11001032400020210039300 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Medio de control: Nulidad Tema: Medida cautelar respecto del literal B de la Circular 02 de 2021 Decisión: Niega medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los apartes acusados del literal B de la Circular 02 de 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 4 de agosto de 2021, el señor Juan Diego Buitrago Galindo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad pretendiendo se declare la nulidad de las siguientes disposiciones expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud: (i) numeral 1 del numeral II del literal B de la Circular 13 de 2020;

(ii) numeral III del literal B de la Circular 13 de 2020; (iii) numeral IV del literal B de la Circular 13 de 2020 y (iv) los apartes subrayados en la solicitud del literal B de la Circular 02 de 2021. El demandante solicitó exclusivamente la suspensión provisional «de los apartes que […] se subrayan del Literal B “Instrucciones para las Entidades Adaptadas al Sistema, Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, de la Circular 02 de 2021 de la Superintendencia Nacional de Salud».

Los apartes del acto acusado respecto del cual el demandante solicitó la suspensión provisional son los que a continuación se subrayan: […] CIRCULAR EXTERNA 002 DE 2021 (Junio 9) PARA: EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO, Y ENTIDADES ADAPTADAS AL SISTEMA DE: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 2 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud ASUNTO: POR LA CUAL SE IMPARTEN MODIFICACIONES PARA LA VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL PATRIMONIO ADECUADO POR PRESUPUESTO MÁXIMO Y RESERVAS TÉCNICAS Y OTRAS INSTRUCCIONES FECHA: JUNIO 9 A.

ANTECEDENTES A partir de la expedición del Decreto 2702 de 2014, compilado en el Decreto 780 de 2016, en particular el artículo 2.5.2.2.1.9, se establecieron las reservas técnicas que deben constituir las EPS y las entidades adaptadas, esta Superintendencia en las Resoluciones 4175 de 2014 y la 412 de 2015 sugirió la manera de efectuar el cálculo de estas reservas y ha realizado capacitaciones sobre esta norma.

Así mismo, en el seguimiento a las reservas técnicas que realiza esta Superintendencia, ha venido insistiendo en el registro contable del 100% de las glosas en estas reservas. Mediante la Circular Externa 013 de 2020 de la Superintendencia nacional de Salud, se impartieron instrucciones para la debida aplicación, medición y control de las condiciones financieras y de solvencia en el cumplimiento de la Resolución 205 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual dispuso en su artículo 18 que la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejaran los recursos del presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en el cálculo del patrimonio adecuado y el tipo de reservas técnicas asociadas a estos recursos.

Teniendo en cuenta que el acuerdo de Punto Final aún se encuentra en implementación y la actualización de disposiciones regulatorias sobre presupuestos máximos, contenidas en la Resolución 586 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, se hace necesario prorrogar la transición para que estos ingresos sean incluidos en el cálculo del margen de solvencia para evaluar las condiciones de habilitación financieras y de solvencia de las EPS.

B. INSTRUCCIONES PARA LAS ENTIDADES ADAPTADAS AL SISTEMA, EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO a) Modifíquese el numeral 1 del literal II Capital mínimo y Patrimonio Adecuado de la Circular Externa 013 de 2020 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, el nuevo texto será el siguiente: “1. Teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución 205 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los recursos asignados del presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, son considerados ingresos operacionales y serán tenidos en cuenta en el cálculo de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016.

Asimismo, se tendrán en cuenta los costos de los servicios y tecnologías financiados con cargo a este presupuesto para el cálculo que trata el literal b) del numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016. La aplicación de las disposiciones del presente numeral, se realizarán de la siguiente manera: Hasta noviembre de 2021 el 0%, a partir del 1 de diciembre 2021 se tendrá en cuenta el 25% de dichos costos e ingresos operacionales; a partir del 1 de diciembre 2022 se tendrá en cuenta el 50%, a partir del 1 de diciembre de 2023 se tendrá en cuenta el 75%, y a partir del 1 de diciembre de 2024 se tendrá en cuenta el 100% de los costos e ingresos operacionales. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud b) Para la constitución de las reservas técnicas, las cuales están establecidas en el artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016 y el artículo 18 de la Resolución 205 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social se debe tener en cuenta: 1.

Reservas para obligaciones pendientes conocidas y liquidadas: Esta reserva deberá constituirse al 100% desde el momento en que se tiene conocimiento de la factura y liquidación de la factura. 2. Reservas para obligaciones pendientes y conocidas y no liquidadas: Esta reserva debe constituirse desde el momento en que la entidad tiene conocimiento de la generación de la obligación. Tratándose de autorización de servicios y sin que por ello se entienda extinta la obligación, la reserva se podrá liberar si después de transcurridos doce (12) meses de expedida la autorización, no se han prestado los servicios autorizados.

También podrán ser liberadas en caso de que el usuario haya fallecido o haya cambiado de EPS y que conste que no se haya prestado el servicio. En caso de existir algún tipo de glosa, se deberá reservar y mantener el 100% de dicho valor hasta que la glosa sea resuelta o conciliada por las partes. Los criterios de reconocimiento y medición de los marcos técnicos normativos contables aplicables, no incidirán en la obligación que tiene la entidad de reservar y mantener el 100% del valor de la glosa.

Para la implementación y reconocimiento del 100% de las glosas en la reserva técnica, se debe tener en cuenta la siguiente transición: a diciembre de 2021 deberán registrar en sus reservas técnicas como mínimo el 45% del valor total de la glosa pendiente por conciliar, y en diciembre de 2022 deberán completar el 100% de dicho valor de glosa.

No obstante, durante el periodo de transición se deberá incluir en la reserva técnica las glosas sobre facturas que tengan más de 90 días calendario. Para las entidades que a la fecha tienen en sus metodologías de cálculo de las reservas técnicas destinadas para atender servicios con cargo a la UPC, estimaciones para la glosa, deberán reservar el mayor valor entre el estimado y la transición planteada.

De acuerdo con lo anterior, estas entidades deberán desmontar estos modelos progresivamente, de tal forma que en diciembre de 2022 tengan el 100% de la glosa, incluida en la reserva técnica. No tendrán transición las glosas que se realicen para los servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la UPC, este valor se deberá reservar y mantener al 100% hasta que la glosa sea resuelta y conciliada por las partes. 3.

Reservas para obligaciones pendientes aún no conocidas: Las entidades deben estimar el monto de los recursos que deben destinar para atender todas las obligaciones a su cargo ya causadas, pero que la entidad desconoce. Para determinar esta estimación, las entidades deberán consolidar sus bases de datos para utilizar métodos de triángulos con un histórico de tres (3) años, para los cuales se debe utilizar la información histórica propia y constituirse mensualmente.

Para la constitución de las reservas para obligaciones pendientes aún no conocidas, destinadas para atender el pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, se debe empezar a consolidar la base de datos a partir de marzo de 2020. No obstante, si la entidad cuenta con información confiable y completa de estos servicios anterior a esta fecha podrá utilizar dicha información. C. VIGENCIA La presente Circular Externa rige a partir de la fecha de su publicación y deroga cualquier otra circular o instrucciones que le resulten contrarias […]. [Subrayas del demandante] 4 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 2.

La solicitud de suspensión provisional En escrito separado al de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional «de los apartes que […] se subrayan del Literal B “Instrucciones para las Entidades Adaptadas al Sistema, Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, de la Circular 02 de 2021 de la Superintendencia Nacional de Salud».

Para fundamentar la solicitud, el demandante expuso tres cargos: (i) «violación al artículo 240 de la Ley 1955 de 2019»; (ii) «violación a la cláusula general de competencia», y, (iii) «violación al Decreto 780 de 2016». «1. Suspensión provisional por violación al artículo 240 de la Ley 1955 de 2019» La parte actora explicó que las EPS deben suministrar a los afiliados servicios de salud no financiados con cargo a la UPC, los cuales son costeados por el Estado por vía de recobro, con el fin de sostener el equilibrio económico – financiero que se altera cuando las EPS suministran prestaciones no incluidas en el plan de beneficios con cargo a la UPC.

Manifestó que el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 estableció un mecanismo temporal de pago a las EPS distinto del recobro, el cual se denominó presupuestos máximos, y constituyó una medida de carácter temporal al estar contenida en la ley del plan nacional de desarrollo 2018 – 2022. Expuso que los apartes respecto de los que se solicita la suspensión tienen en cuenta «los ingresos por presupuestos máximos (que sustituyen los ingresos por recobros) como ingresos operacionales para efectos del cálculo del patrimonio adecuado y el régimen de reservas técnicas», lo que excede el carácter no estructural y la temporalidad del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, que al ser la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 tuvo la vigencia propia de los planes de desarrollo. «2.

Suspensión provisional por violación a la cláusula general de competencia» Señaló que la cláusula general está establecida en los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, de conformidad con la cual el servidor público no puede obrar por fuera de las competencias asignadas por la ley. Sostuvo que la entidad demandada obró por fuera de sus competencias al introducir modificaciones estructurales y permanentes al régimen de solvencia de las EPS con fundamento en las trasferencias por presupuestos máximos, como son, tener en cuenta dichos ingresos para el cálculo del patrimonio adecuado y al establecer un régimen de reservas sobre los mismos. «3.

Suspensión provisional por violación al Decreto 780 de 2016» Aseguró que el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 establece los diferentes componentes y criterios para establecer el patrimonio adecuado de las EPS, las Cajas de Compensación Familiar y las entidades adaptadas. Precisó que el listado del numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 «no se hace relación alguna de los recursos que reciben las EPS, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades adaptadas al SGSSS para la prestación y garantía de los 5 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud servicios no financiados con cargo a la UPC y/o no cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud (NO PBS)».

Expuso que los apartes de la disposición cuya suspensión se solicita implican que los recursos que corresponden a los presupuestos máximos del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 que se transfieren para la financiación de servicios y tecnologías en salud no incluidas en el Plan de Beneficios y/o no financiadas con cargo a la UPC, deben ser incluido en el cálculo del patrimonio adecuado, por considerarlos, erradamente, como un ingreso operacional de las entidades ya mencionadas. 3.

Traslado de la solicitud 3.1. Mediante auto de 17 de agosto de 2022, el despacho corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del CPACA1. 3.2. La apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud2 solicitó negar el decreto de la medida cautelar, con fundamento en que la solicitud no cumple con los requisitos del artículo 231 del CPACA.

Acotó que no se demostró que los actos acusados vulneren las normas superiores invocadas. Aclaró que el artículo 17 de la Resolución 586 de 2021, que sustituyó al artículo 18 de la Resolución 205 de 2020, determina que en el marco de las condiciones financieras y de solvencias de las EPS, la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejan los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado y el tipo de reservas técnicas asociadas a estos recursos, conforme con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 y el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9. del Decreto 780 de 2016.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la disposición atacada con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA y en el artículo 229 ibidem. 2. Análisis del caso concreto El demandante solicitó la suspensión de los apartes de la Circular 02 de 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud con fundamento en que vulnera (i) el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019;

(ii) los artículos 6 y 121 de la Constitución Política que refieren a la cláusula general de competencia y (iii) el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016. El despacho examinará cada uno de los reparos formulados. 2.1. Sobre la vulneración del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 El demandante expuso que se infringió el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, porque los apartes respecto de los cuales se solicita la suspensión provisional establecieron el mecanismo de presupuestos máximos como ingresos operacionales para el cálculo del 1 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 11001 0324 000 2021 00393 00. 2 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 11001 0324 000 2021 00393 00. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud patrimonio adecuado y el régimen de reservas técnicas, lo que excede el carácter temporal del artículo 240 ibidem al estar previsto en la ley del plan nacional de desarrollo.

El artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022, señaló lo siguiente:

ARTÍCULO 240. EFICIENCIA DEL GASTO ASOCIADO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y TECNOLOGÍAS NO FINANCIADOS CON CARGO A LOS RECURSOS DE LA UPC. Los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.

El techo o presupuesto máximo anual por EPS se establecerá de acuerdo a la metodología que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual considerará incentivos al uso eficiente de los recursos. En ningún caso, el cumplimiento del techo por parte de las EPS deberá afectar la prestación del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del mecanismo de negociación centralizada contemplado en el artículo 71 de la Ley 1753 de 2015.

En todo caso, las Entidades Promotoras de Salud - EPS considerarán la regulación de precios, aplicarán los valores máximos por tecnología o servicio que defina el Ministerio de Salud y Protección Social y remitirán la información que éste requiera. La ADRES ajustará sus procesos administrativos, operativos, de verificación, control y auditoría para efectos de implementar lo previsto en este artículo.

PARÁGRAFO. Las EPS podrán implementar mecanismos financieros y de seguros para mitigar el riesgo asociado a la gestión de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC […]. De la precitada norma, se desprende que allí se reguló que los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC serían gestionados por las EPS quienes lo financiarían con cargo al presupuesto máximo; también se advierte que dicha disposición encomendó en el Ministerio de Salud y Protección Social la metodología para establecer el techo o presupuesto máximo anual por EPS.

Lo anterior, quiere significar que el artículo 240 ibidem no se refirió o hizo alguna distinción respecto de los presupuestos máximos como ingresos operacionales para el cálculo del patrimonio adecuado y el régimen de reservas técnicas, lo que constituye el aspecto en el que se fundamenta este reproche. Por el contrario, la precitada norma se limitó a introducir la figura de los presupuestos máximos para financiar los servicios y tecnologías en salud que no están a cargo de los recursos de la UPC.

En ese contexto, debe tenerse en cuenta que el artículo 150 de la Ley 2294 de 2023, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026, mantuvo la figura de los presupuestos máximos para financiar los servicios y tecnologías que no están a cargo de los recursos de la UPC: Artículo 150. Giro directo. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en nombre de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar, realizará el giro directo de los recursos de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) de los regímenes contributivo y subsidiado, destinados a la prestación de servicios de salud, a las instituciones y entidades que presten dichos servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, así como a los proveedores.

Así mismo, girará directamente los recursos de presupuestos máximos por los servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. Los porcentajes y condiciones de giro directo, aplicable a las EPS que operen en los regímenes contributivo y subsidiado, serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el 7 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, para lo cual se tendrá en cuenta, entre otras, la normativa en el cumplimiento del flujo de recursos […]. [Negrillas fuera del texto] Luego, se advierte que, prima facie, la figura de presupuestos máximos no solo estuvo vigente durante el plan nacional de desarrollo 2018 – 2022, sino que aquella se introdujo nuevamente en el plan nacional de desarrollo 2022 – 2026, y, además, con el mismo propósito, esto es, el financiamiento para los servicios y tecnologías que no están a cargo de los recursos de la UPC.

En todo caso, el análisis de los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar, evidencian razones que hacen parte del estudio de fondo de la presente controversia. Por todo lo expuesto, este cargo no tiene vocación de prosperidad para el decreto de la medida cautelar. 2.2. Sobre la vulneración de los artículos 6 y 121 de la Constitución Política El demandante señaló que los apartes acusados vulneran los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, por cuanto la entidad demandada actuó por fuera de sus competencias al incluir los presupuestos máximos para el cálculo del patrimonio adecuado y definir el régimen de reservas.

Sin embargo, se advierte, prima facie, que las normas invocadas no se refieren expresamente a la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la regulación de los presupuestos máximos. El artículo 6 de la Constitución Política prevé que: «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». A su turno, el artículo 121 ibidem, señala que: «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». Luego, es claro que ninguna de las disposiciones invocadas como infringidas por el demandante se refieren expresamente a la delimitación de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, razones por las que sería suficiente no dar prosperidad a este segundo cargo para el decreto de la medida cautelar.

Sin perjuicio de lo anterior, el despacho estima pertinente hacer referencia a lo explicado en un asunto similar al aquí discutido, en el que la Sección Primera de la Corporación resolvió la solicitud de suspensión provisional del párrafo 1 del numeral 1 del literal II de la Circular Externa nro. 13 de 2020, modificado por el numeral 1 del literal b) de la Circular nro. 02 de 2021, en la que se explicó la facultad de la Superintendencia Nacional de Salud para determinar cuáles son los ingresos de la EPS que hacen parte del capital adecuado3: […] III.3.1.

La facultad de la Superintendencia Nacional de Salud para determinar cuáles son los ingresos de las EPS que hacen parte del presupuesto adecuado 28. Para abordar el primer planteamiento, es necesario tener en cuenta que: «la validez del acto administrativo depende, entre otras razones, de que sea expedido por el funcionario o la autoridad pública habilitada por el ordenamiento jurídico para ello, es decir, que tal función 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 16 de marzo de 2023. Expedienta radicación nro. 11001 0324 000 2021 00368 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud se encuentre dentro de la órbita de las atribuciones asignadas en la Constitución, la ley o el reglamento». 29.

En ese orden, cabe mencionar que el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007 encomendó a la Superintendencia Nacional de Salud la función de «velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud». 30. En armonía con lo anterior, dicha entidad es la encargada de efectuar el «seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud (…) sus recursos (…) (y) la situación (…) financiera», y tiene la función de «advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud (…), cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud», todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 35 y en los literales a) y g) del articulo 40 ibidem. […] 32.

Estas atribuciones «evita(n) que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes», pues la eficiencia, la sostenibilidad y la transparencia son principios que guían del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo ordenado por el literal g) del artículo 154 de la Ley 100, y por el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011. 33.

En este contexto normativo, el Gobierno nacional precisó, a través del Decreto 2702 de 2014, la forma en que el Estado verificaría si los actores del sistema cuentan con los márgenes de solvencia y de capacidad financiera necesarios para operar de manera adecuada. 34. Por las mismas razones, el artículo 18 de la Resolución 205 de 2020 facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para que definiera los recursos del “presupuesto máximo” que harían parte del «patrimonio adecuado», tal y como puede apreciarse a continuación: […] Artículo 18.

Condiciones financieras. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016 deberán atender lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con los recursos del presupuesto máximo de cada EPS o EOC, y su incidencia en las condiciones financieras: 18.1. Patrimonio Adecuado. En el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016. la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado. 18.2.

Reservas técnicas. La Superintendencia Nacional de Salud definirá el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo a que hace referencia la presente resolución, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, así como sus condiciones de aplicabilidad y transición” […] (negrillas fuera del texto) 35.

Esa norma posteriormente fue sustituida por el artículo 17 de la Resolución 586 de 2021 manteniendo la aludida competencia, en los siguientes términos: […] Artículo 17. — Condiciones financieras. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, deberán atender lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con los recursos 9 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud del presupuesto máximo de cada EPS o EOC, y su incidencia en las condiciones financieras: 17.1.

Patrimonio adecuado. En el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado. 17.2. Reservas técnicas. La Superintendencia Nacional de Salud definirá el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo a que hace referencia la presente resolución, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, así como sus condiciones de aplicabilidad y transición. […] (negrillas fuera del texto) 36.

Así las cosas, el Despacho, en esta etapa preliminar de la controversia, considera que la Superintendencia Nacional de Salud sí estaba facultada para definir la forma en que los recursos de las EPS se reflejan en el cálculo del patrimonio adecuado. A lo anterior se agrega que el artículo 17 de la Resolución 586 de 2021 -acto administrativo que goza de presunción de legalidad-, no fue cuestionado en su legalidad en el presente medio de control […].

De lo expuesto por la jurisprudencia, se evidencia que la Superintendencia Nacional de Salud estaba facultada para establecer la forma en la que se establecerían los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado y el tipo de reservas técnicas. 2.3. Sobre la infracción del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 La parte actora sostuvo que en el listado del numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 «no se hace relación alguna de los recursos que reciben las EPS, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades adaptadas al SGSSS para la prestación y garantía de los servicios no financiados con cargo a la UPC y/o no cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud (NO PBS)».

Con el propósito de resolver el planteamiento formulado por el demandante, el despacho advierte que el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 establece lo siguiente: […] Artículo 2.5.2.2.1.7 Patrimonio adecuado. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto deberán acreditar en todo momento un patrimonio técnico superior al nivel de patrimonio adecuado calculado de acuerdo con los siguientes criterios: 1.

Patrimonio Técnico: El patrimonio técnico comprende la suma del capital primario y del capital secundario, calculados de la siguiente manera: 1.1. El capital primario comprende: a) El capital suscrito y pagado o capital fiscal o la cuenta correspondiente en las Cajas de Compensación Familiar; b) El valor total de los dividendos decretados en acciones; c) La prima en colocación de acciones; 10 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud d) La reserva legal constituida por apropiaciones de utilidades líquidas; e) El valor de las utilidades no distribuidas de ejercicios anteriores, se computará en los siguientes casos: e.1.

Cuando la entidad registre pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores hasta concurrencia de dichas pérdidas. e.2. Cuando la entidad no registre pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores en un porcentaje igual al de las utilidades que en el penúltimo ejercicio hayan sido capitalizadas o destinadas a incrementar la reserva legal sin que pueda exceder del 50%.

En el evento en que exista capitalización e incremento de la reserva legal, se entiende que para el cálculo del mencionado porcentaje se incluye la suma de estos dos valores; f) Las donaciones siempre que sean irrevocables; g) Los anticipos destinados a incrementar el capital, por un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los recursos al balance.

Transcurrido dicho término, el anticipo dejará de computar como un instrumento del patrimonio técnico; h) Cualquier instrumento emitido, avalado o garantizado por el Gobierno nacional utilizado para el fortalecimiento patrimonial de las entidades; i) La reserva de protección de los aportes sociales descrita en el artículo 54 de la Ley 79 de 1988; j) El monto mínimo de aportes no reducibles previsto en los estatutos, el cual no deberá disminuir durante la existencia de la cooperativa, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 5º de la Ley 79 de 1988; k) El fondo no susceptible de repartición constituido para registrar los excedentes que se obtengan por la prestación de servicios a no afiliados, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 79 de 1988.

La calidad de no repartible impide el traslado total o parcial de los recursos que componen el fondo a otras cuentas del patrimonio. l) Los aportes sociales amortizados o readquiridos por la entidad cooperativa en exceso del que esté determinado en los estatutos como monto mínimo de aportes sociales no reducibles; m) El fondo de amortización o readquisición de aportes a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 79 de 1988, bajo el entendido que la destinación especial a la que se refiere la disposición determina que los recursos de este fondo no pueden ser objeto de traslado a otras cuentas del patrimonio, ni utilizados para fines distintos a la adquisición de aportes sociales; n) Deducciones del capital primario.

Para establecer el valor final del capital primario se deducen los siguientes valores: […] 1.2 El capital secundario comprende: a) Las reservas estatutarias; b) Las reservas ocasionales; c) Las utilidades o excedentes del ejercicio en curso, en el porcentaje en el que la Asamblea General de Asociados, se comprometa irrevocablemente a destinar para el incremento de capital o incremento de la reserva para la protección de aportes sociales o de la reserva legal, durante o al término del ejercicio.

Para tal efecto, dichos excedentes solo serán reconocidos como capital regulatorio una vez la Superintendencia Nacional de Salud apruebe el documento de compromiso; d) El cincuenta por ciento (50%) de las valorizaciones de las inversiones computables en títulos de deuda pública y en títulos de renta fija. De dicho monto se deducirá el 100% de sus desvalorizaciones; e) Los bonos obligatoriamente convertibles en acciones cuyo pago en caso de liquidación esté subordinado a la cancelación de los demás pasivos externos de la sociedad y que su tasa de interés al momento de la emisión sea menor o igual que el setenta por ciento (70%) de la tasa DTF calculada por el Banco de la República para la semana inmediatamente anterior. […] 11 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 2.

Patrimonio Adecuado. Para los efectos del presente Capítulo el patrimonio adecuado de las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto, será calculado de acuerdo con la siguiente metodología. a) El ocho por ciento (8%) de los siguientes ingresos operacionales percibidos en los últimos doce (12) meses: La Unidad de Pago por Capitación (UPC), el valor reconocido a las EPS del Régimen Contributivo para el desarrollo de las actividades de promoción y prevención, los aportes del plan complementario, el valor reconocido por el sistema para garantizar el pago de incapacidades, el valor de cuotas moderadoras y copagos, el valor reconocido para enfermedades de alto costo y demás ingresos de la operación de acuerdo con lo que defina la Superintendencia Nacional de Salud.

Las EPS que giran a la cuenta de alto costo descontarán dicho valor. El porcentaje a que hace referencia este literal podrá ser disminuido máximo en dos (2) puntos porcentuales, cuando la EPS cumpla con los siguientes requisitos: 1. Acreditar un porcentaje de inversión permanente de la reserva técnica, en los términos establecidos en el presente decreto igual o superior al cien por ciento (100%). 2.

Estudio técnico que sustente la disminución del porcentaje a que hace referencia este literal, aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo remitir copia de dicha aprobación al Ministerio de Salud y Protección Social” ( ) b) La suma anterior se multiplicará por el valor resultante de la relación existente entre los costos y gastos originados en los siniestros relativos a la atención de la cobertura del riesgo en salud, menos el monto correspondiente a los siniestros de la misma naturaleza reconocidos a la entidad por un tercero reasegurador originados en la transferencia de riesgo, sobre los costos y gastos originados en los siniestros a cargo de la entidad ya mencionados.

La relación a la que se refiere el presente inciso no podrá ser inferior a 0,9 (90%) y se deberá calcular con base en cifras registradas en los últimos doce meses. La deducción por concepto de siniestros reconocidos solamente será aplicable cuando se demuestre una transferencia real del riesgo de la entidad a un tercero legalmente autorizado […]. [Negrillas fuera del texto] Como se indicó en precedencia, en un asunto similar al aquí discutido, la Sección Primera de la Corporación al resolver la solicitud de suspensión provisional del párrafo 1 del numeral 1 del literal II de la Circular Externa 13 de 2020, modificado por el numeral 1 del literal B de la Circular 02 de 2021, en la que se invocó la vulneración del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, expuso lo siguiente4: […] 44.

Como puede apreciarse, a diferencia del planteamiento efectuado por la parte actora, el artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016 reconoce una competencia amplia de la Superintendencia Nacional de Salud para definir cuáles son los ingresos operacionales que harán parte de ese cálculo presupuestal. 45. En este mismo sentido, la Resolución 586 de 2021 -sustitutiva de la Resolución 205 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social- estableció lo siguiente: […] Artículo 17.

Condiciones financieras. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, deberán atender lo establecido por la 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 16 de marzo de 2023. Expedienta radicación nro. 11001 0324 000 2021 00368 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Superintendencia Nacional de Salud en relación con los recursos del presupuesto máximo de cada EPS o EOC, y su incidencia en las condiciones financieras: 17.1 Patrimonio Adecuado.

En el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado. 17.2 Reservas técnicas. La Superintendencia Nacional de Salud definirá el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo a que hace referencia la presente resolución, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, así como sus condiciones de aplicabilidad y transición […] (negrillas fuera del texto) 46.

Conforme con las disposiciones transcritas, no se observa que el ordenamiento jurídico superior relacione taxativamente los tipos de ingresos operacionales de los actores del sistema que se utilizarán para calcular su «patrimonio adecuado». Es más, en criterio de esta autoridad judicial, las diferencias o similitudes que existen entre los emolumentos que conforman el “patrimonio técnico” y el “patrimonio adecuado” de aquellas entidades, son asuntos que serán objeto de definición y análisis en la sentencia que ponga fin a la controversia, previo recaudo probatorio que precise los temas objeto de controversia […] [Negrillas en la providencia].

Acorde con lo expuesto en la jurisprudencia de la Corporación, se advierte que el artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016 reconoce una competencia amplia de la Superintendencia Nacional de Salud para definir cuáles son los ingresos operacionales que harán parte del patrimonio adecuado, además, no se observa, prima facie, que dicho artículo relacione taxativamente los tipos de ingresos operacionales con los que se debe calcular el patrimonio adecuado.

En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad frente al decreto de la medida cautelar. Conforme con lo señalado, el despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes acusados del literal B de la Circular 02 de 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, dado que, no se advierte prima facie que los apartes de la disposición acusada vulneren las normas superiores invocadas comoquiera que (i) el mecanismo de presupuestos máximos se estableció en los planes nacionales de desarrollo 2018 – 2022 y 2022 – 2026;

(ii) los artículos 6 y 121 de la Constitución Política no se refieren expresamente a la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud y (iii) el artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016 no relaciona taxativamente los tipos de ingresos operacionales con los que se debe calcular el patrimonio adecuado. 2.4. Reconocimiento de personería El despacho reconocerá a la abogada Angela María Rojas Rodríguez, como apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos y para los fines del poder que fue conferido, visible en la anotación núm. 19 del historial de actuaciones del proceso disponible en Samai e igualmente aceptará la renuncia que presentó al poder el 7 de febrero de 2025, visible en la anotación núm. 32 Con fundamento en lo anterior, se 13 Radicado: 11001 03 24 000 2021 00393 00 Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo Demandado: Superintendencia Nacional de Salud

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes acusados del literal B de la Circular 02 de 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Angela María Rojas Rodríguez, como apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud y ACEPTAR la renuncia al poder que presentó.

TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, por Secretaría regresar el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.