11001031500020230379401 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: OMAR VARGAS SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – RETIRO DEL SERVICIO – DEFECTO FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 4 de agosto de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Omar Vargas Sánchez, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, así como el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “De manera respetuosa solicito a los honorables magistrados se sirva proteger a mi prohijado los derechos fundamentales al debido proceso (falta de valoración probatoria e indebida valoración de la prueba, vulneración al principio de la justicia rogada falta de respeto a la línea de decisión del tribunal administrativo de Cundinamarca, y desconocimiento jurisprudencial), derecho a la Igualdad, derecho al trabajo, al ejercicio de cargos públicos, primacía de la realidad sobre las formalidades y demás derechos de conexión que su despacho encuentre conculcados, y en consecuencia a ello:

PRIMERO: Que sede plena aplicación por el consejo de estado la sentencia de unificación SU-172 DE 2015 proferida por la corte constitucional, en el cual es un caso idéntico al accionante, tutela los derechos fundamentales de un policía a quien se le retiro por voluntad discrecional, y en vía judicial NO se le valoro el material probatorio, ni se aplicó el presente jurisprudencial.

SEGUNDO: Con base a lo anterior conceder la tutela amparando los derechos fundamentales del debido proceso (falta de valoración probatoria e indebida valoración de la prueba, vulneración al principio de la justicia rogada falta de respeto a la línea de decisión del tribunal administrativo de Cundinamarca, y desconocimiento jurisprudencial), derecho a la Igualdad, derecho al trabajo, al ejercicio de cargos públicos, primacía de la realidad sobre las formalidades, a mi poderdante el señor OMAR VARGAS SANCHEZ, Identificado con la cedula de ciudadanía Nº 80.654.159.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador TERCERO: Dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia del 13 de diciembre de 2022 dentro del proceso 11001333570820140022401, la cual fue notificada el 13 de enero de 2023 proferida por la sección segunda - subsección “F” del tribunal administrativo de Cundinamarca, mediante el cual revoco la sentencia de primera instancia favorable del juzgado 53 administrativo del circuito judicial de Bogotá, y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Como fruto a lo anterior y en garantía de proteger los derechos fundamentales al señor OMAR VARGAS SANCHEZ ordenar a la sección segunda - subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que expida una nueva sentencia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento al Derecho 11001333570820140022401 donde se respete el precedente jurisprudencial y sobre todo se valore debidamente el material probatorio, y como consecuencia se ordene a la Policía Nacional de Colombia reintegrar al accionante al cargo que en derecho le corresponde, pues sus compañeros de curso hoy en día ostentan el grado de coronel de la institución, de la misma manera se reconozca el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de recibir entre la fecha de retiro y la fecha del reintegro.” 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Vargas Sánchez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional con la finalidad de que se declarara nula el Acta núm. 011- APROP-GRURE-3-22 del 11 de octubre de 2012 y el Decreto No. 2542 del 10 de diciembre de 2012, mediante los cuales se recomendó y se ordenó su retiro del servicio cuando ocupaba el cargo de mayor; en consecuencia, solicitó que se ordenara el reintegro al grado de teniente coronel o el que ocuparan sus compañeros al momento de la decisión, además, el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir.

El Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 29 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la legalidad del acto de retiro se encontraba viciada y, como consecuencia, ordenó el reintegro y reconocimiento de salarios y prestaciones. Dicha decisión fue apelada por la Policía Nacional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 13 de diciembre de 2022, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se desvirtuó la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión controvertida ni se advirtió una actuación arbitraria por parte de la Policía Nacional al ordenar el retiro del servicio.

Explicó que el Gobierno Nacional, por ministerio de la ley, tiene la facultad de retirar a los oficiales, actuación que solamente requiere del cumplimiento del requisito previo de recomendación que realice la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual se dio en el presente asunto mediante acta núm. 011- APROP-GRURE-3- 22 del 11 de octubre de 2012, que, además, le sirvió de sustento al acto administrativo que ordenó el retiro del servicio. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Frente al defecto fáctico, el demandante indicó que la autoridad judicial demandada no estudió la motivación del acto administrativo demandado que, a su juicio, era falsa e ilegal.

Afirmó que en la junta que recomendó su retiro, únicamente, se refirió a 4 meses y 6 días de la totalidad del tiempo que trabajó para la institución y omitió todo su desempeñó durante los otros 16 años y 9 meses que hizo parte de la Policía Nacional. Además, explicó que no era válido aceptar que el retiro obedecía a la mencionada recomendación, pues lo cierto es que esa recomendación estuvo sustentada en parámetros desproporcionados en el entendido que vulneró el derecho al debido proceso, ya que no conoció el contenido de esta antes de que expidieran el acto de retiro.

Que, por tal razón, no le fue posible contradecir la decisión de la junta antes de que se ejerciera el daño, que las anotaciones tenidas en cuenta para motivar el retiro no son razonables porque en su hoja de vida aparece acreditado un buen desempeño. Adujo que en el trámite procesal cuestionado se excluyeron pruebas documentales trascendentales en el estudio del caso, como la estadística de la estación de policía Antonio Nariño, la documentación que demuestra el traslado ilegal del cual fue objeto, las felicitaciones y reconocimientos durante sus 17 años de servicio a la comunidad.

Finalmente, adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente porque la sentencia objeto de tutela omitió “los precedentes Jurisprudenciales Constitucionales y Verticales de obligatorio acatamiento”, puntualmente, afirmó que no se tuvo en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación 172 de 2015, de la Corte Constitucional, sobre las pautas para evaluar la discrecionalidad de la Policía Nacional. 4.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por intermedio del magistrado ponente de la decisión cuestionada, informó que sí se efectuó la valoración de todos los medios de prueba anexados al expediente, aunque la conclusión a la que llegó fuera distinta a los intereses de la parte actora. Explicó que la decisión adoptada no constituye una decisión arbitraria, que se encuentra ajustada a derecho y, en ese sentido, no son de recibo los argumentos expuestos en esta oportunidad por el actor.

Asimismo, manifestó que la parte actora no identificó de manera razonable los aspectos que considera generaron la supuesta vulneración de los derechos que invoca. Contrario a esto, lo que pretende en el presente asunto es acudir a la acción de tutela contra providencia judicial como una instancia adicional con la finalidad de reabrir un debate probatorio ya surtido dentro del proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5.

Intervenciones El Juez 53 Administrativo de Bogotá solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Explicó que lo pretendido por el actor es utilizar la herramienta constitucional como una tercera instancia, para insistir en su teoría respecto de la interpretación de la Jurisprudencia, pretendiendo que en sede constitucional se adelante el control de legalidad del acto administrativo respecto del cual ya hubo pronunciamiento en primera y segunda instancia, pues la finalidad del actor es hacer variar la decisión de segunda instancia. Finalmente, manifestó que la acción de tutela no está dirigida respecto a ese estrado judicial, razón por la que expuso que no vulneró ninguno de los derechos invocados por el actor. 6.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 4 de agosto de 2023, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional dado que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de tales garantías con ocasión de la expedición de la providencia objeto de debate.

Explicó que el actor más que manifestar que se incurrió en una arbitrariedad judicial, fundamenta su inconformidad en la supuesta indebida valoración probatoria, y en la falta de aplicación de la sentencia de unificación núm. 172 de 2015, cuando en realidad su finalidad es que el juez constitucional efectúe un análisis de lo debatido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado número 11001-33-35-708-2014-00224-01, como si la solicitud de amparo fuera una instancia adicional al proceso ordinario. 7.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que se cumple con el requisito de relevancia constitucional porque en la providencia atacada el tribunal incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso, entre las que se encuentran, la hoja de vida y buena trayectoria.

Señaló que, además, se vulneró el derecho a la igualdad porque la junta realizó el estudio de su trayectoria profesional y la del señor teniente Harol Montaño, pero a él sí le estudiaron la totalidad del tiempo que estuvo en la institución desde que inició la carrera profesional como oficial en el grado de subteniente, mientras que en su caso, solo le evaluaron 4 meses y 6 días de trayectoria profesional para recomendar el retiro de la institución. Explicó que los reproches propuestos revisten relevancia constitucional, en el entendido que el retiro del servicio fue desproporcionado y arbitrario lo que demuestra que el acto administrativo adolece de falsa motivación y que la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador providencia objeto de reproche al no referirse a la totalidad de las pruebas aportadas incurrió en los defectos alegados. Conforme a lo expuesto, solicitó se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora solicita que sea revocada la decisión de tutela de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado por falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional.

En los términos del escrito de impugnación, la Sala determinará si la acción de tutela cumple el requisito general de relevancia constitucional y solo en el evento que lo supere, estudiará si al proferir la sentencia de segunda instancia del 13 de diciembre de 2022, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00224-01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F incurrió en defecto fáctico4 y desconocimiento del precedente5.

Requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto Como se anticipó, el señor Omar Vargas Sánchez invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que dispuso revocar la decisión apelada y en su lugar negar las pretensiones del medio de control que tenía como finalidad declarar la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiró del servicio activo de la Policía Nacional.

A juicio del demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial en la medida en que el tribunal demandado no valoró las pruebas aportadas al proceso y no tuvo en cuenta las pautas fijadas en la jurisprudencia para aplicar la discrecionalidad en el retiro del personal de la Policía Nacional.

De entrada, se advierte que la solicitud de amparo cumple el requisito general de relevancia constitucional porque, contrario a lo afirmado por el a quo, de la carga argumentativa expuesta por el actor, se puede concluir que no acude a la tutela 4 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-015- 12.htmEn esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 5 Corte Constitucional sentencia T-459-17: “El precedente judicial ha sido definido por el Alto Tribunal Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

La aplicabilidad del precedente por parte del juez es de carácter obligatorio, siempre que la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolverse posteriormente.

(…) En síntesis, el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador como una instancia adicional, se afirma que se incurrió en defecto fáctico, es decir, está de por medio el derecho al debido proceso y se argumenta de manera clara porqué, supuestamente, la decisión judicial incurrió en los defectos alegados.

Siendo así, en el caso objeto de estudio a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F al proferir la sentencia del 13 de diciembre de 2022, vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante. Caso concreto En el caso objeto de estudio, el actor alega que la sentencia del 13 de diciembre de 2022 vulneró los derechos fundamentales invocados en la medida en que a su juicio la autoridad judicial demandada: i) omitió valorar las pruebas en las que constaba su trayectoria en la institución, como su hoja de vida y los diferentes reconocimientos y condecoraciones que recibió ii) dejó de lado lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU 172 de 2015) frente al acto de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional y iii) no tuvo en cuenta que el acto de retiro adolece de falsa motivación pues la recomendación de la junta asesora no se refirió a la totalidad de las pruebas, donde consta su desempeño en la institución. La Sala anticipa que los cargos propuestos por la parte actora no están llamados a prosperar, por las siguientes razones.

En la providencia objeto de reproche se observa que, el tribunal relacionó como pruebas: i) extracto de hoja de vida del señor Vargas Sánchez donde se acreditó su tiempo de servicio como Cadete y Alférez desde el 23 de enero de 1995 al 31 de octubre de 1997 y como Oficial del 1° de noviembre de 1997 al 6 de febrero de 2013, asimismo relacionó que desde el 1° de diciembre de 2009 el demandante ostentaba el grado de Mayor y que para el año 2012 se desempeñaba como Subcomandante de la Estación de Policía Antonio Nariño ubicada en Bogotá; ii) que el actor recibió siete condecoraciones y un total de 85 felicitaciones; iii) el Oficio núm. S-2013-116077-INSGE-GUSEC-38.10 del 29 de abril de 2013 y anexos en el que se indicó que el actor no cuenta con sanciones disciplinarias registradas. iv)Formato de Evaluación y formulario de seguimiento del 2012 el cual contiene registro de anotaciones del desempeño del actor; v) Acta núm. 011-APROP- GRURE-3-22 del 11 octubre de 2012, en el que consta que se sometió́ a consideración de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional el retiro del señor Vargas Sánchez y en dicha sesión, por votación unánime recomendaron su retiro por razones del servicio y en forma discrecional por la causal de “Voluntad del Gobierno Nacional”.

Es decir, las pruebas que el demandante considera se dejaron de valorar en el proceso ordinario. Asimismo, se advierte que la autoridad judicial demandada, al resolver la segunda instancia del proceso, se refirió a cada una de las pruebas que la parte actora invoca desconocidas en esta sede constitucional, como se pasa a evidenciar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en la providencia del 13 de diciembre de 2022, se refirió a la trayectoria del actor incluso desde que ingresó como cadete, a sus reconocimientos, condecoraciones, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador a la información que consta en la hoja de vida, al acta de recomendación y formulario de seguimiento e indicó: «Al efectuar el comparativo entre el contenido del acta de recomendación y el formulario de seguimiento que del señor Omar Vargas Sánchez (el cual fue allegado con la demanda), se advierte que las anotaciones resaltadas por la Junta sí se encuentran diligencias en dicho formato, por lo que no se explica la afirmación planteada en primera instancia referente a que corresponden a un funcionario distinto.

Al respecto, se recuerda que las anotaciones se realizaron por baja operatividad, así:  - 7 de marzo de 2012: Se realiza el presente registro con afectación al señor Oficial, teniendo en cuenta que la actividad operativa es muy baja a pesar de los constantes llamados de atención efectuados durante todos los días por parte del suscrito siendo E-15 la unidad de menos actividad, luego de hacer la evaluación de trabajo de cada uno de los cuadrantes.

Es así́ como en el comité́ de vigilancia del día lunes 050312 fue objeto de llamado de atención por parte de mi General LUIS EDUARDO MARTÍNEZ GUZMÁN por ser la estación con menos actividad operativa en la Metropolitana de Bogotá́, como también siendo objeto de llamado de atención por parte de mi coronel OROZCO el día 070312 por que en las 24 horas E-15 es la unidad que menos aporte operativo realiza afectando con esto la misionalidad del COSECA y la Metropolitana de Bogotá́.

Ante tanto llamado de atención le sugiero diseñar planes y estrategias que permitan demostrar el liderazgo de la unidad. Así́ mismo no dio cumplimiento a las metas operativas propuestas para el comité́ de vigilancia 280212 que consistían en recuperar 5 motocicletas, incautar 6 armas por porte ilegal y 3 armas por Decreto.  - 9 de marzo de 2012: verificados los resultados de la gestión operativa de las novedades diarias, se observa la inoperancia de más del 95% de las patrullas en la consecución de casos positivos, este Comando lo exhorta para que direccione y ejecute todas las acciones que se han ordenado al respecto para presentar mejores resultados y para que evalúe de manera concreta el compromiso y resultadas del personal.

En cuanto al seguimiento efectuado en el Comité́ de Vigilancia COSEC4 se puede observar que, aunque incautó 4 armas por porte ilegal la meta era incautar 6, no logró recuperar 5 motocicletas y 3 armas por Decreto. Lo invito para que articule su unidad teniendo las siguientes metas para la semana 10 ( )  - 16 de marzo de 2012: Se realiza presente registro al señor Oficial, teniendo en cuenta los resultados criminales y operativos presentados durante la semana No. 10 del 2012 en su jurisdicción, comparado al periodo semanas en el 2011 de los ítems se le exhorta a fortalecer las acciones de compromiso, servicio y control al personal bajo su mando que garantice el cumplimiento de la estrategia operativa trazada por el mando institucional.

El Subcomando MEBOG y el Comando Operativo No.4 le llama la atención para que adquiera un mayor compromiso y control del personal bajo su mando, teniendo como objetivo principal la ejecución de las estrategias operativas;  - 18 de abril de 2012. Este Comando hace un vehemente llamado de atención al señor Oficial, por cuanto en el mes de marzo tuvo 3 homicidios por cero del mismo mes del año anterior en el acumulado del año tiene tres más comparado con el 2011.

En el mes de abril del año anterior tuvo 2 homicidios de tal manera que su situación en cuanto a este ITEM es caótica y por demás deficiente "18-06-2012 "Luego de verificar los compromisos operativos diarios del día de ayer 17 de junio, se puede establecer que la unidad bajo su mando no cumplió́ con las siguientes metas: capturas en flagrancia -1 caso, orden judicial -1 caso y menores -1 caso.

Lo invito para que verifique el seguimiento diario a las metas operativas con cada uno de los cuadrantes asignados a su unidad.  - 16 de junio de 2012. Luego de verificar los compromisos operativos diarios ( ) se pudo establecer que la unidad bajo su mando no cumplió́ con las siguientes metas ( ) De otra parte, se encuentra que las anotaciones en cita fueron impuestas por el comandante de la Estación “Antonio Nariño” TC Ebert Gutiérrez Clavijo, es decir, superior en la cadena de mando en tanto el accionante se desempeñó́ como Subcomandante en dicha estación. Así́ mismo, se tiene que no obra constancia de que los registros antes referidos hayan sido controvertidos por el interesado.

En cuanto al argumento expuesto por el a quo referente a que la inasistencia del demandante a un supuesto Comité́ de vigilancia liderado por el Comandante de Policía Metropolitana de Bogotá́ permite concluir que uno de los registros no se dirigió́ al accionante, considera la Sala que esta afirmación no permite desvirtuar la legalidad del acto acusado, pues se recuerda que en la anotación del 7 de marzo de 2012 realizada en el formulario del accionante se lee: Se realiza el presente registro con afectación al señor Oficial teniendo en cuenta que la actividad operativa es muy baja a pesar del constante llamado de atención efectuado durante todos los días por parte del suscrito, de manera que refiere a los constantes llamados de atención realizados por quien la suscribió́ es decir el Comandante de la Estación quien es el funcionario que conoce de primera mano el desempeño del aquí́ accionante.

En este punto, se hace necesario destacar que además de las anotaciones señaladas por la Junta Asesora, en el formulario de seguimiento obran llamados de atención adicionales relacionados con la baja operatividad del accionante. Conforme a lo anterior, se concluye sin duda alguna que el acto administrativo se encuentra motivado, y en él se expresaron con claridad las razones por las cuales la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó́ el retiro del señor Vargas Sánchez en aplicación de la causal que para el efecto dispone el artículo 2° del Ley 857 de 2003; ello en virtud del incumpliendo los compromisos adquiridos con la institución. (…) Ahora en cuanto a la objetividad de la motivación debe recordarse que la función de la Policía se encuentra enmarcada en los principios de transparencia, solidaridad, responsabilidad, vocación de servicio y honestidad, de manera que al verse quebrantados por el actuar de su personal se hace necesaria la toma de medidas para lograr el mejoramiento del servicio.

En el presente asunto, se advierte que las anotaciones realizadas corresponden principalmente al bajo cumplimiento de metas operacionales y al desconocimiento de las órdenes o directrices que sobre el particular se impartieron. Así́ mismo, se tiene que el accionante para el momento de los registros ostentaba el grado de Mayor por lo que no comparte la Sala el argumento referente a que las anotaciones que se hicieron corresponden más a una recomendación que a un llamado de atención, dado que tratándose de un Oficial es dable que, atendiendo a las finalidades de la Fuerza Pública, se le exija que el ejercicio de sus funciones se realice con mayor compromiso y responsabilidad, de manera que los requerimientos que efectúe su superior en función de su cargo no podrían equipararse con aquellos que se realizan, a manera de ejemplo, a los patrulleros.

Por tanto, considera la Sala que en el acta se recomendó́ el mejoramiento del servicio luego de evaluar la situación particular del demandante y su desempeño en la prestación del servicio encontrando que no cumplió́ con los estándares exigidos, por lo que sí se expresan de forma suficiente y razonada las circunstancias objetivas por las cuales se efectúó su retiro del servicio.

En este entendido, en lo que concierne al sub examine, es claro que las razones que sirvieron de fundamento para efectuar el retiro del demandante se encuentran ajustadas al ordenamiento y por lo tanto la motivación adoptada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa es suficiente, razonable y proporcional, por lo que se encuentra acreditada la subregla fijada por la H. Corte Constitucional.

De otra parte, en cuanto al argumento del a quo referente a que no se tuvo en cuenta la trayectoria del demandante quien ostenta en la hoja de vida calificaciones satisfactorias y felicitaciones por la prestación del servicio, es necesario precisar que la jurisprudencia pacífica del H. Consejo de Estado ha señalado que el buen desempeño demostrado en la hoja de vida no genera per se fuero de inamovilidad, pues un óptimo rendimiento en la prestación del servicio es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, en una institución como la Policía Nacional.

(…)» (subrayado fuera de texto). Además, como resultado del análisis de las anteriores pruebas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concluyó: «Por lo tanto, si bien es cierto, la hoja de vida constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la facultad discrecional, también lo es que dicho instrumento no es el único elemento que se tiene en cuenta para la toma definitiva de la decisión de retiro, pues claro está que la mencionada decisión se realiza con el fin de garantizar el mejoramiento del servicio, dado que de otro modo estaríamos frente a una posible causal de nulidad como es la desviación de poder.

Respecto a tal causal, debemos tener presente que está se estructura en aquellos eventos en los que la administración, al utilizar sus poderes, pretende alcanzar un fin diverso, ilegitimo e ilegal al que en derecho corresponde de manera general, o a dicha autoridad en particular; por ende, quien alega esta causal de anulación de un acto administrativo, debe demostrar de manera incontrovertible y categórica, que el acto objeto de demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se expidió́ con un fin y por motivos diferentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa.

Debe observarse, que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional de un miembro de la Policía Nacional es la consecuencia directa de la facultad discrecional, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determinar la conveniencia de mantener a aquel uniformado en la institución policial.

En el sub examine analizada la pruebas allegadas por el accionante, se advierte que ellas no logran desvirtuar la legalidad de la cual se encuentra investido el acto administrativo, pues solo demuestran que el demandante cumplía con las funciones que por ley le habían sido asignadas, que generaron como consecuencia anotaciones positivas, pero como lo estudiamos con anterioridad, tal circunstancia (anotaciones positivas y felicitaciones) no genera per se fuero de inamovilidad en el cargo, máxime cuando al lado de los aspectos positivos en la prestación del servicio, también se registraron aspectos Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador negativos, como la falta de compromiso con la institución al momento de atender su función operativa. Por lo tanto, bajo la premisa planteada, se tiene que el retiro del servicio del demandante, se realizó́ en virtud de la facultad discrecional para garantizar el mejoramiento del servicio.

Es necesario agregar que no le asiste razón al demandante al afirmar que es la institución demandada la que debe acreditar que el retiro obedeció́ al interés del buen servicio, pues como se indicó́, es la parte interesada la que ostenta la carga de la prueba. (…)» (subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto, para la Sala no queda duda que la autoridad judicial demandada no solo tuvo en cuenta, sino que, analizó la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, lo que la llevó a concluir que el acto administrativo de retiro no incurrió en falsa motivación pues del análisis de la hoja de vida, la trayectoria y en general su desempeño en la institución, encontró que existían aspectos positivos y negativos en la prestación del servicio.

En efecto, frente a lo planteado por el actor en la demanda, el tribunal resaltó que no resultaban suficientes las felicitaciones en la hoja de vida para determinar que no había lugar al retiro, pues las anotaciones positivas no podían generar fuero de inamovilidad en el cargo. En suma, no se encuentra acreditado el defecto fáctico invocado por la parte actora, por el contrario, se evidencia que la autoridad judicial demandada analizó las pruebas recaudadas y concluyó que, no podía asumirse que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor no se encontrara motivado, dado que había elementos suficientes para encontrar probada la causal de mejoramiento del servicio.

En este punto, la Sala considera pertinente resaltar que el juez natural es autónomo en la valoración del material probatorio allegado al proceso, siempre que lo haga de manera razonable y conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, debe exponer de forma clara y precisa la valoración las pruebas que soportan la decisión, como ocurrió en el presente asunto.

Además, la Sala ha señalado que el juez de tutela no puede reemplazar la valoración del juez natural, ni dar prevalencia a las alternativas interpretativas propuestas por las partes. Por las mismas razones, tampoco se encuentra acreditado el desconocimiento del precedente judicial que la parte actora alega, respecto a los postulados fijados en la SU-172 de 2015, frente al deber de motivar los actos administrativos de retiro, en la medida en que a lo largo del cuerpo de la decisión objeto de reproche se desarrollaron cada uno de los puntos fijados en la mencionada sentencia de unificación. Se observa que el tribunal demandado concluyó que el acto administrativo de retiro estuvo motivado dado que: i) se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos (en análisis de la trayectoria del actor inclusive desde que ostento el grado de cadete), ii) se fundamentó en el concepto emitido por la junta asesora iii) hay concordancia entre acto de retiro y el mejoramiento del servicio pues se hizo alusión a los llamados de atención y anotaciones negativas que se hicieron al actor en su desempeño, sin dejar de lado que las felicitaciones y condecoraciones no dan lugar a la inmovilidad del cargo; iv) el concepto emitido por la junta asesora, no estuvo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador precedido de un procedimiento administrativo v) el afectado conoció las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación de la junta asesora, pues si bien el acta 011- APROP-GRURE-3-22 del 11 de octubre de 2012 no fue puesta en conocimiento del demandante en forma separada del Decreto núm. 2542 de 2012, lo cierto es que dicha circunstancia no impidió que con posterioridad al retiro el señor Vargas Sánchez conociera las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación de su retiro y vi) finalmente fueron examinadas de manera conjunta las pruebas que demuestran el desempeño del actor durante su trayectoria en la institución, las cuales en todo caso soportaron la motivación del acto que ordenó el retiro.

Luego, es justamente con ocasión a las circunstancias acreditadas en el caso objeto de estudio, que fueron ampliamente analizadas en precedencia, que el juez natural de conocimiento en aplicación de la postura de la Corte Constitucional no encontró acreditada la falta de motivación del acto administrativo de retiro. De modo que, la Sala encuentra que la decisión cuestionada no incurrió en defecto fáctico ni en desconocimiento del precedente judicial alegado, distinto es que la parte demandante no se encuentre de acuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez natural de conocimiento, porque no coinciden con sus intereses pues como se vio la conclusión fue que no había lugar a declarar la nulidad del acto de retiro.

Por lo anterior, se impone revocar el fallo de primera instancia del 4 de agosto de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Omar Vargas Sánchez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la decisión de primera instancia del 4 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. En su lugar: 2. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Omar Vargas Sánchez, de conformidad a lo expuesto. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03794-01 Demandante: Omar Vargas Sánchez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN