Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 1 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR Demandado: U.A.E. DIAN Temas: Requisito de procedibilidad AUTO - APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 29 de septiembre de 20221, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró probada de oficio la «excepción de ineptitud de la demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa» y la terminación del proceso.

ANTECEDENTES El señor RODRIGO VARGAS CUELLAR, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó: «a) Que se declare la nulidad del Auto Inadmisorio No.992232019000064 del 13 de noviembre 2019, proferido por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. b) Que se declare la nulidad del Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. 992232019000017 del 19 de diciembre de 2019, proferido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. c) Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412019000358 del 15 de agosto de 2019, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. d) Que a título de restablecimiento del derecho se declare que el recurso de reconsideración presentado el 18 de octubre de 2019 con radicado No. 032E20190684440, fue presentado en debida forma y dentro del término establecido para ello; y que como consecuencia de ello, operó el fenómeno del silencio administrativo positivo en relación con las pretensiones en él expuestas, ocasionando que la Resolución Sanción No. 322412019000358 del 15 de agosto de 2019 deba ser declarada nula.» 1 El suscrito magistrado no participó en la sesión virtual en la que se adoptó la decisión recurrida, por encontrarse ausente con permiso.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 2 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto de 6 de mayo de 2021, la magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia admitió la demanda. AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 29 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” declaró probada de oficio la «excepción de ineptitud de la demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa» y la terminación del proceso, con fundamento en las siguientes consideraciones: La resolución sanción demandada se notificó el día sábado 17 de agosto de 2019, en la dirección del demandante como da cuenta la guía de correo de la empresa de mensajería 4-72, la cual fue entregada en la portería del edificio y, por tanto, el contribuyente tenía como término máximo para interponer el correspondiente recurso de reconsideración, el 17 de octubre de 2019, de conformidad con lo previsto en el artículo 720 del ET.

El artículo 62 de la Ley 4 de 1913, prevé que los plazos de meses y años que señalen las leyes se computan según calendario, mas no prevé que el conteo del término debe iniciar a partir del primer día hábil siguiente, por lo que se debe contabilizar desde el día efectivo de la actuación, con independencia de que se trate de un día feriado o de vacancia. De acuerdo con lo anterior, como el recurso de reconsideración fue presentado el 18 de octubre de 2019, se determina su extemporaneidad y en tales condiciones la inadmisión determinada por la DIAN es acertada.

En consecuencia, al no haberse ejercido en debida forma el recurso que de acuerdo con la ley es obligatorio para demandar, es claro que no se agotó la vía administrativa de conformidad con lo exigido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, razón por la cual se encuentra probada la excepción de inepta demanda, lo cual conlleva a que se deba declarar terminado el proceso.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque el auto de 29 de septiembre de 2022. Al efecto, expresó: El a quo desconoce el artículo 728 del ET, ya que la sede administrativa se agotó con la expedición del Auto 9922320019000017 de 19 de diciembre de 2019, mediante el cual se confirmó el Auto inadmisorio del Recurso de Reconsideración 992232019000064 de 13 de noviembre de 2019.

La decisión adoptada por el a quo no tuvo en cuenta las pretensiones de la demanda, en las que se individualizaron los actos mediante los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio, pues debió estudiar la legalidad de los mismos y, con posterioridad a ello, analizar la legalidad de la notificación y el fondo de la resolución sanción. Al declarar probada la excepción de inepta demanda, se configura una mínima petita y se desconoce el artículo tercero del Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 3 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9922320019000017 de 19 de diciembre de 2019, que dispone que contra ese acto no procede recurso alguno y, por ende, se entiende agotada la sede administrativa.

El a quo al entender que la resolución sanción se notificó el 17 de agosto de 2019, día de entrega del correo en la portería del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal compuesto en su totalidad por oficinas, no tuvo en cuenta que ese día fue sábado (día no hábil) y que el lunes 19 de agosto del mismo año fue festivo (día no hábil), por lo que el martes 20 de agosto de 2019, fue el día hábil y oportuno para que le hicieren entrega del mencionado acto administrativo.

La fecha efectiva de notificación del acto sancionatorio fue el 20 de agosto de 2019, fecha en la que el contribuyente tuvo acceso y conoció ese acto administrativo, razón por la cual, el término de dos (2) meses con el que contaba para interponer el respectivo recurso de reconsideración, venció el 20 de octubre de ese año. Teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración se interpuso el 18 de octubre de 2019, es claro que fue presentado dentro del término legal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación corresponde establecer si debe o no revocarse el auto de 29 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró probada de oficio la «excepción de ineptitud de la demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa» y la terminación del proceso.

La inconformidad del recurrente radica en que, no se encuentra probada la excepción declarada de forma oficiosa por el a quo, toda vez que en el presente asunto sí se agotó la sede administrativa, razón por la cual procede el estudio de fondo de los actos demandados, y que se encuentra demostrado que el recurso de reconsideración formulado contra la resolución sanción se interpuso dentro del término de ley.

En el presente asunto se observa que, el 15 de agosto de 2019, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción 322412019000358, en la que se impuso al hoy demandante sanción por no enviar información en la suma de $477.885.000. La citada resolución fue notificada por correo el 17 de agosto de 2019, tal como se observa en la guía de envío PC011663544CO de la empresa de correos 4-72, a la dirección CL 98 70 91 P 5 OF 513 ED VARDI.

El 18 de octubre de 2019, el hoy demandante interpuso recurso de reconsideración contra la citada resolución sanción. Mediante el Auto 992232019000064 de 13 de noviembre de 2019, la Administración de Impuestos inadmitió el recurso de reconsideración, al advertir que fue interpuesto de forma extemporánea, esto es, por fuera de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto que impuso la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 del ET.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 4 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previa interposición del recurso de reposición por el apoderado del señor Vargas Cuellar, la Administración de Impuestos profirió el Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio 992232019000017 de 19 de diciembre de 2019.

El señor Rodrigo Vargas Cuellar, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución Sanción 322412019000358 de 15 de agosto de 2019 y de los Autos 992232019000064 de 13 de noviembre y 992232019000017 de 19 de diciembre de 2019, mediante los cuales la DIAN inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio.

En providencia de 6 de mayo de 2021, el a quo admitió la demanda y por auto de 29 de septiembre de 2022, declaró probada de oficio la «excepción de ineptitud de la demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa» y la terminación del proceso, con fundamento en que le asiste razón a la DIAN al inadmitir por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente contra el acto sancionatorio, lo cual conlleva a determinar que al no haberse ejercido en debida forma el recurso que de acuerdo con la ley es obligatorio para demandar, no se agotó la vía administrativa.

El demandante considera que la providencia recurrida desconoce lo previsto en el artículo 728 del ET, ya que la sede administrativa se agotó con la expedición del Auto 9922320019000017 de 19 de diciembre de 2019, mediante el cual se confirmó el Auto inadmisorio del recurso de reconsideración 992232019000064 de 13 de noviembre de 2019.

Al respecto, se precisa que, si bien el artículo 728 del ET dispone que «si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación», con lo cual se podría entender superado el requisito de procedibilidad relacionado con el ejercicio de los recursos obligatorios en sede administrativa, tal previsión se trata de una habilitación preliminar para que el contribuyente pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y discutir sobre la legalidad de los autos que se pronunciaron inadmitiendo el respectivo recurso2.

Sobre el particular, la Sección Cuarta de esta Corporación expresó3: «Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”4.

“Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración (artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario)5. 2 En este sentido Exp. 25941 y Exp. 23263. 3Sentencia de 9 de marzo de 2017, Exp. 21511.

C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E), reiterada en providencia de 31 de mayo de 2019, Exp. 23566. 4 Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá. Editorial Legis. 2007 p 269. 5 Ibídem Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 5 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso.

En caso de que dicho auto no se acuse, continúa haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contribuyente.» En tales condiciones, una vez admitida y contestada la demanda, le corresponde al juez determinar si el contribuyente cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, esto es, haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, lo cual incluye el análisis sobre la inadmisión y el rechazo de los recursos efectuado en sede administrativa.

Por lo tanto, no se advierte que el a quo hubiese desconocido el artículo 728 del ET, ya que, por el contrario, en cumplimiento de esa norma procedió a la admisión de la demanda y adelantó el examen de legalidad de la referida inadmisión. No obstante, la Sala considera que no se encuentra probada la excepción decretada por el a quo, por cuanto el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente contra la Resolución Sanción 322412019000358 de 15 de agosto de 2019, fue presentado dentro del término legal.

Esta Corporación ha sostenido que teniendo en cuenta que la notificación constituye la materialización del principio de publicidad que rige las actuaciones de la Administración, conforme a lo dispuesto en los artículos 209 de la Constitución Política y 3 del CPACA, deben analizarse las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si el trámite se adelantó en debida forma6.

Además, ha expresado, en relación con la notificación por correo que, si bien el artículo 565 del ET permite que la Administración de Impuestos utilice la red oficial de correos o cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada, debe analizarse si la forma en que regularmente funciona dicho servicio es suficiente garantía para el derecho de defensa del contribuyente.

En ese sentido, se ha indicado que debe tenerse en cuenta el criterio de laborabilidad cuando la notificación se practica en día inhábil, y que lo usual en el tráfico ordinario de la actividad de correos es que, cuando se trata de oficinas ubicadas en propiedad horizontal en la que exista una portería, los envíos postales sean entregados a la persona encargada de atender dicha portería, la cual tiene dispuesto un espacio físico para la recepción, clasificación y entrega de la correspondencia. Empero, en cada caso en particular se analiza sobre el momento en que el contribuyente tiene conocimiento del correo7.

En el presente caso, la notificación por correo de la mencionada resolución sanción fue practicada por la DIAN el día sábado 17 de agosto de 2019, en la dirección ubicada en la CL 98 70 91 P 5 OF 513 ED VARDI, y como se observa en la guía de envío PC011663544CO, siendo recibida por la correspondencia de la propiedad horizontal, que de acuerdo con lo precisado por el recurrente está compuesta en su totalidad por oficinas. 6 Sentencia de 9 de marzo de 2017, Exp. 19460.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 En ese sentido sentencias de 29 de junio de 2017, Exp. 21908, C.P. Milton Chaves García y 29 de junio de 2023, Exp. 26490 C.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 6 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor afirmó que el martes 20 de agosto de 2019, tuvo acceso y conoció efectivamente el contenido del acto sancionatorio.

Para demostrar esa afirmación, aportó con el recurso de reposición presentado contra el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración 992232019000064 de 13 de noviembre de 2019, copia de la resolución sanción con el sello de recibido de esa fecha, como se observa a continuación8: Visto lo anterior, en consideración a los precedentes de la Sección antes señalados y teniendo en cuenta las particularidades del caso, esto es, que la dirección de notificación del demandante corresponde a una propiedad horizontal compuesta en su totalidad por oficinas, hecho no cuestionado, es previsible que para el día sábado 17 de agosto de 2019, fecha en la que se practicó la notificación, la oficina del contribuyente estuviera cerrada y por ello efectivamente tuvo conocimiento del acto sancionatorio hasta el primer día hábil siguiente -20 de agosto de 2019-, fecha en que le fue entregado el correo por la Administración del inmueble.

Por tanto, se considera que desde la misma se debe contabilizar el término de dos (2) meses para presentar el recurso de reconsideración en sede administrativa. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la Resolución Sanción 322412019000358 de 15 de agosto de 2019, fue notificada el día 20 del mismo mes y año, el término para la interposición del recurso de reconsideración vencía el 20 de octubre de 2019, y como fue radicado el día 18 de ese mes y año, se concluye que fue presentado en término. 8 Fls. 79-80 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00215-01 (28592) Demandante: RODRIGO VARGAS CUELLAR 7 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala concluye que la Administración no permitió el agotamiento del recurso administrativo procedente y el actor quedó habilitado para demandar directamente la nulidad de la mencionada resolución sanción. Por lo expuesto, se revocará la providencia recurrida y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que continúe con el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante el cual declaró probada la «excepción de inepta demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa» y la terminación del proceso.

SEGUNDO: ORDENAR al a quo que continúe el trámite del proceso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador