Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Temas: Pensión especial de alto riesgo. Bombero SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de enero del 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor John Francisco Viloria Botetti formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se 2 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti declare la nulidad de las Resoluciones 3400 del 30 de marzo del 2013 y GNR 350816 del 11 de diciembre del 2013, por medio de las cuales se negó el reconocimiento del derecho pensional y se resolvió el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones que reconozca y pague una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, desde el 6 de diciembre del 2008, momento para el cual cumplió la totalidad de requisitos legales, en cuantía del 90 % del ingreso base de liquidación;

(ii) disponer el pago del retroactivo pensional causado desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado; (iii) conminar a la parte demandada al pago de la sanción moratoria a partir de la fecha de causación del derecho pensional y hasta el momento en que se efectúe el pago; y (iv) condenar en costas a la accionada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor John Francisco Rovira Bitetti laboró para el Cuerpo Oficial de Bomberos durante 23 años y 7 meses, en donde desempeñaba labores de alto riesgo, según lo disponen los Decretos 1935 de 1994 y 2090 del 2003, sobre las cuales el Distrito de Barranquilla debió realizar las cotizaciones especiales de que tratan, entre otros el Decreto 1068 de 1995. ii) En el mes de diciembre del 2011, solicitó ante el entonces Instituto del Seguro Social el reconocimiento de una mesada pensional de vejez de alto riesgo, que fue 3 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti negada por medio de la Resolución 3400 del 30 de marzo del año 2012, bajo el argumento de que el señor Rovira Bitetti no cumple con los requisitos exigidos por la norma. iii) El accionante interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, en contra de la anterior decisión. El primero de los recursos fue resuelto negativamente a través de la Resolución GNR 350816 del 11 de diciembre del 2013.

El accionante no se refirió a acto administrativo alguno por medio del cual se haya resuelto el recurso subsidiario de apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; Ley 100 de 1990; Decreto 2351 de 1965; 1068 de 1995; y el Decreto 2090 del 2003.

Del sucinto escrito de la demanda, se extrae que el señor John Francisco Rovira considera tener derecho al reconocimiento de una mesada pensional de alto riesgo en atención a su labor como bombero de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, entidad que, en su calidad de empleador, tenía el deber de realizar las cotizaciones especiales a que hubiere lugar. 1.2.

Contestación de la demanda1 1 Contestación de la demanda en el expediente digital visible en el portal Samai. 4 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti La Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) Después de revisar la demanda interpuesta por el señor John Francisco Rovira, se advierte que no propuso concepto de la violación, en tanto se limitó a transcribir aspectos legales, circunstancia que desconoce lo previsto en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 del 2011, que impone el deber de manifestar las razones por las cuales se considera que un acto administrativo debe ser sometido a un estudio de legalidad. ii) Debido al carácter rogado de la justicia de lo contencioso – administrativo, la inexistencia de un concepto de la violación impide que el operador judicial se pronuncie de fondo sobre lo pretendido, en atención a que no se pusieron de presente los argumentos por los cuales se estima que debe ser declarada la nulidad de los actos administrativos demandados. iii) Frente a la inexistencia de un claro concepto de la violación, debe concluirse que el accionante no cumplió con la carga de probar o desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos.

Finalmente, propuso como excepciones el incumplimiento en la formulación de los cargos, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y buena fe. 1.3 La sentencia apelada El 20 de enero del 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, en el sentido de declarar 5 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti la nulidad de los actos administrativos demandados.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer, en beneficio del demandante, una pensión mensual vitalicia de vejez de alto riesgo en los siguientes términos y por las razones que pasan a explicarse:2 i) En los actos administrativos demandados se concluyó que el señor John Francisco Rovira no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en atención a que sus aportes fueron objeto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y, a pesar de que retornó al RPM no cumple con el requisito de acreditar 15 años de aportes para la fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones.

Razón por la que perdió los beneficios transicionales. ii) A pesar de lo considerado en sede administrativa, la situación del señor Rovira Bitetti no debe decidirse a la luz de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica está regida por el régimen especial de actividades de alto riesgo de que tratan los Decretos 1835 de 1994 y 2090 del 2003, en atención a que entre el 1 de 1990 y el 30 de junio del 2014 se desempeñó como bombero del Distrito Especial de Barranquilla, con funciones de control de incendios. iii) El régimen de transición especial de pensiones de alto riesgo es aplicable para quienes a 28 de julio del 2003 cuenten con un mínimo de 500 semanas cotizadas en el desempeño de esa clase de actividades, requisito que sí cumple el accionante, razón por la que su mesada debe reconocerse a partir de lo normado en el Decreto 1835 de 1994, que prevé como requisitos: cumplir 55 años de edad 2 Sentencia en la carpeta del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 6 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti y 1000 semanas de cotización especial en las funciones descritas en el inciso 1 del artículo 3 de ese decreto. iv) El demandante cuenta con 68 años de edad, para el momento de expedición de la sentencia de primera instancia, y las certificaciones salariales dan cuenta de que laboró por más de 23 años, es decir, supera las 1000 semanas de cotización, en funciones de intervención de incendios, explosiones y demás calamidades públicas, mientras se desempeñó como bombero del Distrito Especial de Barranquilla. v) En el expediente existen inconsistencias entre los aportes realizados por el empleador y el reporte de cotizaciones suministrado por Colpensiones; sin embargo, ello es un asunto de carácter administrativo que debe ser dirimido entre el Distrito de Barranquilla y la administradora de pensiones que no debe impedir o limitar el reconocimiento pensional a que el accionante tiene derecho, en atención a que no existe discusión sobre la carga prestacional en cabeza de esa entidad territorial. vi) El señor Rovira Bitetti tiene derecho a que le sea concedida una mesada pensional en los términos del Decreto 1835 de 1994, teniendo en cuenta la tasa de reemplazo prevista en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 30 de junio del 2014. 1.4.

El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, según documento visible en la carpeta 7 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti del expediente digital, en el índice 2 del portal Samai.

Las razones del disentimiento son las siguientes: i) El señor John Francisco Rovira no cumple con el requisito de las 1000 semanas de aportes especiales de alto riesgo de que trata el Decreto 1835 de 1994, razón por la que no es procedente acceder al reconocimiento pensional pedido. ii) El demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone el deber de acreditar los hechos alegados, por el contrario, el Tribunal invirtió dicha carga, e impuso a la administradora el deber de acudir al Distrito Especial de Barranquilla para requerir el pago de los aportes faltantes y, con ello, completar el tiempo de servicio o semanas cotizadas. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ninguna de las partes alegó de conclusión, según puede observarse en constancia que reposa en el índice 9 del portal Samai. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 8 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Se circunscribe a determinar si el señor John Francisco Rovira Bitetti cumple o no con el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización a pensión que exige el Decreto 1835 de 1994, para que le sea reconocida una mesada especial de vejez de alto riesgo por las labores desempeñadas como bombero del Distrito Especial de Barranquilla. 2.2.

Marco normativo El régimen especial de alto riesgo del personal de los Cuerpos de Bomberos El presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 173 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y adoptó algunas disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»,4 que, en lo pertinente, preceptúa: 3 «Artículo 17.

Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 4 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 9 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Artículo 1º.

Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.

En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. [resaltado de la Sala] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. Por su parte, respecto de las pensiones especiales de vejez y las condiciones de su reconocimiento, el citado Decreto dispone lo siguiente: Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez.

Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el 10 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[5].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal perteneciente a los cuerpos de bomberos, con funciones específicas de extinción de incendios, tienen el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, la norma citada estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, 5 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 11 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,6 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>7 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

De la lectura inicial de la norma transcrita, se extrae que para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003 es necesario acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización especial, antes del 28 de julio del 2008, y, además, cumplir las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, esta Corporación se mostró en desacuerdo con la segunda exigencia8 y en sentencia el 12 de junio del 2014 indicó lo siguiente:9 6 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 7 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 8 La relativa al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”10 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para 10 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala].

Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 del 2003 se entiende que el derecho pensional en los términos del régimen de transición del Decreto 2090 de ese mismo año, requiere el cumplimiento de un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, y que a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez aumentaría en 50 y, posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1300 en el año 2015.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y a partir de la 14 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti interpretación que de la norma ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional, el requisito de las 1000 semanas de cotización es una condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no un requisito para acceder al derecho pensional.

Así lo ha explicado la Corporación:11 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200312, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala].

Ahora, en secuencia con lo transcrito, el Decreto 2090 del 2003 dispuso un régimen de transición según el cual, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que la pensión de vejez les sea reconocida en iguales condiciones a las previstas en las normas que regulan las actividades de alto riesgo, es decir el Decreto 1835 de 1994, que únicamente prevé la necesidad de cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento estipulado en la Ley 797 del 2003. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 12 Publicación en el Diario Oficial 45.262 15 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Además, para acreditar el requisito de las 500 semanas, basta con demostrar que en tal cantidad de semanas se desempeñaron actividades de alto riesgo previa entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003, en cualquier tiempo y sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que dispuso la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,13 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo», sin más disquisiciones. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: i) El señor Manuel Esteban Viloria Castillo nació el 6 de septiembre de 1953.14 ii) El 6 de diciembre de 1993, el señor Manuel Esteban Villoria fue inscrito en carrera administrativa, en el cargo de bombero de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Barranquilla.15 iii) El demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicio: Entidad Desde Hasta Cargo Funciones Folio 13 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 14 Folio 4 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 15 Folio 162 16 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Gobernación del Atlántico 31 de enero de 1985 6 de marzo de 1987 Sin especificar Sin especificar 50 del documento de la demanda Distrito de Barranquilla 01 de diciembre de 1990 30 de diciembre de 1992 Operador IV.

Sección Operativa Cuerpo de Bomberos de Barranquilla Intervenir en incendios y calamidades públicas […]. Prestar servicio de guardia diurna y nocturna […] Someterse al reglamento y a la disciplina interna […] Mantener en perfecto estado de aseo todas las dependencias. Colaborar en los operativos que organice la administración distrital […] Cumplir lo previsto en las normas.

Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo a la necesidad del servicio 56 del documento de la demanda Distrito de Barranquilla 1 de enero de 1993 30 de diciembre de 1993 Bombero del Departamento Operativo – Secretaría de Gobierno Distrito de Barranquilla 1 de enero de 1994 30 de diciembre de 1996 Bombero del Departamento Operativo – Secretaría de Gobierno Distrito de Barranquilla 1 de enero de 1997 5 de octubre de 1998 Bombero – Unidad Operativa – Dirección Cuerpo de Bomberos – Secretaría de Gobierno Distrito de Barranquilla 6 de octubre de 1998 13 de septiembre del 2001 Bombero – Unidad Operativa – Dirección Cuerpo de Bomberos – Secretaría de Gobierno Distrito de Barranquilla 14 de septiembre del 2001 4 de agosto del 2004 Bombero, Código y grado 635-04 [sic] División Operativa – Departamento del Cuerpo de Bomberos.

Distrito de Barranquilla 5 de agosto del 2004 11 de octubre del 2005 Bombero, Código y grado 635-04 [sic] División Operativa – Departamento del Cuerpo de Bomberos. Distrito de Barranquilla 12 de octubre del 2005 30 de diciembre del 2005 Sargento de Bomberos (E) Código y Grado 517- 08 – Departamento del Cuerpo de Bomberos – Secretaría de Gobierno Recibir órdenes de sus superiores inmediatos […] Llevar a cabo labores de extinción de incendios, atención de explosiones y calamidades conexas como oficial de servicio y comandante de máquina.

Rendir informes de servicios […] […] Distrito de Barranquilla 1 de enero del 2006 30 de diciembre del 2008 Sargento de Bomberos (E) Código y Grado 417- 07 – Departamento del Cuerpo de Bomberos – Secretaría de Gobierno Distrito de Barranquilla 31 de diciembre del 2008 14 de julio del 2011 Sargento de Bomberos (E) Código y Grado 417- 05 – Departamento del Cuerpo de Bomberos – Secretaría de Gobierno iv) El 25 de enero del 2011, el demandante interpuso derecho de petición ante el Instituto del Seguros Social en donde solicitó: «incluir en [la historia laboral el traslado que efectuó la AFP Porvenir en las siguientes fechas 19-12-2003 por valor de $1.744.718; 06-09-2006 por valor de $414 y 07-07-2005 por valor de 17 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti $1.294.483. además de los bonos pensionales emitidos por la Gobernación del Atlántico y la Alcaldía de Barranquilla».16 v) El 12 de mayo del 2011, el accionante presentó una petición ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en la que solicitó que se suministrara copia de las planillas de aportes a pensión de los meses de septiembre a diciembre de 1997; agosto a septiembre de 1998; marzo a septiembre de 1999; octubre de 1999 a diciembre del 2003; febrero a mayo del 2004; julio a octubre del 2004; diciembre de 2004 a diciembre del 2005; julio a septiembre del 2006; y diciembre del 2010 a abril del 2011, debido a que, según información suministrada por el Instituto del Seguro Social, no le aparecen registrados dichos pagos.17 vi) El 10 de junio del 2011, el Instituto del Seguro Social, en respuesta a la petición citada en el hecho probado iv, le indicó al accionante que «fueron realizadas todas las actividades de revisión y corrección procedentes».18 vii) El 10 de junio del 2011, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, contestó la petición a que se hizo referencia en el hecho probado v, en el sentido de indicar lo siguiente:19 […] dentro del proceso se está verificando la aplicación de los pagos que hizo e Distrito por los aportes obrero – patrono de los funcionarios activos e inactivos dentro del periodo correspondiente a la Ley 550, es decir, de junio de 1995 hasta enero del 2001; debido a que dichos pagos fueron aplicados erróneamente y no cubrió los aportes totales de los afiliados. 16 Folio 28 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 17 Folio 41 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 18 Folio 29 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 19 Folio 42 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 18 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Los aportes correspondientes desde febrero de 2001 en adelante, están en proceso de validación. Estos aportes ya están cancelados, pero al momento de la realización del pago, debían ir acompañados de un diskette con la información detallada por afiliado, pero este proceso no se realizó y por lo tanto no aparecen los aportes. […] viii) El 29 de noviembre del 2011, el señor Jhon Francisco Rovira Bitteti solicitó ante el Instituto del Seguro Social el reconocimiento de una pensión especial de alto riesgo, por las labores desempeñadas como bombero del Distrito Especial de Barranquilla.20 ix) El 30 de marzo del 2012, el entonces Instituto del Seguro Social profirió la Resolución 3400, por medio de la cual negó el reconocimiento de la mesada pensional pretendida por el accionante, de acuerdo con lo siguiente:21 el primer paso dentro del procedimiento indicado para determinar si el Asegurado conserva o no el régimen de transición pensional, es determinar si el solicitante cuenta o no con 15 años de servicio a 1 de abril de 1994, constatando en el sub examine que el mismo NO cumple con dicha condición. Que por ende se procedió a estudiar la prestación de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, en la cual se tendrá derecho a la pensión de vejez al acreditar 60 años de edad el hombre y mínimo 1250 semanas cotizadas para las personas que adquieran el derecho en el año 2013.

Que sumando el tiempo laborado en el sector público y el sufragado en el ISS al sector privado el afiliado cuenta con un total de 5537 días equivalentes a 791 semanas, concluyendo de esta manera que no es procedente acceder a la pensión de vejez ya que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en esta última norma. 20 Información consignada en la Resolución 3400 del 30 de marzo del 2012, en los folios 5 al 7 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 21 Folios 5 al 7 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 19 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti […] x) El 13 de junio del 2012, el accionante propuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución 3400 del 30 de marzo del 2012.

Los argumentos expuestos fueron los siguientes:22 dicha actividad [bombero] la ha ejercido durante 21 años y 7 meses continuos, prueba de ello es la certificación emitida por la […] gerente de gestión humana de la Alcaldía de Barranquilla […] por ser un funcionario público la AFP era la caja de previsión una vez que esta se liquidó la [Alcaldía] procedió a consignar los aportes a un fondo privado desde el 1 de mayo del 2001 al 30 de noviembre del 2003 y al entrar en vigencia el decreto 2090 de 2003, se procedió al traslado de todos los empleados de alto riesgo al ISS Pensiones.

La AFP porvenir certificó que dichos aportes fueron trasladados desde el 19 de diciembre de 2003 […] por lo anterior el ISS está en mora de aplicar la conversión a semanas de cotizadas de ichos valores, máxime si mi representado desde el 31 de enero del 2011 reportó dichas consignaciones […] xi) El 11 de diciembre del 2013, Colpensiones, sucesora del Instituto del Seguro Social, profirió la Resolución GNR 350816, por medio de la cual resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el accionante, de acuerdo con las consideraciones que pasan a transcribirse:23 solo las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acrediten 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) conservan el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, cuando cumplan los requisitos anteriormente señalados. 22 Folios 9 y 10 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 23 Folios 13 al 20 del documento de la demanda, en el expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 20 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Que el asegurado al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO se conserva el régimen de transición y la prestación fue estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 […] Estudiada esta norma, se tiene que el peticionario si bien es cierto cumple el requisito de edad para el año 2013, no acredita las 1250 semanas para el mismo año de 2013, ya que tan solo ostenta 987 semanas, y en consideración a que el Régimen de Transición no podrá extenderse más allá del año 2014, fecha para la cual no alcanza a completar las semanas requeridas, entonces puede solicitar la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, previa manifestación de la imposibilidad de continuar cotizando al sistema.

Dentro del proceso no obra copia de acto administrativo alguno por medio del cual se haya resuelto el recurso subsidiario de apelación. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario recordar que el señor John Francisco Rovira Bitetti interpuso el presente medio de control con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales Colpensiones le negó el reconocimiento de una pensión especial de alto riesgo y que, como consecuencia de ello, se le concediera el aludido derecho.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 20 de enero del 2022 accedió a las pretensiones de la demanda, en tanto ordenó a la parte demandada que reconociera una mesada pensional en los términos del Decreto 1835 de 1994, por considerar que el señor Viloria es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003 y cumple las exigencias para que le sea concedida una mesada pensional de alto riesgo. 21 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti Visto lo anterior, es necesario precisar que el recurso de apelación propuesto por Colpensiones se centró, únicamente, en asegurar que no hay lugar a dicho reconocimiento, en atención a que no está probado que el interesado cuente con un mínimo de 1000 semanas de cotizaciones de alto riesgo.

En ese sentido, cabe indicar que la entidad recurrente no ha discutido las demás conclusiones a las que arribó el a quo, en tanto no manifestó inconformismo alguno con las apreciaciones sobre el régimen de transición del Decreto 2090 del 2003 ni con la aplicación de las condiciones pensionales especiales del Decreto 1835 de 1994 al accionante.

Así, en virtud del principio de congruencia, el análisis del presente asunto se centrará en el estricto disentimiento manifestado por el apelante único. Pues bien, sobre el requisito del tiempo de servicio, ha de decirse que el Decreto 1835 de 1994 señala que habrá lugar al reconocimiento de una pensión de vejez de alto riesgo al cumplimiento de 55 años de edad y 1000 semanas de aportes laboradas en actividades de alto riesgo.

En ese sentido, en sede de primera instancia se concluyó que el señor Rovira Bitetti desempeñó funciones de alto riesgo, específicamente las relativas a la extinción de incendios, con ocasión de las funciones desempeñadas en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Barranquilla. Para apoyar la anterior conclusión, el a quo utilizó la certificación aportada por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en donde se da fe que el accionante se vinculó a esa entidad desde el 1 de diciembre de 1990 y permaneció en servicio hasta, por lo menos, el 14 de julio del 2014, fecha de expedición de la aludida certificación, 22 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti en donde desempeñó, entre otras, actividades de gestión de incendios, explosiones y otras calamidades públicas.

A pesar de lo anterior, Colpensiones alega que el accionante no acredita el número mínimo de semanas cotizadas, afirmación que riñe con el tiempo de servicio que fue certificado por el Distrito de Barranquilla, el cual se prestó de forma continua desde el 1 de diciembre de 1990 hasta, por lo menos, el 14 de julio del 2014, lo que da cuenta de más de 23 años de servicio, cifra que, matemáticamente, supera el número mínimo de semanas laboradas.

De acuerdo con lo explicado, la única razón por la cual el señor Rovira no tendría reflejadas en su historial laboral el total de semanas cotizadas, se debería, por ejemplo, a un incumplimiento por parte de su empleador sobre las cotizaciones a las que estaba obligado, teoría que cobrara relevancia si se tiene en cuenta el Oficio del 10 de junio del 2011, expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, y citado en el hecho probado número vii, en donde esa entidad territorial reconoce que pueden existir inconsistencias en el reporte de semanas cotizadas debido a una serie de inconvenientes de carácter administrativo que se presentaron, incluso, antes del año 2000.

En vista de lo anterior, para la Sala resulta claro que el señor John Francisco Rovira demostró el tiempo de labores de alto riesgo que desempeñó al servicio de la Alcaldía de Barranquilla, tiempo por el cual esa entidad debió realizar los correspondientes aportes a la seguridad social en pensiones y cuyo incumplimiento no debe repercutir negativamente en los derechos del accionante. 23 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti En otras palabras, el hecho de que el Distrito de Barranquilla no haya cumplido con el deber de efectuar las cotizaciones correspondientes al sistema pensional no es una circunstancia que deba soportar el empleado, pues, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el desembolso de tales aportes es una obligación en cabeza del patrono, cuyo incumplimiento resulta ser ajeno al servidor.

Lo anterior es así porque nada impide que la administradora de pensiones solicite al empleador el traslado de los aportes por el pago deficitario de las cotizaciones a pensión, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Así, revestir a la administradora de pensiones de la facultad de ejercer las acciones de cobro al empleador no comporta una inversión de la carga de la prueba, como se afirmó el recurso de alzada, sino una garantía de los derechos prestacionales del afiliado.

En ese sentido, Colpensiones es conocedor de los mecanismos administrativos con los que cuenta para lograr el pago de las cifras que por concepto de aportes a pensión se le adeuden, razón adicional para concluir que no existe motivo jurídicamente válido para impedir, por asuntos meramente administrativos entre el empleador y la administradora de pensiones, el reconocimiento del derecho prestacional que le asiste al interesado, quien resulta ser la parte débil de la mencionada pugna entre las entidades.

Así las cosas, el argumento de apelación propuesto por Colpensiones no tiene vocación de prosperidad y, por tal razón, al existir mecanismos administrativos menos gravosos para el pensionado con el que la demandada puede lograr el 24 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti pago de las cifras en mora por parte de la Distrito de Barranquilla, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 25 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala estima que el incumplimiento del empleador en el pago oportuno y completo de los aportes a seguridad social en pensiones no es óbice para impedir el reconocimiento pensional del señor John Francisco Rovira Bitetti, mas aún si se tiene en cuenta que Colpensiones cuenta con mecanismos administrativos para lograr el pago de los saldos en mora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 20 de enero del 2022 proferida por el Tribual Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor John Francisco Rovira Bitetti en 26 Radicado: 08001 33 33 008 2018 00686 01 (2231-2022) Demandante: John Francisco Rovira Bitetti contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones esbozadas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente24 LBC 24 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.