
PREGUNTADO: sabe usted por qué se desprendió la puerta. CONTESTO: la puerta se desprendió porque hacía más o menos quince días un camión del mismo batallón la había dañado, entonces no le habían hecho el respectivo arreglo o mantenimiento que se debía hacer. PREGUNTADO: sabe usted que fue lo que se desprendió, toda la estructura o parte de ella.
CONTESTO: no fue parte de la estructura, porque fue solo la puerta, la estructura donde va la puerta no, solo la puerta, lo que fue la puerta en sí, fue lo que cayó en el niño. PREGUNTADO: indique si usted fue testigo directo del desprendimiento o caída de la puerta. CONTESTO: si yo estaba presente, yo vi cuando la puerta se le cayó. PREGUNTADO: indique que hacía el menor cuando la puerta se desprendió. PREGUNTADO: el niño iba a salir del batallón. PREGUNTADO: Indique si el niño había tenido contacto con la puerta en ese momento.
CONTESTO: No en ese momento no. PREGUNTADO: Indique si alguna persona diferente al niño estaba haciendo algo en la puerta o con la puerta. CONTESTO: No, no había nadie, solo la puerta estaba ahí. PREGUNTADO: El desprendimiento de la puerta fue súbito o no. CONTESTADO: Lo que pasa es que cuando el niño fue a salir la puerta es grande y tiene una puerta auxiliar pequeña, cuando el niño fue a salir cogió la puerta hacia afuera a abrirla hacia adentro, cuando el vio que la puerta se movió, él la cerró y le puso las manos, porque donde el niño deje la puerta abierta, la puerta cae y el niño queda afuera, pero él lo que hizo fue cerrarla, cuando vio que la puerta iba pa encima el coloco las manos y comenzó a bregar a sostener y yo no alcancé a llegar porque cuando yo vi que la puerta se movió me bajé del carro corrí y no alcancé a llegar, yo cuando llegué fue a levantar la puerta para poder sacarlo a él de allá. PREGUNTADO: A que está destinada esa puerta.
CONTESTO: La puerta está asignada a unas canchas que hay en el batallón que esas canchas las alquilas a unos clubes de futbol ahí en Pereira (…) PREGUNTADO. Sabe usted si con posterioridad al accidente esta puerta fue reparada o no. CONTESTADO. La puerta cuando la dañaron, esa puerta se le cayó a un suboficial encima no recuerdo el nombre en este momento y le daño el carenaje a la moto y le fracturó un dedo, no recuerdo el nombre, porque eso hace siempre tiempo y pues en las unidad militares los oficiales solo están dos años y se van entonces es muy difícil grabarse el nombre (…) pero esa puerta ya se había caído, lo que hicieron fue pararla y colocarla otra vez ahí, no le hicieron reparación, pero esa puerta en días anteriores ya se había caído (…) PREGUNTADO: puede usted indicar si esa puerta estaba anclada o no para el día de los hechos.
CONTESTÓ. No la puerta no estaba anclada, la puerta en la parte de arriba tenía unos ganchos, y la puerta estaba metida entre los ganchos sostenida pero un gancho estaba levantado hacia arriba que fue lo que el camión dañó, el camión cuando retrocedió dañó la varilla y entonces la puerta estaba sobrepuesta. PREGUNTADO. Ha dicho usted que el niño estaba con usted en su casa.
CONTESTO: si, él estaba conmigo en mi casa, yo lo lleve al batallón, yo manejaba esa tienda, yo baje hasta esa tienda, yo lo iba sacar por la parte de la sur para despacharlo para el municipio de Pueblo Rico. PREGUNTADO: estuvo dentro de la unidad militar el niño solo en algún momento. CONTESTO. No el niño siempre estuvo conmigo, en ningún momento estuvo solo.
PREGUNTADO: percibió usted que el niño cometiera algún comportamiento en relación a la puerta, le pregunto si se colgó, le hizo fuerza o algo semejante. CONTESTADO: no, en ningún momento, el niño solo iba a abrir la puerta y a salir”. Este testigo fue tachado de falso en el trámite de la primera instancia y hace parte del disenso esgrimido en sede de apelación por la parte demandada, en consideración a que, en su sentir, no debió ser tenido en cuenta, como pasa a explicarse.
De la tacha testimonial Según la entidad demandada, una de las razones por las cuales la sentencia de instancia debe revocarse consiste en la indebida apreciación probatoria que hizo el a quo, ya que pasó por alto la tacha de sospecha respecto del señor López Montoya y, en su lugar, le dio plenos alcances probatorios a sus declaraciones, a pesar del interés que le asiste por ser el esposo de una de las tías del menor demandante.
Al respecto, es preciso indicar que la tacha de falsedad o de sospecha de un tercero declarante es una herramienta que el ordenamiento jurídico procesal le brinda a las partes que se hallan en litigio y por la cual es posible expresar al operador judicial las circunstancias o motivos por los que las declaraciones que el tercero hace respecto de una situación de relevancia jurídica carecen de credibilidad o imparcialidad, por razón de un vínculo de consanguinidad, de dependencia, emocional, personal o de cualquier otro tipo, pero del cual puede surgir un interés con una de las partes o con sus apoderados.
En la medida en que es un medio procesal de sindicación por el cual se señala una condición de un tercero que puede tener injerencia en la decisión que resuelva el asunto, su formulación debe estar acompañada de la suficiencia argumentativa que la soporte, le brinde sustento y le permita al operador judicial determinar la razonabilidad de excluir o valorar con mayor rigurosidad las declaraciones de quien es considerado sospechoso.
Así, la sospecha de un testigo no está edificada en el ordenamiento jurídico para que las partes simplemente transfieran al juez reproches personales o apreciaciones deliberadas respecto de quien declara o lo que le consta de una circunstancia; por ello no basta que manifiesten su simple desacuerdo con las declaraciones del tercero declarante, sino que requiere una adecuada fundamentación que justifique una revisión más estricta a la que cobija a los demás medios de convicción, so pena de convertirse en un medio de defensa, pero sin la sustancialidad suficiente que dé lugar a su prosperidad, máxime cuando su alegación no representa una condición de supresión automática de las declaraciones que el tercero rinde en el ejercicio de la valoración probatoria que el juez está llamado a efectuar con los demás medios de convencimiento y acompañado de las reglas de la sana crítica, esto es, de la lógica, la ciencia y la experiencia. Al consultar el expediente, observa la Sala que, en efecto, la entidad demandada tildó de falsas las declaraciones que rindieron varios terceros, entre ellos, el señor López Montoya, en audiencia de pruebas ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, lo cual hizo en los siguientes términos: “me permito presentar una tacha de falsedad de los testimonios antes recepcionados, en virtud a (sic) que se evidenció a (sic) que no estaban claramente espontáneos y fueron no precisamente modificados, pero no existió no se le vio claridad a la espontaneidad, por lo tanto, solicito que la tacha sea estudiada al momento de dictar sentencia”.
Como lo evidencia la transcripción, el apoderado de la entidad accionada acudió a la herramienta prevista en el artículo 211 del Código General del Proceso, pero con fines in limine de la prueba testimonial; no obstante, no mostró razones fundadas para tal efecto, en tanto se limitó a señalar falencias en la espontaneidad, sin indicar cuál era el fundamento de tal imputación que hiciera necesario excluirlas del ejercicio de valoración probatoria.
De hecho, la precariedad de la sindicación es lo suficientemente notoria que la ausencia de “espontaneidad” que indica, la hace recaer tanto en el señor López Montoya como en las señoras Blanca Nubia López y Alba Miryam Vélez, sin precisar el fundamento de esa afirmación para cada una de estas personas y sin indicar las razones por las cuales de ella se colige que las declaraciones estaban desprovistas de certeza y verdad, lo cual hace, de suyo, un reproche deliberado y carente de soporte argumentativo.
Aunado a lo anterior, a pesar de que la accionada sindica de falsas las declaraciones del señor Montoya López, luego y contradictoriamente sobre ellas edifica sus argumentos exculpativos de responsabilidad relacionados con la intervención de una causa extraña en la ocurrencia del daño, como se puede apreciar en su escrito de alegación final (se transcribe literalmente): “Es evidente y como queda demostrado en el relato del único testigo presencial el señor López Montoya que existió una indebida manipulación de la puerta por parte del menor cae sobre su cuerpo causando lesiones, como queda registrado en audiencia de pruebas en el minuto 21:02 que el soldado claramente manifiesta que el menor fue a manipular la puerta sin supervisión del personal autorizado, de igual forma en el dentro de la grabación en el minuto 15:42 el soldado manifiesta que envió solo al menor a manipular la perta y de manera irresponsable teniendo supuestamente conocimiento de que la puerta estaba fallando como lo manifiesta que un cabo le había contado que la puerta se había caído dañando un carenaje de una moto”.
En este sentido, la demandada no reveló un motivo fundado para que deba excluirse la declaración rendida por el señor López Montoya del análisis probatorio, sin perjuicio de lo cual la Sala entiende que siendo la persona a cuyo cuidado estaba el menor o, por lo menos, en su compañía, deben conducir a que sus declaraciones deban ser apreciadas bajo un escrutinio más riguroso, a partir de una especial confrontación con los demás medios de convencimiento, pues, en un ejercicio de sana lógica crítica, se colige sin apremio que al citado señor le podría caber interés en las resultas del proceso, dada la relación civil de matrimonio que dijo tener respecto de una de las tías del menor lesionado, la cual en todo caso no funge como demandante en el presente proceso y, no menos importante, como se ha señalado, era la persona que se hallaba al cuidado del menor Luis Fernando Leiva Abonce cuando ocurrieron los hechos.
De la falla en el servicio y la configuración de una causa extraña La prueba recaudada es concluyente acerca de que, el 27 de abril de 2014, la puerta de acceso al Batallón 8 de Artillería “San Mateo” de Pereira, Risaralda, cayó sobre la humanidad del menor Luis Fernando Leiva Abonce, quien había ingresado a las instalaciones de esa unidad militar con el soldado profesional José Alexander López Montoya.
La discusión que se plantea reside en que la entidad demandada, sostiene que el origen o la fuente causal del desplome de la citada estructura provino de la indebida manipulación que hiciera el menor Leiva Abonce y no de una supuesta falta de mantenimiento o señalización estructuradora de una falla en el servicio, pues, en su sentir, las pruebas indicaban la debida diligencia y cuidado que le daba a la puerta metálica que se desplomó, como lo corroboraba el informe de la sociedad “Pare Publicidad” que daba cuenta de una correcta instalación del portón y de las intervenciones técnicas periódicas que se le hacían, así como la inspección judicial efectuada el 16 de octubre de 2014, durante el trámite de la indagación disciplinaria que finalmente resultó archivada.
Al consultar las pruebas a las que alude la entidad accionada se corrobora que los documentos que cita dan cuenta de la correcta instalación de la puerta y los mantenimientos que la sociedad “Pare Publicidad” efectuaba sobre ella periódicamente, pues, el informe es claro en precisar que se habían usado los materiales adecuados para su construcción y colocación y, además, en tres meses la puerta había sido intervenida oportunamente tres ocasiones por los técnicos a cargo de su mantenimiento; además, el acta de inspección judicial indica que para el 16 de octubre de 2014, la puerta se hallaba en óptimas condiciones de mantenimiento.
Sin embargo, con ese mismo acervo probatorio y la testimonial recaudada, no puede pasarse por alto la noticia que dan los declarantes acerca de que en fecha anterior al desplome de la misma sobre la humanidad del menor Leiva Abonce, la puerta había sido golpeada por un vehículo. Sobre esta circunstancia dijo el testigo López Montoya, lo siguiente: “la puerta se desprendió porque hacía más o menos quince días un camión del mismo batallón la había dañado, entonces no le habían hecho el respectivo arreglo o mantenimiento que se debía hacer (…) esa puerta ya se había caído, lo que hicieron fue pararla y colocarla otra vez ahí, no le hicieron reparación, pero esa puerta en días anteriores ya se había caído (…) la puerta no estaba anclada, la puerta en la parte de arriba tenía unos ganchos, y la puerta estaba metida entre los ganchos sostenida pero un gancho estaba levantado hacia arriba que fue lo que el camión dañó, el camión cuando retrocedió dañó la varilla y entonces la puerta estaba sobrepuesta”.
No se deja de lado la sospecha que le cabe a esta declaración, por las razones explicadas atrás; no obstante, no hay lugar a dudar de ella, en la medida en que es coincidente con el contenido de otro medio de convencimiento obrante en el plenario, esto es, con el informe de la empresa de mantenimiento “Pare Publicidad”, que cita la entidad demandada y corrobora tal aserto, lo cual le brinda plena credibilidad; dice el informe que “la puerta fue dañada, la dejaron así, no informaron a nuestra empresa y solo cuando supuestamente ocurrió un accidente se nos requirió para que fuéramos a repararla”.
Es preciso destacar que ninguno de los dos medios probatorios relacionados proviene de una fuente directa presente para el día en que un vehículo presuntamente colisionó con la estructura metálica de acceso del batallón, pero es una inferencia lógica a la que se impone arribar, teniendo en cuenta que el informe de la empresa de mantenimiento proviene de un sujeto calificado por su experticia en la instalación y mantenimiento de ese tipo de artefactos y porque una valoración razonable de las circunstancias fundadas en la experiencia indican que un portón metálico de 5.75 metros de largo por 2.50 metros de alto, como el que causó los daños aquí alegados y en condiciones normales (ver imagen en pág. 15), no se desploma por la mera manipulación de un menor de quince años.
Agréguese a lo anterior que, en tal virtud, no puede concluirse acerca de la configuración de la alegada fuerza mayor o caso fortuito, pues el hecho de que se aduzca el desconocimiento del fenómeno causal detonante del resultado no implica per se la estructuración de esta causa extraña, ya que, para tal efecto, es preciso tener por acreditada una circunstancia previa de la cual sea posible advertir su irresistibilidad e imprevisibilidad, situación que no está presente en este caso, pues era previsible y esperable que una puerta de acceso mixta de significativas dimensiones, dañada, sobrepuesta y sin evidencia de señalización de peligro, pudiera lesionar a quien transitara por sus inmediaciones o a quien intentara darle uso.
La Sala precisa que el sistema de responsabilidad por culpa probada en el cual se enmarca la falla en el servicio comprende tanto las omisiones en sentido estricto, entendidas como la falta de ejecución de una conducta descrita en una norma, es decir, la infracción de un mandato normativo claro y específico que si se hubiera satisfecho habría impedido la ocurrencia del hecho dañoso, como también aquellas omisiones en sentido laxo, referidas a la falta de ejecución de los cuidados necesarios para impedir la estructuración de hechos dañosos, que se ubiquen en el marco de lo previsible y lo evitable, cuando se ejerza una actividad, se sirva de algún elemento con la potencialidad de causar daños o se funja como guardián, custodio y beneficiario de estos, como en el presente caso, en el que la entidad demandada se servía mediatamente de la estructura metálica causante de daños para ejecutar sus fines misionales, sin que interese si la omisión provino o no de un actuar intencional o no de alguno de sus agentes.
Ahora, como es sabido, una forma de liberación de la obligación de indemnizar es a través de la demostración de la ruptura de la relación causal por la intervención eficiente, imprevisible e irresistible del actuar culposo de la víctima o un tercero en el resultado. En el evento en que la injerencia del lesionado sea causa eficiente pero no única o exclusiva, sino que se acompaña también de un actuar reprochable de otro sujeto, la responsabilidad de este no se desestructura, pero si se mengua, pues se entiende que en el plano de lo fenomenológico ambas intervenciones subjetivas concurrieron y contribuyeron al resultado, cuya reparación se solicita.
En el caso que se analiza, la génesis material del daño se originó en la falta de reparación de un portón metálico que hace parte del Batallón “San Mateo”. Esta circunstancia hacía que, ante la manipulación que se le diera a esa estructura, pudiera afectar bienes o personas, lo que quiere decir que incluso si una persona enteramente cuidadosa y diligente, sin advertencia, procurara usar dicho portón en las condiciones naturales para las cuales está dispuesto, hubiera sufrido el resultado como el que convoca este litigio; por lo tanto, el hecho de que el menor Leiva Abonce manipulara la estructura para salir del complejo militar y que ésta cayera sobre su humanidad, de ningún modo puede entenderse como óbice de imputación de responsabilidad por culpa de la víctima, ya que era apenas previsible y posible que ello ocurriera, dadas las condiciones de la estructura causante de daños.
Sin perjuicio de las anteriores consideraciones y, aun cuando el actuar de la víctima no tuvo injerencia en el resultado causante de daños, para la Sala no es claro el motivo por el cual el menor de edad Leiva Abonce se hallaba en un complejo militar, ni el por qué manipulaba directamente una estructura metálica de acceso a la unidad castrense, teniendo en cuenta la presencia de efectivos dispuestos para tal propósito, amén de que esa no era la puerta de salida del personal civil que entraba de visita.
De acuerdo con las declaraciones del señor López Montoya, soldado profesional que se encontraba en servicio el día del suceso y quien se hallaba a cargo del menor, el 27 de abril de 2014, por petición de su esposa y tía de Luis Fernando Leiva Abonce, transportó a este menor de edad desde su casa hasta el Batallón “San Mateo”, para que allí fuera recogido por un familiar que lo llevaría hasta Pueblo Rico, situación última que no se pudo concretar, en tanto, según afirmó, el vehículo destinado para tal efecto se averió. Según lo depuesto por el señor López Montoya, dada esta situación y a pesar de que no se encontraba en horario de visitas, sobre las 7:00 am el soldado profesional ingresó al menor al batallón, le entregó el importe suficiente para su transporte, hallándose en el interior de la unidad militar, lo trasladó en su vehículo automotor hasta el punto de acceso sur, tras lo cual le pidió que bajara del vehículo y saliera por la puerta metálica, con el lamentable resultado ya mencionado, situación respecto de la cual no existe duda de su veracidad, en tanto coincide con los hechos expuestos por el mencionado soldado en el “informe de hechos” que entregó a su superior al día siguiente del suceso.
Ahora, el soldado profesional precisó en su testimonio que, antes de que el menor sufriera el accidente, la salida de éste fue autorizada por un cabo primero que fungía como comandante de guardia en ese momento y que se encontraba en la garita ubicada a escasos cinco (5) metros de distancia del portón; según el señor López Montoya, en la medida en que el aludido cabo primero permitió la salida, auspició que el menor manipulara la puerta de acceso mixto y que ésta cayera sobre sobre su humanidad, causándole las lesiones motivo de este litigio.
Sin embargo, en punto a estas declaraciones advierte la Sala que existen divergencias fácticas que se evidencian a partir de la evaluación de su contenido y de la confrontación con otros medios probatorios, lo que, por tanto, le restan certeza y veracidad, como pasa a explicarse. El soldado profesional a cargo del menor Leiva Abonce, señor López Montoya, manifestó ante los estrados judiciales que no recordaba el nombre del cabo primero que autorizó la salida del menor Leiva Abonce; no obstante, en el “informe de hechos” que entregó a su superior el día siguiente del suceso y en las declaraciones rendidas en el trámite de indagación disciplinaria, no mostró dudas o falta de memoria en relación con tal aspecto, en su lugar, señaló de forma diáfana y precisa que los militares que se hallaban en la zona aledaña a la puerta causante de daños y que, además, ayudaron al menor después del desplome de la estructura eran el “señor Cabo Tercero Aricapa (…) Señor Cabo Primero DÍAZ VARÓN JAIRO (…) el soldado regular Restrepo”.
Ahora, al revisar las declaraciones que estos militares rindieron en el trámite de indagación disciplinaria preliminar bajo la gravedad de juramento, se advierte que, para el día de los hechos, se hallaban en las inmediaciones de la puerta causante de daños y, por ende, ocurrido el accidente, lograron socorrer al menor Leiva Abonce; sin embargo, ninguno de ellos, en especial, los cabos primero y tercero Díaz Varón y Aricapa Arbeláez, quienes se encontraban como comandantes de guardia en la garita de la salida sur del Batallón de Artillería “San Mateo”, manifestaron haber recibido por parte del soldado López Montoya una solicitud de salida del citado menor.
De hecho, las declaraciones de ambos soldados coinciden en indicar que tuvieron noticia de la presencia del menor, tras escuchar el estruendo provocado por la caída del portón metálico, situación que deja entrever una tergiversación en el testimonio del señor López Montoya y evidencia que en este punto falta a la verdad. Dijo el cabo tercero Aricapa Arbeláez: “me encontraba el domingo 27 de abril del presente año en la garita esperando a que el señor cabo primero DIAZ BARON JAIRO, pasara revista del material en consigna ya que le entregue el puesto de comandante de guardia siendo aproximadamente las 7:30 horas, cuando se escuchó un fuerte ruido en la puerta de guardia, de inmediato verifique que la puerta de la guardia se había caído sobre un niño, corrí a auxiliarlo levantando la puerta, para que el soldado profesional LOPEZ MONTOYA JOSE ALEXANDER, lo levantara, quien se lo llevo en su carro al dispensario médico”.
A su turno, el cabo primero Díaz Varón afirmó: “el día 27 de abril de 2014 siendo las 07:00 horas aproximadamente, me encontraba pasando revista de los alojamientos material pasado en consigna y armamento, para recibir el puesto de comandante de guardia al señor Cabo tercero Aricapa Arbelaez Duvan quien se encontraba de comandante de guardia, salí del alojamiento de los soldados después de pasar revista y observa la puerta de la salida de guardia sur encima de un niño, y al cabo tercero Aricapa tratando de levantar la puerta corrí para auxiliarlo levantamos la puerta, y el soldado profesional Lopez Montoya Jose saca el niño lo lleva en su carro hacia el dispensario de la unidad (…)”.
Al lado de lo anterior, el soldado profesional López Montoya aceptó ante los estrados judiciales que existía una puerta peatonal contigua al portón metálico causante de la lesión, pero señaló que no pudo ser utilizada por éste para salir del complejo militar, en consideración a que se hallaba “con candado” y, además, indicó que era consciente de que la puerta ya estaba averiada porque el mismo cabo primero, cuyo nombre supuestamente no recordaba, así se lo había dicho instantes después del suceso, pese a haber sido la persona que había autorizado la salida del menor por esa puerta.
Estas afirmaciones refuerzan la ausencia de veracidad en lo expuesto por el señor López Montoya, pues, de un lado, además de que no es cierto que se hubiera emitido orden de salida del menor por parte del militar a cargo, no es razonable que un comandante de guardia, supuestamente consciente de la avería de una puerta de acceso a la unidad militar, prefiera mantener “con candado” la puerta peatonal y, en su lugar, permita que un menor de edad o “niño” manipule directamente, sin su asistencia o control, una estructura de significativas dimensiones en condiciones de generar daños.
Las comentadas contradicciones llevan sin duda a que la sospecha que cubría las declaraciones del señor López Montoya cobren especial fuerza, ya que evidencian que la exposición de los hechos que realiza es parcialmente cierta y evidencian, además, que su actuar influyó de forma determinante y eficiente en el resultado dañoso, pues, del análisis riguroso del acervo documental y testimonial se evidencia que dicho señor, aunque motivado por un interés altruista de facilitar el transporte del menor Luis Fernando Leiva Abonce hacia su domicilio en Pueblo Rico, lo ingresó irregularmente al Batallón de Artillería “San Mateo” y lo condujo a manipular una estructura metálica dañada, que finalmente le causó graves lesiones.
Bajo estas consideraciones, si bien algunos militares estaban en las inmediaciones del lugar de los hechos, no es cierto que el soldado profesional López Montoya hubiera pedido autorización para la salida del menor y, mucho menos, que le hubiera sido otorgada por algún miembro castrense, situación de la cual se puede colegir que, en realidad, el menor manipuló la puerta metálica causante de daños por indicación del citado soldado profesional, de quien se fiaba, dado la condición de esposo de su tía y de la autoridad que éste ostentaba por tal razón, además de la calidad de soldado profesional y persona responsable a su cargo, por haberlo ingresado en las condiciones anotadas a la unidad militar.
Así las cosas, al margen del juicio de reproche que pudiera caberle al señor López Montoya, lo cierto es que el despliegue conductual que éste realizó, se erigió como causa eficiente, determinante y contundente sin la cual el resultado no se hubiera producido, ya que decidió deliberadamente ingresar al menor Leiva Abonce al complejo militar del Batallón de Artillería “San Mateo” y, no obstante, tal actuación, lo condujo a realizar una actividad propia de un comandante de guardia militar, esto es, lo llevó a manipular una estructura de acceso a la unidad castrense de manera autónoma y sin si quiera prestarle asistencia, pese a su calidad de soldado profesional y a la deliberada omisión de usar la puerta que verdaderamente estaba destinada para el acceso peatonal.
Es preciso indicar que el hecho de un tercero exime de responsabilidad al sujeto demandado cuando es susceptible de calificar como: (i) irresistible; (ii) imprevisible y (iii) ajeno o exterior de éste, además debe ser el origen del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada y excluyente, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero. En el asunto bajo análisis, se advierte que la prueba incorporada al proceso da cuenta de la injerencia del proceder del señor López Montoya respecto de la lesión sufrida por el menor Luis Fernando Leiva Abonce y satisface las citadas características de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante del tercero, por lo siguiente: En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, advierte la Sala que la conducta asumida por el señor López Montoya como soldado profesional constituyó una circunstancia inesperada y fortuita, ya que no está al alcance de la autoridad demandada precaver que sus agentes aprovechen su condición de soldados activos en servicio para ingresar civiles de forma irregular a las unidades militares y, mucho menos, que los conminen a darle uso a elementos estructurales de acceso cuyo uso es privativo de las miembros de las fuerzas armadas regulares, menos aún, tratándose de menores de edad.
En torno a la irresistibilidad, a juicio de la Sala también se puede predicar de las actuaciones del soldado profesional López Montoya, en consideración a que la falta de conocimiento de la existencia de un menor en el complejo militar de “San Mateo” le impedía a la autoridad demandada actuar de tal forma que no se produjera el resultado dañoso.
Finalmente, es posible predicar la exterioridad del hecho del señor López Montoya respecto de la entidad demandada, en la medida en que fue un actuar desligado completamente de las funciones que le asisten como soldado profesional, ya que, como lo corroboró dicho militar, los móviles que lo determinaron a introducir al menor Lieva Abonce al Batallón de Artillería “San Mateo”, así como darle la instrucción de salir por la puerta de acceso sur que cayó encima suyo estaban relacionados con la intención de facilitar el transporte de dicho menor a su domicilio, cuestión que dista abiertamente de las actividades propias de la entidad accionada.
Así, se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo del tercero, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.
Por lo tanto, resulta forzoso concluir que el eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo del tercero se encuentra configurado, ya que del material probatorio se puede colegir que el eslabón causal sin el cual el menor Leiva Abonce no hubiera sufrido lesiones corresponde a la conducta de quien manifestó ser el esposo de su tía, en ese momento a cargo del menor de edad, sin relación funcional con su actividad como soldado profesional, frente a hechos ajenos a cualquier labor institucional o misional de las instalaciones castrenses, quien promovió, autorizo o permitió un uso no reglamentario de una salida de acceso vehicular no dispuesta para el uso peatonal, esto es, del señor José Montoya López; en este sentido, ya que el daño tiene su origen causal en la intervención de un tercero, la responsabilidad que se atribuye por las consecuencias que padeció el menor Luis Fernando Leiva Abonce no se puede ubicar en cabeza de la entidad demandada, haciendo procedente revocar el fallo del 15 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas debe efectuarse en atención de las reglas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Este Código dispone, en el numeral 1 del artículo 365, que se debe condenar en costas a quien resulta vencido en el proceso o se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, lo que quiere decir, que la procedencia de dicha condena depende únicamente de una condición objetivo, derivada del hecho de ser vencido en el proceso, perdiendo relevancia si las partes actuaron de forma temeraria o no. En este caso, la presente providencia revocará la decisión de primera instancia en cuanto al juicio de responsabilidad y, por ende, puede colegirse que la parte demandante que interpuso recurso de apelación resultó vencida, de ahí que resulte procedente la condena en costas en su contra.
Según el artículo 361 ejusdem, las costas están integradas por las agencias en derecho y las expensas sufragadas durante el trámite de la controversia. En relación con las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que, para efectos de su determinación, es preciso tener en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía de la pretensión y cualquier otra circunstancia relevante.
El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía que, por razón de la interposición de los recursos de apelación, duró más de 1 año en esta Corporación y, por ende, implicó que la parte demandada vencedora tuviera que sufragar un abogado que ejerciera la defensa judicial de sus intereses, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho a su favor en cero punto cero cinco por ciento (0.05%) del valor de las pretensiones, esto es, la suma de un millón treinta y cinco mil trescientos setenta y nueve pesos M/cte.
($1’035.379), lo cual se acompasa con lo dispuesto con el artículo 6 del citado Acuerdo 1887 de 2003, según el cual dicho valor podrá ser de hasta el cinco por ciento (5%) del valor total petitum. Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda; en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de la suma de un millón treinta y cinco mil trescientos setenta y nueve pesos M/cte. ($1’035.379). El Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvó voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.