Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Radicación: 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61347) Actor: Nubia Margett Moreno Álvarez y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata El 1 de marzo de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió tres casos que involucraban la eventual responsabilidad patrimonial del Estado, por daños a miembros profesionales de la fuerza pública: un soldado profesional, quien falleció víctima de una mina antipersonal (expediente 47962), un teniente del ejército, gravemente lesionado por la explosión de una mina antipersonal (expediente 53650) y un cabo del ejército lesionado por disparos propinados por un helicóptero de las mismas fuerzas armadas (expediente 61347).

En los dos primeros casos se negaron las pretensiones porque “no se probó que el soldado hubiera sido sometido a un riesgo excepcional” (expediente 47962) o porque “no resulta posible concluir que, en el desarrollo de la misión, el Ejército Nacional hubiera expuesto al soldado profesional a un riesgo especial que originara el accidente que le ocasionó las lesiones sufridas” (expediente 53650).

En el tercer caso se accedió a la reparación porque el fuego amigo que lesionó al cabo constituyó una falla del servicio “sin que pueda predicarse que el señor José Alfredo Hernández Sánchez asumió voluntariamente este tipo de riesgos por el hecho de haberse incorporado al Ejército Nacional como suboficial” (expediente 61347) – todas las negrillas son agregadas-.

En los tres casos se evidenció que la responsabilidad del Estado frente a los soldados profesionales es mucho más exigente que respecto de los conscriptos. Se suele explicar que el ingreso forzado a prestar el servicio militar implica que el soldado no asume riesgo alguno, debido a la ausencia misma de voluntad en el reclutamiento y, por lo tanto, el Estado debe responder por lo que le ocurra durante el tiempo que dure la conscripción. Por el contrario, se afirma que quien decide ingresar voluntariamente a las fuerzas militares y de Policía o, en general, a ejercer este tipo de actividades para la defensa y seguridad al servicio del Estado, asumiría consciente y voluntariamente, los riesgos propios de la actividad y, en tal sentido, su materialización se encontraría cubierta por las indemnizaciones administrativas tarifadas (à forfait), según parámetros 2 de 3 preestablecidos.

Allí se encuentra una afirmación inadmisible, porque significaría que la pérdida de la vida, las mutilaciones y otras lesiones son riesgos propios de esa relación de empleo público, inherentes a la actividad y asumidos libremente por los miembros de las fuerzas del orden. Se trata de una afirmación contraria a la dignidad humana, en general, y al derecho al empleo, en particular.

De ninguna manera. Como ya lo ha dicho esta subsección, “ninguna persona está obligada a renunciar a su vida como parte del cumplimiento de las funciones de un cargo público”1. Independientemente de si se reunieron o no las condiciones para condenar judicialmente la responsabilidad del Estado, el soldado profesional Rafael Segundo Parodis López no asumió, de manera alguna, el riesgo de morir; como tampoco el teniente Carlos Andrés Ortiz Rosero ni el cabo José Alfredo Hernández Sánchez asumieron el riesgo de ser lesionados.

Es justamente porque nadie asume el riesgo de morir o de ser lesionado, que existe el régimen de indemnizaciones administrativas y que, adicionalmente, llegado el caso, es posible declarar judicialmente la responsabilidad patrimonial del Estado. Al respecto, se ha sostenido que el Estado debe ser condenado en un proceso de acción de reparación directa “cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo”2.

Aquí también debo hacer una precisión: los soldados profesionales se encuentran expuestos, de manera ordinaria, al riesgo excepcional propio de las actividades de defensa y seguridad, para el mantenimiento del orden público, la protección de los derechos de las personas y la lucha contra la delincuencia y, por ello, la condena en responsabilidad no podría derivarse del riesgo excepcional, porque, de ser así, el Estado debería responder siempre, cada vez que dichos riesgos se materialicen, lo que desdibujaría la diferencia entre el régimen de responsabilidad de los conscriptos y el de los soldados profesionales.

Por ello, se intenta corregir la mención al riesgo excepcional, explicando que se trata de peligros anormales, superiores a los propios de la actividad, de por sí riesgosa, en comparación de los peligros a los que fueron expuestos sus compañeros. En este sentido, esta causa de responsabilidad tendría algo parecido con el daño especial: que se construye desde un examen de comparación, a partir de la igualdad de funciones y de riesgos, para 1 Consejo de Estado, Sección 3, Sub.

B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 05001- 23-31-000-2001-00774-01 (47947). 2 Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 9 de abril de 2014. exp. 29587. 3 de 3 concluir la anormalidad. ¿Se trataría, entonces, de un régimen objetivo de responsabilidad, en el que no hay reproche alguno? En realidad, agravar o aumentar los riesgos propios de la actividad de defensa y seguridad o, incluso, crear o exponer a riesgos adicionales, por la falta de la debida planeación y cuidado necesarios para proteger adecuadamente la vida e integridad de los servidores públicos profesionales de la defensa y seguridad nacional, no es nada distinto que una grave falla del servicio que debe ser declarada en las condenas al Estado y que, llegado el caso, debe dar lugar a establecer las responsabilidades personales a que haya lugar, tanto sancionatorias como patrimoniales, mediante los mecanismos previstos para la repetición. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado