Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALADE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 24 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Olga Amparo Reyes Gil, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en Ley 71 de 1988. Sin embargo, la entidad demandada guardó silencio, razón por la que consideró que se configuró el acto ficto que negó su petición. II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Olga Amparo Reyes Gil, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderado judicial el 10 de noviembre de 20202. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 1 a 22. 2 Acta individual de reparto visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_004ACTAINDIVIDUALREP(.PDF) NroActua 2».

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. Olga Amparo Reyes Gil solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 26 de septiembre de 2020 ante la falta de respuesta a la petición que presentó el 26 de junio de 2020, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio.

(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a su favor la referida prestación, con efectividad a partir del 27 de septiembre de 2017, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. (iii) Que se condene a la parte demandada a pagar los ajustes de las sumas adeudadas a los que haya lugar, en virtud de la pérdida de poder adquisitivo, junto con el pago de los intereses moratorios que llegaren a causarse.

(iv) Que se le ordene a la parte accionada cumplir el fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas a la entidad. 2.1.2. Hechos 3. Olga Amparo Reyes Gil hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 2 de julio de 1957. (ii) Se vinculó como docente al servicio del municipio de Armenia en los siguientes periodos3, en los cuales estuvo vinculada al FOMAG: (i) del 5 de marzo al 5 de diciembre de 1997;

(ii) del 4 de febrero al 30 de noviembre de 1998; y (iii) del 26 de abril al 30 de noviembre de 1999. (iii) Trabajó como docente para la Secretaría de Educación de Educación del municipio de Armenia, mediante contratos de prestación de servicio, en los siguientes lapsos: (i) del 3 de abril al 23 de junio y del 24 de agosto al 24 de noviembre de 2000;

(ii) del 21 de marzo al 29 de junio y del 1 de agosto al 30 de noviembre de 2001; (iii) del 11 de febrero al 14 de julio y del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002. (iv) Fue nombrada en propiedad como docente en la Secretaría de Educación del departamento del Quindío, desde 1 de septiembre de 2003. Afirmó que este último empleo lo continuaba ocupando a la fecha en que presentó la demanda.

(iv) Afirmó que, con ocasión de las referidas vinculaciones, completó un tiempo de servicio equivalente a 23 años, un mes y un día. 3 Información tomada del escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 4 y 5. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (v) Agregó que, a pesar de que realizó aportes en el sector privado en el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), equivalentes a 409,43 semanas, solo se podían tener en cuenta 273,84, en la medida en que los aportes restantes fueron efectuados al mismo tiempo que algunas de las cotizaciones del FOMAG.

(v) Mediante petición radicada el 26 de junio de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% de los salarios y las primas recibidas, en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, a saber, el 27 de septiembre de 2017. Sin embargo, indicó que dicha petición no fue contestada, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Olga Amparo Reyes Gil citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988; (ii) 15 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de 1993; (v) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vi) 1 y 2 del Decreto de 2003. 5. En el concepto de violación, explicó que se encuentra vinculada al sector docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la que era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 y su situación pensional no debía analizarse de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Adujo que el FOMAG no podía desconocer los aportes realizados antes de la referida fecha. 6. Finalmente, precisó que la expresión «vinculada» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del [27] de junio de 2003»4. 2.1.4. Contestación de la demanda 7.

La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, por medio de apoderado5, se opuso a las pretensiones de la demanda6, con fundamento en que a la demandante le era aplicable el régimen de prima medida previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicionalmente, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación demandada», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «buena fe», «la condena en costas no es objetiva, se debe desvirtuar la buena fe de la entidad», «sostenibilidad financiera». 2.2.

Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Quindío, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 24 de junio de 20217, concedió las pretensiones de la demanda. Así, declaró la nulidad del «acto ficto configurado el 26 de septiembre de 2020, frente a la petición presentada el […] 26 de junio de 2020, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de la 4 Ibidem. 5 Poder conferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., visible en: Samai, índice 2, archivo «PODER 2020 00405 OLGA AMPARO REYES GIL.pdf», que obra en la carpeta «011ContestacionDemanda», contenido en la comprimida «ED_ACTUACIONE_011CONTESTACIONDEMAN(.ZIP) NroActua 2». 6 Contestación de la demanda, visible en: índice 2, archivo «CONTESTACIÓN DEMANDA 2020 00405 OLGA AMPARO REYES GIL.pdf», que obra en la carpeta «011ContestacionDemanda», contenido en la comprimida «ED_ACTUACIONE_011CONTESTACIONDEMAN(.ZIP) NroActua 2». 7 Sentencia de primera instancia, proferida el 24 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Quindío, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_026SENTENCIA1INSTANC(.PDF) NroActua 2».

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensión». A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la parte demandada, reconocer y pagar a favor de la señora Olga Amparo Reyes Gil la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente «al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados y enlistados en la Ley 33 de 1985, en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 10 de julio de 2016 al 10 de julio de 2017»8, con las actualizaciones correspondientes. 9.

La referida autoridad judicial indicó que, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, estaba demostrado que la señora Olga Amparo Reyes Gil se vinculó al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003. Puntualmente, desde el 5 de marzo de 1997 cuando fue nombrada en provisionalidad como docente de preescolar y primaria en el establecimiento educativo INEM José Celestino Mutis.

De esa manera, concluyó que era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y que por esa vía le era aplicable la Ley 71 de 1988 al haber realizado aportes en el sector público y privado. 10. Afirmó que la demandante cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la prestación establecidos en la mencionada ley, por cuanto a la fecha en la que «se le negó» —26 de septiembre de 2020—, tenía más de 55 años de edad y 20 años de servicio cotizados al ISS y al FOMAG.

En ese orden, indicó que se debía declarar la nulidad del acto ficto y ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los factores salariales, previstos en la Ley 33 de 1985, cotizados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, a saber, el 10 de julio de 2017, cuando alcanzó el requisito de semanas de cotización. Agregó, que la demandante tenía derecho a la compatibilidad entre el salario devengado por el servicio docente y la pensión. 2.3.

Recurso de apelación 11. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, por medio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación9, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. 12. Por un lado, afirmó que la señora Olga Amparo Reyes Gil ingresó al servicio docente con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Por otro, indicó que la parte demandante no solicitó «el reconocimiento de los tiempos de servicio laborados mediante órdenes de prestación de servicios en el ente territorial, ni previo a la presentación de la demanda ni mucho menos en las pretensiones declarativas»10 bajo estudio. Por esta razón, consideró que la sentencia apelada contenía una decisión extra petita que vulneró el principio de justicia rogada. 13.

Al respecto, indicó que la accionante no aportó un «fallo ejecutoriado en el [que] se hubiese reconocido la existencia de un contrato realidad por un [j]uez de la República»11, y que, en ese orden, debía acudir «ante la jurisdicción para buscar el reconocimiento de los tiempos laborados bajo órdenes de prestación de servicios 8 Ibidem. 9 Recurso de apelación presentado por La Fiduciaria La Previsora S.A., visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 326 a 331. 10 Ibidem. 11 Ibidem.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 suscritos con el [d]epartamento de Caldas, antes de pretender el reconocimiento y aplicación del régimen establecido en la [L]ey 33 de 1985 a través del presente medio de control»12. 2.4.

Trámite procesal en segunda instancia 14. Esta corporación dictó auto el 23 de junio de 202213, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. También ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público, que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 15. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Cuestión previa 16.

Antes de establecer, a partir de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, los principales problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre una circunstancia relevante que tuvo lugar entre la fecha en que se presentó la demanda y su admisión. A saber, la configuración del acto ficto cuya nulidad se solicita. 3.2.1.

De la configuración del acto ficto demandado 17. La Sala advierte que, al momento en que la parte demandante acudió ante la jurisdicción, el acto administrativo acusado no había surgido a la vida jurídica. Sin embargo, resalta que esta situación tuvo lugar con anterioridad a la admisión de la demanda, de conformidad con lo siguiente: (i) El inciso 2 del artículo 83 del CPACA estableció que «[e]n los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión».

(ii) Para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 656 de 199414 y lo ha expuesto 12 Ibidem. 13 Auto que admite el recurso de apelación, visible en: Samai, índice 6, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc) NroActua 6». 14 «Artículo 19.

El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. […]». Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la Corte Constitucional15, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses.

En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se señala en la parte considerativa del Decreto 1272 de 201816, este a través del artículo 2.4.4.2.3.2.417 ratificó el plazo de 4 meses para resolver las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del FOMAG. Asimismo, los artículos 2.4.4.2.3.2.10 y 2.4.4.2.3.2.16 previeron el término de 2 meses para la resolución de las peticiones que amparen los riesgos de invalidez y muerte de responsabilidad del mencionado fondo.

(iii) Por lo expuesto, en casos como el presente, en el que se cuestiona la falta de respuesta a peticiones de reconocimiento de una pensión de jubilación, el acto ficto negativo se entenderá configurado al cabo de 5 meses de haberse efectuado la reclamación en sede administrativa. (iv) Teniendo en cuenta lo anterior, como en el caso de autos la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se presentó el 26 de junio de 2020, el plazo de 4 meses para resolverla venció el 26 de octubre de 2020; lo que quiere decir que la configuración del acto ficto negativo, según el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, tuvo lugar un mes después, el 26 de noviembre del mismo año. (v) Esto quiere decir, que la decisión cuya nulidad solicita surgió entre la presentación de la demanda, el 10 de noviembre 2020, y cuando fue admitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 2 de diciembre siguiente. 18.

La anterior circunstancia denotaría, en principio, la ineptitud de aquella, por cuanto se planteó una controversia sobre la validez de un acto que no existía al momento de acudir a la jurisdicción; situación que a su vez implicaría considerar la ausencia de uno de los presupuestos procesales —la demanda en forma— para dictar una decisión de fondo.

En ese sentido, se estaría ante el escenario de una sentencia inhibitoria. 19. Sobre el particular, la Sala recuerda que desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 29 de la C.P.) —que también está establecido en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derecho Humanos (art. 25)—, las decisiones inhibitorias «son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable»18 para dictar una decisión de fondo.

Esto implica que previamente se debió haber «agotado la totalidad de las posibilidades que [este] le ofrece para resolver», pues «[d]e no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que 15 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003;

T-1018 de 2004; T-257 de 2005; T-1002 de 2006; T-556 de 2013; T-155 de 2018 y T-045 de 2022 entre otras. 16 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 17 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario». 18 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la obligación que le incumbe de administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229)»19. 20.

En ese orden de ideas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado20, han considerado que la inhibición «debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por: “(i) impartir justicia21, (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real22, y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales23”»24. 21.

Esta perspectiva de análisis cobra mayor relevancia cuando en las controversias respectivas está de por medio la garantía del «derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social»25, que, como lo ha subrayado la Corte Constitucional, no es «una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro»26.

Por este motivo se ha considerado que «quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de [aquella] y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema»27. 22.

En esta oportunidad, la discusión gira en torno a las condiciones en que se debe reconocer el derecho a la pensión de la señora Olga Amparo Reyes Gil, que, como se indicó, acudió a la jurisdicción desde el 10 de noviembre de 2020 con el fin de que se esclareciera su situación pensional, y que ha invertido más de 4 años en dicho 19 Corte Constitucional, sentencia T-1017 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2022, Rad. 25000-23-42-000-2014-03262-01 (2841-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2017-00363-01, M.P. César Palomino Cortés. 21 Ver por ejemplo, la sentencia T-264 de 2009. En esa oportunidad, esta Corporación precisó que puede “producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.

La Corte consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, actuando en, “contra de su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material.

Por esta vía, la autoridad accionada cerró definitivamente las puertas de la jurisdicción a la peticionaria, olvidó su papel de garante de los derechos sustanciales, su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, y su compromiso con la búsqueda de la verdad en el proceso como presupuesto para la adopción de decisiones justas”. 22 Ver por ejemplo, la sentencia T-268 de 2010, en la que la Corte al referirse al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó que el mismo se presenta, “cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de prevalencia del derecho sustancial”.

Lo anterior, fue reiterado por las Sentencias T-386 y T-637 de 2010. 23 La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito.

Ver por ejemplo, las sentencias T-134 de 2004 y T- 1017 de 1999. 24 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 25 Corte Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 26 Ibidem. 27 Ibidem. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 propósito.

A juicio de la Sala, esta circunstancia haría que una decisión inhibitoria resultara desproporcionada frente a la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y seguridad social, puesto que implicaría, para el demandante, tener que acudir nuevamente ante las autoridades judiciales para definir su situación pensional. 23.

Ante este panorama y por las razones expuestas, resulta imperativo buscar una alternativa que permita proferir una decisión de fondo en el caso concreto, sustentada en el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la C.P.), en virtud del cual el juez no puede actuar bajo la ciega obediencia al derecho procesal, sino que debe sustentar su proceder en el deber de garantizar y proteger los derechos sustanciales, y en este caso, fundamentales28. 24.

A partir de las anteriores consideraciones, la Subsección advierte que, si bien es cierto el juez de primera instancia, al admitir la demanda, no advirtió su posible ineptitud, también lo es que el acto ficto acusado por mandato legal se configuró el 26 de noviembre de 2020, momento en el que la parte accionada aún no tenía conocimiento de la existencia del proceso, puesto que esto sucedió el 10 de diciembre siguiente, cuando se notificó el auto admisorio de la demanda, dictado el 2 del mismo mes y año. 25.

En ese orden, pese a que la demanda fue presentada cuando no existía el acto demandado, fue admitida el 2 de diciembre de 2020 cuando este ya había nacido a la vida jurídica, a saber, el 26 de noviembre del mismo año. 26. A partir del hecho anterior, esto es, la existencia de un acto ficto que negó la petición del 26 de junio de 2020, las partes, durante dos instancias, han tenido la oportunidad de exponer ampliamente las razones por las cuales consideran que la pensión solicitada debe o no reconocerse, y en caso afirmativo en qué términos. De esta manera, el aspecto central de la controversia, es decir, la situación pensional de la señora Olga Amparo Reyes Gil, ha sido debatida de principio a fin, sin que se haya visto afectada por un aspecto de menor relevancia como el día en que debe entenderse emitido el acto acusado. 27.

Asimismo, cabe destacar que, desde la perspectiva de la teoría de la causa petendi, los hechos fácticos que sustentaron las pretensiones de la demanda permanecieron inalterados: la no resolución de la petición de reconocimiento pensional del 26 de junio de 2020. El error en la definición del momento exacto de configuración del acto ficto no alteró la identidad del objeto procesal ni afectó la comprensión de las partes sobre la materia controvertida.

La causa petendi se estructuró sobre la omisión administrativa y la pretensión de reconocimiento pensional, de manera que variaciones menores en la fundamentación jurídica sobre el momento exacto del silencio administrativo no afectan la validez sustancial del proceso. 28. Aunado a lo anterior, la parte accionada no invocó circunstancia alguna relacionada con la configuración del silencio administrativo negativo que le impidiera entrar a debatir sobre la procedencia o no del reconocimiento pensional.

Esta conducta procesal refuerza la validez de continuar con el trámite y proferir decisión de fondo, pues demuestra que para todos los sujetos procesales fue claro, desde el inicio, que 28 En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el objeto del debate era la negativa en el reconocimiento de la pensión, solicitada el 26 de junio de 2020. 29.

Por consiguiente, es claro que alrededor de la negativa de la petición de reconocimiento de la pensión de la demandada —hecho cierto para el instante en que se notificó a la parte accionada la demanda en su contra—, se ha desarrollado un debate con todas las garantías, por lo tanto no se advierte impedimento alguno para que la controversia se decida de fondo y de manera definitiva en segunda instancia, y que de esa manera, se administre justicia materialmente.

Cabe resaltar, que esta finalidad no puede entorpecerse a partir de consideraciones de índole formal, en especial cuando no han incidido en la adecuada comprensión del objeto de la litis: si la señora Olga Amparo Reyes Gil tiene o no derecho a la pensión y, en caso afirmativo, en qué términos. 30. En ese orden de ideas, la Sala considera que el defecto formal de la demanda no constituye un impedimento para que la controversia pensional de la referencia se defina, teniendo en cuenta que, para las partes, desde el inicio del trámite, fue claro que la discusión giraba en torno a la negativa de la petición del 26 de junio de 2020, más allá del día en que se configuró el acto administrativo ficto negativo. 31.

No obstante lo anterior, con el fin de que situaciones como la descrita no se repitan, se exhortará al Tribunal Administrativo del Quindío, para que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto. 3.3. Problemas jurídicos 32. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con el artículo 32829 del Código General del Proceso (en adelante CGP), corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Los periodos laborados por la demandante como docente vinculada mediante órdenes de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin necesidad de que se declarara la existencia de una relación laboral? (ii) En caso de que la respuesta sea positiva, ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988? 33.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de 29 CGP, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1998 para los docentes; y (iv) el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional. A partir de estas consideraciones, se destacarán los hechos probados más relevantes, y en el acápite de análisis del caso concreto, resolverá los interrogantes planteados. 3.4.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 34. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 35.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198930, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 36. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 37.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 38.

Sin embargo, la Ley 812 de 200331 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 30 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 31 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 39. Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente.

El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201932 40. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 41.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198533, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 42.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: 32 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 33 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 43.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201834.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones.

En relación con tales docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 44. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%35, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 34 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 35 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 45.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base cotización. 46. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección36, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 47. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.4.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 48. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un 36 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía la discusión en punto a si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 49.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan a reunir el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 50.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos, según lo dispuesto en su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones). ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 51.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 637 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198538 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 52.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se destaca). 37 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 38 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 53. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 54.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 55.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que39: La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 56.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202540, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 57.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 58. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 59.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 60. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación41, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.4.4.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 61. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 62.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 63.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201642 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 64. Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual43»44 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 65. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 66. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleados que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (ii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 67.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 43 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 68.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199445, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 69.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.5. Hechos probados 70. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Olga Amparo Reyes Gil nació el 7 de julio de 195746.

A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión —26 de junio de 202047—, tenía 62 años. (ii) Desde el 7 de octubre de 1993 hasta el 29 de febrero de 2004 realizó aportes al ISS y completó 409,4348 semanas de cotización, equivalentes a 7 años, 11 meses y 16 días. (iii) Se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, entre el 5 de marzo de 1997 y el 30 de noviembre de 1999, y prestó sus servicios en los siguientes periodos49: Nombramiento Desde Hasta Tiempo Decreto núm. 029 del 5 de marzo de 199750 5 de marzo de 1997 5 de diciembre de 1997 9 meses Decreto núm. 014 del 3 de febrero de 199851 4 de febrero de 1998 30 de noviembre de 1998 9 meses y 27 días 45 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal.

La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]». 46 Cédula de ciudadanía de Olga Amparo Reyes Gil, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», página 31. 47 Constancia de radicación de la petición, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», página 23. 48 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», página 56. 49 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», expedido por el FOMAG, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», página 32. 50 Decreto núm. 029 del 5 de marzo de 1997, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 33 y 34. 51 Decreto núm. 014 del 3 de febrero de 1998, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 35 y 36.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Resolución núm. 0634 del 26 de abril de 199952 26 de abril de 1999 30 de noviembre de 1999 7 meses y 4 días TOTAL 2 años, 2 meses y 1 día (iv) Posteriormente, suscribió, con la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, los siguientes contratos de prestación de servicios sin formalidades plenas: (i) #27 del 23 de junio de 2000, por el término de 81 días53; y (ii) y #82 del 24 de agosto de 2000, por el término de 90 días54.

Ambos, fueron celebrados con el objeto de «prestar servicios profesionales» en el sector educativo. De estos tiempos, la Sala observa que los periodos se traslapan entre sí, por tanto, tendrá acreditado, lo siguiente, a partir del extremo inicial del primero y el final del segundo: Contrato Fechas Tiempo Contratos de prestación de servicios sin formalidades plenas #27 y #8255 23 de junio de 2000 – 21 de noviembre de 2000 4 meses y 29 días (v) Luego, celebró contratos a término fijo con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (en adelante COOPEQ), que tenían por objeto «realizar las actividades en el colegio que se le design[ara]»56.

Las correspondientes vinculaciones tuvieron lugar en los siguientes periodos: Contrato Fechas Tiempo Contrato individual de trabajo a término fijo57 1 de agosto de 2001 – 30 de noviembre de 2001 4 meses Contrato individual de trabajo a término fijo58 15 de julio de 2002 – 30 de noviembre de 2002 4 meses y 16 días TOTAL 8 meses y 16 días Frente a lo anterior, cabe destacar que la demandante aportó, junto con la demanda, cuatro contratos de trabajo suscritos con COOPEQ, que obran en las páginas 48 a 55 del archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua» que se encuentran en el índice 2 del aplicativo SAMAI, en el expediente digital.

Sin embargo, la Subsección solo tendrá en cuenta los contratos antes referidos, en la medida en que los otros documentos no contienen los tiempos de servicio de manera legible, y en ese orden no es posible conocer los extremos temporales respectivos. (v) Luego, se vinculó nuevamente al servicio docente en la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, en los siguientes tiempos: 52 Resolución núm. 0634 del 26 de abril de 1999, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 37 a 41. 53 Contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas #27, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 42 a 44. 54 Contrato de prestación de servicios fin formalidades plenas #082, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 45 a 47. 55 Contratos de prestación de servicios fin formalidades plenas #27 y #82, visibles en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 42 a 47. 56 Contrato de trabajo a término fijo, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 50 a 55. 57 Contrato de trabajo a término fijo del 1 de agosto de 2001, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 50 y 51. 58 Contrato individual de trabajo a término fijo del 15 de julio de 2002, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 54 y 55.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Desde Hasta Tiempo certificado por el FOMAG 1 de septiembre de 2003 2 de mayo de 2005 1 año, 8 meses y 2 días59 11 de septiembre de 2006 14 de noviembre de 2006 2 meses y 4 días60 25 de enero de 2007 22 de junio de 2020 13 años, 4 meses y 29 días61 TOTAL 15 años, 3 mes y 5 días (v) De los referidos periodos, se debe precisar que el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»62, expedido por el FOMAG, refleja la última vinculación al servicio docente de la demandante, pero no establece la fecha en la que culminó la prestación del servicio.

En esa medida, la Sala tomará como extremo final acreditado de la relación laboral, el 22 de junio de 2020, fecha de expedición del referido documento. 71. La Subsección advierte que entre el tiempo cotizado al ISS y el trabajo realizado como docente, coinciden algunos de los periodos laborados entre el 5 de marzo de 1997 —primera fecha de ingreso al servicio docente— y el 29 de febrero de 2004 — última cotización al mencionado fondo—.

Por ese motivo, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio, la Sala descontará los aportes efectuados al ISS que se traslapan con los periodos mencionados en el anterior párrafo. 72. Para tal efecto, a partir del reporte cotizaciones emitido por COLPENSIONES, en primer lugar, se identifica que las siguientes semanas son las que pueden presentar el mencionado traslape: Nombre o razón social Desde Hasta Semanas «Municipio de Armenia» 1 de marzo de 1997 31 de marzo de 1997 2,71 «Municipio de Armenia» 1 de abril de 1997 30 de noviembre de 1997 34,29 «Municipio de Armenia» 1 de febrero de 1998 28 de febrero de 1998 3,86 «Municipio de Armenia» 1 de marzo de 1998 30 de noviembre de 1998 38,57 «Municipio de Armenia» 1 de mayo de 1999 31 de mayo de 1999 4,29 «Municipio de Armenia» 1 de junio de 1999 30 de noviembre de 1999 25,43 «Sin razón social» 1 de mayo de 2000 31 de diciembre de 2000 34,29 «COOPEQ» 1 de agosto de 2001 31 de agosto de 2001 4,14 «Cooperativa de profe» 1 de octubre de 2001 31 de octubre de 2001 4,29 «COOPEQ» 1 de noviembre de 2001 30 de noviembre de 2001 4,29 «COOPEQ» 1 de julio de 2002 31 de julio de 2002 2,29 «COOPEQ» 1 de agosto de 2002 30 de noviembre de 2002 17,14 «Secretaría de Educación» 1 de septiembre de 2003 30 de septiembre de 2003 4,29 «Secretaría Ed Munici» 1 de octubre de 2003 30 de noviembre de 2003 8,57 «Secretaría Ed Munici» 1 de diciembre de 2003 31 de diciembre de 2003 4,29 «Secretaría Ed Munici» 1 de enero de 2004 31 de enero de 2004 4,29 59 Tiempo certificado por el FOMAG, información tomada del «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 61 a 62. 60 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», página 32. // Resolución de nombramiento núm. 01203 del 9 de septiembre de 2006 y acta de posesión núm. 337 del 11 de septiembre de 2006, visibles en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 59 y 60. 61 Tiempo certificado por el FOMAG, información tomada del «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 63 y 64. 62 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 63 y 64.

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 «Secretaría Ed Munici» 1 de febrero de 2004 29 de febrero de 2004 4,29 73. Al contrastar la anterior información con los datos contenidos en los documentos que certifican los tiempos de servicio laborados por la demandante, en los siguientes términos, frente a cada uno de los periodos señalados en la anterior tabla, se identifican las semanas cotizadas al ISS que se deben descontar para evitar cómputo doble: 1) Periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1997 y el 30 de noviembre de 1999, laborado al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Armenia: Nombre o razón social Periodo reportado por COLPENSIONES Tiempo de servicio certificado por el FOMAG Análisis Periodo Semanas Periodo Semanas «Municipio de Armenia» 1 de marzo de 1997 – 31 de marzo de 1997 2,71 5 de marzo de 1997 – 5 de diciembre de 1997 38,57 Según COLPENSIONES, la vinculación inició el 1 de marzo de 1997, mientras que para el FOMAG el 5 del mismo mes.

En cuanto al extremo final, el vínculo finalizó según COLPENSIONES el 30 de noviembre de 1997, y para el FOMAG el 5 de diciembre. La diferencia no es significativa, como lo constata el número de semanas respectivas, con una 1,57 de más en el FOMAG. Frente a esta situación, la Sala estima que se debe tener en cuenta lo registrado por el FOMAG, de un lado, porque es quien de primera mano tiene conocimiento de la vinculación laboral; de otro, porque registra un tiempo más prologando de servicio, que beneficia a la accionante para efectos pensionales.

Por lo tanto, se descontará el periodo de cotización ante el ISS. 1 de abril de 1997 – 30 de noviembre de 1997 34,29 Total 37 Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 «Municipio de Armenia» 1 de febrero de 1998 – 28 de febrero de 1998 3,86 4 de febrero de 1998 – 30 de noviembre de 1998 42,42 Se advierte que, pese a la diferencia que hay en la fecha inicial de la vinculación (ISS 1 de febrero;

FOMAG 4 de febrero) de los periodos reportados, el tiempo cotizado y laborado es prácticamente el mismo; por ese motivo, se descontará lo reportado por el ISS para evitar un cómputo doble. 1 de marzo de 1998 – 30 de noviembre de 1998 38,57 Total 42,43 «Municipio de Armenia» 1 de mayo de 1999 – 31 de mayo de 1999 4,29 26 de abril de 1999 – 30 de noviembre de 1999 30,57 Se observa una diferencia entre las fechas reportadas por ambas entidades en el extremo inicial, que revela que respecto de la demandante no se efectuaron aportes al ISS en abril de 1999, a pesar de que, según el FOMAG, la señora Reyes Gil trabajó desde el 26 de dicho mes.

Por lo tanto, se tendrá en cuenta la información reportada por la anterior entidad, de manera tal que se descontará lo informado por el ISS para evitar un cómputo doble. 1 de junio de 1999 – 30 de noviembre de 1999 25,43 Total 29,72 TOTAL A DESCONTAR DE LAS SEMANAS REPORTADAS POR EL ISS 109,15 2) Periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2000 y el 31 de diciembre de 2000, que coincide con el tiempo laborado mediante los contratos de prestación de servicios sin formalidades plenas #27 y #82: Nombre o razón social Periodo reportado por COLPENSIONES Tiempo de servicio correspondiente a los contratos de prestación de servicios Análisis Periodo Semanas Periodo Semanas «Sin razón social» 1 de mayo de 2000 – 31 de diciembre de 2000 34,29 23 de junio de 2000 – 21 de noviembre de 2000 21,28 Se observa que el tiempo laborado por la demandante, en virtud de los señalados contratos, está comprendido en el periodo reportado por COLPENSIONES.

En esa medida, para mayor precisión, se descontará, del tiempo cotizado en el ISS (34,39 semanas), el que corresponde a los referidos contratos Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (21,28 semanas), que es el que efectivamente coincide con el reportado por la mencionada entidad.

TOTAL A DESCONTAR DE LAS SEMANAS REPORTADAS POR EL ISS 21,28 3) Periodo comprendido entre 1 de agosto de 2001 al 30 de noviembre de 2001, que coincide con el tiempo laborado mediante los contratos de trabajo suscritos con COOPEQ: Nombre o razón social Periodo reportado por COLPENSIONES Tiempo de servicio correspondiente a los contratos suscritos con COOPEQ Análisis Periodo Semanas Periodo Semanas «COOPEQ» 1 de agosto de 2001 – 31 de agosto de 2001 4,14 1 de agosto de 2001 – 30 de noviembre de 2001 17,14 Se advierte que en el periodo laborado en virtud de los contratos de trabajo (17,14 semanas) se realizaron cotizaciones al ISS por un número de semanas menor (12,72), que serán descontadas para evitar un cómputo doble «Cooperativa de profe» 1 de octubre de 2001 – 31 de octubre de 2001 4,29 «COOPEQ» 1 de noviembre de 2001 – 30 de noviembre de 2001 4,29 Total 12,72 TOTAL A DESCONTAR DE LAS SEMANAS REPORTADAS POR EL ISS 12,72 4) Periodo comprendido entre 1 de julio de 2002 al 30 de noviembre de 2002, que coincide con el tiempo laborado mediante los contratos de trabajo suscritos con COOPEQ: Nombre o razón social Periodo reportado por Colpensiones Tiempo de servicio correspondiente a los contratos suscritos con COOPEQ Análisis Periodo Semanas Periodo Semanas «Coopeq» 1 de julio de 2002 – 31 de julio de 2002 2,29 15 de julio de 2002 – 30 de 19,42 Se observa que el tiempo laborado por la demandante con ocasión de los Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 1 de agosto de 2002 – 30 de noviembre de 2002 17,14 noviembre de 2002 contratos de trabajo, está comprendido en el periodo reportado por el ISS.

En esa medida, para mayor precisión, se descontará, de las semanas cotizadas en esta entidad (19,43), las que corresponden a los mencionados contratos (19,42), que es el que efectivamente coincide con el reportado por la mencionada entidad. Total 19,43 TOTAL A DESCONTAR DE LAS SEMANAS REPORTADAS POR EL ISS 19,42 5) Periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 —fecha de una de las vinculaciones al servicio docente en la Secretaría de Educación del municipio de Armenia— y el 29 de febrero de 2004 —última cotización al ISS—.

Frente a este lapso, la Sala recuerda que, desde el 1 de septiembre de 2003 al 2 de mayo de 2005, tuvo lugar una de las vinculaciones de la demandante a la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, que será sumado para determinar el tiempo total de servicio. Se destaca esto, porque dentro de dicho lapso, aparecen las siguientes cotizaciones al ISS, que serán descontadas para no incurrir en cómputos dobles.

Nombre o razón social Periodo reportado por Colpensiones Semanas «Secretaría de educac» 1 de septiembre de 2003 – 30 de septiembre de 2003 4,29 «Secretaría Ed Munici» 1 de octubre de 2003 – 30 de noviembre de 2003 8,57 1 de diciembre de 2003 – 31 de diciembre de 2004 4,29 1 de enero de 2004 – 31 de enero de 2004 4,29 1 de febrero de 2004 – 29 de febrero de 2004 4,29 TOTAL A DESCONTAR DE LAS SEMANAS REPORTADAS POR EL ISS 25,73 6) En ese orden ideas, del tiempo total de cotizaciones en el ISS, esto es, 409,43 semanas, se deben descontar 188,3, para un total de 221,43 — equivalentes a 4 años, 3 meses y 18 días—, que se tendrán en cuenta para la resolución de los problemas jurídicos planteados.

Para mayor ilustración, a modo de síntesis, puede apreciarse la siguiente tabla: Tiempo cotizado total Periodo Semanas Tiempo total cotizado al ISS Cotizaciones reportadas entre el 7 de octubre de 1993 hasta el 29 de febrero de 2004 409,43 Tiempo que se descuenta 1 de marzo de 1997 al 30 de noviembre de 1999 109,15 23 de junio de 2000 al 21 de noviembre de 2000 21,28 1 de agosto de 2001 al 30 de noviembre de 2001 12,72 15 de julio de 2002 al 30 de noviembre de 2002 19,42 1 de septiembre de 2003 al 29 de febrero de 2004 25,73 Total a descontar 188,3 TIEMPO TOTAL 221,13 Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 (vii) La señora Olga Amparo Reyes Gil, mediante escrito radicado el 26 de junio de 202063, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1989, sin embargo, su petición no fue atendida. 3.6.

Análisis del caso concreto 74. De conformidad con el artículo 32864 del CGP, la Sala precisa que delimita su competencia, como juez de segunda instancia, a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada —la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG—. 3.6.1. De la vinculación al servicio docente mediante los contratos de prestación de servicios 75.

En el recurso de apelación, la parte demandada afirmó que el fallo apelado contenía un decisión extra petita que vulneró el principio de justicia rogada, en la medida que ni en sede administrativa, ni con el escrito introductorio, se solicitó la declaración de una relación laboral encubierta respecto de la ejecución de los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante, a efectos de que se tengan en cuenta para analizar la situación pensional esta; además, que tampoco se aportó fallo ejecutoriado alguno en el que se hubiese reconocido la existencia de la señalada relación laboral entre las partes.

Por esta razón, afirmó lo siguiente: «[L]a parte actora debió haber acudido ante la jurisdicción para buscar el reconocimiento de los tiempos laborados bajo órdenes de prestación de servicios suscritos con el [d]epartamento de Caldas, antes de pretender el reconocimiento y aplicación del régimen establecido en la [L]ey 33 de 1985 a través del presente medio de control». 76.

Frente a lo anterior, cabe destacar, como lo ha hecho esta corporación65, que en vigencia de la Constitución Política de 1991, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—. Esto significa, que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos. 77.

En ese sentido, en relación con los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley. Por esta razón, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser 63 Petición de reconocimiento pensional y constancia de radicación, visibles en: Samai, índice 2, archivo «ED_ACTUACIONE_001DEMANDAOLGAAMPARO(.PDF) NroActua 2», páginas 23 a 28. 64 CGP, artículo 328. «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. // El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018).

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 computados para efectos pensionales, inclusive, sin que respectos estos se declarara previamente la existencia de una relación laboral encubierta, como se expuso en el numeral 3.3.4 de esta providencia. 78.

En el presente asunto, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003. Para ello, aportó diferentes pruebas, como los contratos de prestación de servicios que suscribió con la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, el 23 de junio y el 24 de agosto de 2000, y con COOPEQ, el 1 de agosto y el 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, para acreditar que tuvo una su vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003 en dicha modalidad, y con ello, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en esta última norma. 79.

Sin embargo, es preciso advertir que esa no fue la única prueba allegada para tal fin, pues en el expediente obran otros documentos que demuestran su ingreso al servicio docente, incluso antes de la celebración de dichos contratos, a saber, el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», expedido por el FOMAG, que da cuenta de que la demandante ingresó al servicio docente desde el 5 de marzo de 1997, cuando fue nombrada mediante Decreto núm. 029 del 5 de marzo de 1997.

Así, es claro que la accionante, al solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988, simplemente optó por el cómputo de tales periodos para efectos pensionales, situación que, como se expuso, ha sido permitida por la jurisprudencia de esta Sección66. 80. En ese sentido, la Sala no encuentra de recibo los argumentos de la parte demandada, atinentes a que el reconocimiento de tales periodos implicó la configuración de una decisión extra petita.

Tal y como se explicó, la demandante no pretendió el reconocimiento de una relación laboral, sino demostrar, con apoyo en tales contratos, que completó el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, por haberse vinculado al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de esta última norma, y al haber realizado aportes en el sector público y el privado.

Es esa medida, es evidente que la demandante los aportó con el fin de que pudieran ser computados para efectos pensionales. 81. Así, y conforme con lo expuesto, la Sala considera que los tiempos laborados como docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden computar para el reconocimiento de la prestación, tanto aquellos celebrados directamente con la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, como aquellos suscritos con COOPEQ, por cuanto en virtud de estos ejerció la actividad docente para la entidad territorial. 82.

Frente a lo anterior, la Sala precisa que la existencia de la intermediación no significa que el servicio docente no se hubiese prestado a la entidad pública, en calidad de beneficiaria. Esto, máxime cuando, se recuerda que, el desempeño de la docencia no se realiza de manera independiente, sino que amerita, como ocurre con los docentes-empleados públicos, el desarrollo de las funciones con carácter personal y 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 subordinado, de acuerdo con los estatutos propios del servicio público de la educación. 83. Sobre el particular, esta corporación67 ha señalado que las prácticas de intermediación laboral, indistintamente de la modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, —a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, agremiaciones sindicales de trabajadores, entre otras—, no son pretexto para desconocer la prestación del servicio, que en este caso es el de docente, a favor de un tercero beneficiario. 84.

Por lo expuesto, los tiempos laborados por la señora Olga Amparo Reyes Gil en el servicio docente, mediante los contratos de prestación de servicios, celebrados con la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, el 23 de junio y el 24 de agosto de 2000, y suscrito con COOPEQ, el 1 de agosto de 2001 y el 15 de julio de 2002, son computables para efectos pensionales.

Por lo tanto, la respuesta al primer problema jurídico es positiva. 3.6.2. De la aplicación de la Ley 71 de 1988 al caso concreto 85. En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que está probada la vinculación de la demandante al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la Sala considera, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Quindío en primera instancia, que tiene derecho a que su situación pensional sea analizada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al haber realizado aportes en el sector público y el privado.

En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes son los siguientes: (i) La edad 55 años para mujeres y de 60 años para hombres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio, en cualquier momento, en el sector público o en el privado. 86. De las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa, por un lado, que Olga Amparo Reyes Gil cumplió 55 años el 7 de julio de 2012.

Por otro, que completó 20 años de servicio el 25 de septiembre de 2017, como se detalla a continuación: Entidad/vinculación Fechas Tiempo ISS (ahora Colpensiones) Cotizaciones realizadas entre el 18 de febrero de 1988 y el 30 de noviembre de 1999 (descontado el tiempo que presenta traslape con las siguientes vinculaciones) 4 años, 3 meses y 18 días FOMAG – Secretaría de Educación del municipio de Armenia 5 de marzo de 1997 – 5 de diciembre de 1997 2 años, 2 meses y 1 día 4 de febrero de 1998 – 30 de noviembre de 1998 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2023, Rad. 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2023, Rad. 73001-23-33-000-2017-00280-01 (1632-2021), M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 26 de abril de 1999 – 30 de noviembre de 1999 Contratos de prestación de servicios sin formalidades plenas #27 y #82 Entre el 23 de junio de 2000 y el 30 de noviembre de 2002 4 meses y 29 días Contratos de trabajo a término fijo con COOPEQ Entre el 1 de agosto de 2001 y el 30 de noviembre de 2002 8 meses y 16 días FOMAG – Secretaría de Educación del municipio de Armenia 1 de septiembre de 2003 – 2 de mayo de 2005 1 año, 8 meses y 2 días 11 de septiembre de 2006 – 14 de noviembre de 2006 2 meses y 4 días 25 de enero de 2007 – 14 de agosto de 2017 10 años, 6 meses y 20 días TOTAL 20 años 87.

La anterior información permite concluir lo siguiente: (i) que la señora Olga Amparo Reyes Gil acreditó los requisitos de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; y (ii) que adquirió el estatus de pensionada el 14 de agosto de 2017 al cumplir el requisito del tiempo. 88. En ese orden, la Sala considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, en el año anterior al 14 de agosto de 2017, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 89.

Esta precisión es relevante, en la medida en que el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que la demandante adquirió el estatus pensional el 10 de julio de 2017, porque estimó que en dicha fecha cumplió el requisito de 20 años de servicio. Al respecto, la Sala destaca que la referida autoridad judicial, luego de relacionar y computar los tiempos de servicio, no explicó cómo llegó a la conclusión de que el estatus pensional se había cumplido en la referida fecha.

Dicho de otro modo, no expuso los cálculos que le permitieron inferir que el tiempo de servicio de 20 años se cumplió el 10 de julio de 2017. Aunado a lo anterior, también se pudo advertir que, de la información transcrita por el Tribunal de las semanas reportadas por COLPENSIONES, para el cómputo del tiempo, hay semanas que no corresponden con el tiempo certificado68. 90.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que el 10 de julio de 2017 la demandante no había cumplido el tiempo de requerido para pensionarse, pues esto ocurrió el 14 de agosto de 2017, fecha en la que completó 20 años de servicio. 91. Así las cosas, la Sala modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, puntualmente, la fecha de efectividad de la pensión y del estatus pensional, que será corregida en esta oportunidad.

En ese sentido, el primer inciso del numeral 68 La Sala resalta que se encontraron inconsistencias en los siguientes periodos: (i) 7 de octubre de 1993 – 31 de diciembre de 1994; (ii) 1 de febrero de 1995 – 31 de diciembre de 1995; (iii) 1 de febrero de 1996 – 31 de diciembre de 1996; (iv) 1 de abril de 2000 – 30 de abril de 2000; (v) 1 de mayo de 1001- 31 de mayo de 2001;

(vi) 1 de junio de 2001 – 30 de junio de 2001; (vii) 1 de julio de 2001 – 31 de julio de 2002; (viii) 1 de agosto de 2001 – 31 de agosto de 2001; (ix)1 de noviembre de 2001 – 30 de noviembre de 2001; (x) 1 de febrero de 2002 – 28 de febrero de 2002; (xi) 1 de abril de 2002 – 30 de abril de 2002; (xii) 1 de junio de 2002 – 30 de junio de 2002;

(xiii) 1 de julio de 2002 – 31 de julio de 2002; y (xiv) 1 de agosto de 2002 – 30 de noviembre de 2002. Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 segundo de la parte resolutiva de la providencia quedará así: Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión por aportes a la señora Olga Amparo Reyes Gil, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados y enlistados en la Ley 33 de 1985, en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, a saber, el 14 de agosto de 2017. 92.

Finalmente, la Sala advierte que, como entre la adquisición del estatus pensional —14 de agosto de 2017— y la petición de reconocimiento —26 de junio de 2020— no transcurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual (art. 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969). Por ende, no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 3.6.3.

Conclusión 93. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Olga Amparo Reyes Gil se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma. También tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988. 94.

Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. Por ende, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, con la modificación de que la pensión tendrá efectividad a partir del 14 de agosto de 2017, en lugar del 10 de julio del mismo año, como lo indicó el Tribunal en la parte resolutiva de la sentencia. 4.

Costas 95. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario69 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio a imponer 69 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 63001-23-33-000-2020-00405-01 (0912-2022) Demandante: Olga Amparo Reyes Gil Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, el 24 de junio de 2021, que concedió las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Modificar el numeral segundo la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así: Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión por aportes a la señora Olga Amparo Reyes Gil, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados y enlistados en la Ley 33 de 1985, en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, a saber, el 14 de agosto de 2017.

TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.

CUARTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

QUINTO. Exhortar al Tribunal Administrativo del Quindío, para que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el acápite de cuestión previa de esta providencia. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx