Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional) Litisconsorte: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Temas: Reliquidación asignación básica y de retiro conforme al índice de precios al consumidor SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Alberto Garrido Pombo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20180423330067951 / MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 del 22 de 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo febrero de 2018, mediante el cual la Sección de Nómina de la Armada Nacional le negó el reajuste y reliquidación de la asignación que percibía en actividad de acuerdo a las variaciones del índice de precios al consumidor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reajuste y reliquidación de la asignación básica percibida en actividad para el grado de capitán de navío y hasta el momento de su baja efectiva, con base en el IPC durante el periodo 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y, en consecuencia, modificar la hoja de servicios; ii) reliquidar las mesadas no prescritas y sus cesantías conforme a la modificación anterior; iii) reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la nueva base salarial y pagar las diferencias a que haya lugar; iv) indexar las sumas reconocidas; v) cumplir la sentencia conforme lo indican los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Alberto Garrido Pombo se vinculó al servicio del Ministerio de Defensa Nacional en la Armada Nacional y laboró como alumno oficial desde el 8 de enero de 1982, luego fue ascendido a diferentes grados hasta capitán de navío; este último cargo lo desempeñó hasta el 25 de marzo de 2012, cuando se retiró del servicio por solicitud propia. ii) Mediante la Resolución 766 del 6 de marzo 2012 el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, efectiva a partir del 24 de marzo de 2012. iii) El 20 de noviembre de 2017, el señor Garrido Pombo solicitó al Ministerio de Defensa (Armada Nacional) reajustar el sueldo o asignación básica con base en el índice de precios al consumidor por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo con efectos sobre la hoja de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro y en la reliquidación de prestaciones como las cesantías. iv) El jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional, a través del Oficio 20180423330067951 / MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 del 22 de febrero de 2018, negó la anterior solicitud. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron las Convenciones 110 y 111 de 1985 de la OIT; los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución; 34 de la Ley 2 de 1945; 169 del Decreto 1211 de 1990; 42 del Decreto 2070 de 2003; 42 del Decreto 4433 de 2004; y la Ley 923 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Al efectuar una comparación entre los porcentajes decretados por el Gobierno nacional para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, frente a los consolidados por concepto de IPC para esos periodos, se advierte que los aumentos efectuados para el grado de capitán de navío se hicieron por debajo del aludido factor de medición. ii) Debe existir igualdad al momento de fijar los sueldos para el personal activo y retirado, ya que de no ser así se presentaría discriminación entre un grupo y otro.
Dicha discriminación se ve reflejada en la decisión del Gobierno nacional de reajustar, con base en el IPC, las asignaciones de retiro reconocidas antes del 2004. El principio de oscilación jamás fue derogado, de manera que la demandada debe restablecer el equilibrio y actualizar la asignación de retiro desde 1997 y en adelante. 1 Folios 21 a 48. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo iii) Es necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad a los decretos expedidos por el Gobierno nacional, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado al reajustar las asignaciones de quienes se retiraron antes del 2004. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Defensa Nacional), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El reajuste de los salarios con base en el IPC no es procedente, por cuanto los beneficios de la Ley 100 de 1993 solo fueron extendidos al de las asignaciones de retiro, de manera que como el señor Carlos Alberto Garrido Pombo estuvo activo incluso hasta el año 2006, los incrementos salariales se realizaron conforme a los decretos expedidos por el Gobierno nacional.
En consecuencia, aquel no ha padecido desequilibrio económico alguno ii) Conforme lo dispone la Ley 4.ª de 1992, es el Gobierno nacional quien debe expedir anualmente los decretos y fijar los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares. La ley ni la jurisprudencia han determinado algo distinto a que el reajuste con base en el IPC proceda para las asignaciones de retiro.
Propuso como excepciones las siguientes: i) caducidad; ii) prescripción extintiva; e iii) inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.3 1.2.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a 2 Folios 84 a 92. 3 En audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, declaró no probadas las excepciones previas de caducidad, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Como fundamento de su decisión, señaló lo siguiente: i) en casos como el presente no opera el fenómeno jurídico de la caducidad comoquiera que lo que se pretende es modificara la cuantía del ingreso base de liquidación para, posteriormente, reconocer una prestación periódica; ii) no es necesario intentar la conciliación prejudicial, por cuanto la reclamación gira en torno a una prestación que tiene el carácter de pensional y, por lo tanto, se torna irrenunciable por ser un derecho cierto; y iii) ante la existencia de un vínculo entre el demandante y el CREMIL en relación con las pretensiones que se formulan, es un presupuesto necesario para resolver la controversia por lo que la entidad está llamada a esperar las resultas del proceso. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo continuación:4 i) La asignación de retiro fue reconocida al demandante por solicitud propia y conforme a lo establecido en el Decreto Ley 089 de 1984, norma que se encontraba vigente al momento de su retiro. ii) Para el reconocimiento de la prestación se tuvo en cuenta la hoja de servicios militares remitida por el Ministerio de Defensa Nacional.
Propuso como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) «costas procesales y agencias en derecho».5 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 12 de junio de 2020, denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:6 i) El incremento de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares, se realiza con base en el decreto anual que dicta el Gobierno nacional, en cumplimiento del mandato constitucional y de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 4.ª de 1992; en este sentido los sueldos básicos mensuales para el personal de la fuerza pública, corresponden al porcentaje que se indica para cada grado, que siempre estará en proporción directa con respecto a la asignación básica del grado de general.7 En consecuencia, no es posible aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues esta norma regula el Sistema General de Pensiones y no lo relativo a la asignación básica en servicio activo. ii) Tampoco se vulnera el derecho a la igualdad pues «cosa distinta es estar en servicio activo y otra en retiro, así que la igualdad que predica el demandante debe entenderse entre iguales, que no es de recibo al estudiar el presente caso». 4 Folios 61 a 65. 5 Ver nota al pie 3. 6 Folios 273 a 280. 7 Artículo 1 del Decreto 122 del 16 de enero de 1997. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo iii) El principio de oscilación de la asignación de retiro y pensional es de aplicación excepcional para determinar el monto de tales prestaciones.
Este se contempla de manera especial para calcular el monto de la asignación de retiro y señala que se deben tomar en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado; en cambio, esta última es mensual, es determinada por el Gobierno nacional anualmente y en todo caso es superior al incremento que se devenga con base en el IPC. iv) Además, el Consejo de Estado dispuso8 que conforme la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1433 de 2000, el Gobierno nacional no puede hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, como se desprende de los antecedentes administrativos en los que se certifica los haberes percibidos por el señor Carlos Alberto Garrido Pombo para los años que reclama, su salario fue superior a dos salarios mínimos, por ello, tampoco puede endilgarse ninguna vulneración. v) De conformidad con lo expuesto, para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004 el demandante se encontraba en actividad, lo cual hizo que los aumentos en su asignación básica se hicieran de conformidad con el decreto expedido anualmente por el Gobierno nacional, teniendo en cuenta que el incremento de conformidad con el IPC solo es posible sobre las asignaciones de retiro y no sobre lo devengado en actividad.
Al no haber modificación sobre la base salarial en actividad no puede accederse a la reliquidación de las cesantías, ni a la modificación de la hoja de servicios, ni mucho menos al reajuste de la asignación de retiro. vi) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 361 de la Ley 1564 de 2012 y, teniendo en cuenta que no se accedió a las pretensiones de la demanda, se debe condenar en costas a la parte demandante, para lo cual liquida las agencias en derecho en la suma de quinientos mil ($ 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2018, radicado 25000- 23-42-000-2015-06050-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo 500.000.00) pesos.
La liquidación de las costas deberá ser realizada por la por Secretaría del tribunal, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. 1.4. El recurso de apelación El señor Carlos Alberto Garrido Pombo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación9 y lo sustentó así: i) Lo que se pretende no es un beneficio automático y directo hacia una asignación devengada en actividad, sino que su reclamación propendió porque la última asignación básica fuese reajustada en la hoja de servicios, previendo la discriminación y desequilibrio material en el cual se encuentra al momento de empezar a percibir su asignación de retiro en relación con otros capitanes de navío o coroneles con una base salarial superior, pese a que el principio de oscilación busca el equilibrio entre activos y retirados. ii) No están en debate las facultades que tiene el Gobierno nacional para definir año a año el aumento de las asignaciones; lo que se discute es la incidencia actual, futura y regresiva que tiene el hecho de no aumentarles en debida forma las asignaciones básicas. iii) El a quo no desvirtúa el argumento según el cual las demandadas vulneran el derecho a la igualdad entre quienes hoy en día perciben una asignación de retiro y los coroneles que adquirieron el derecho antes de 2004.
En contraste, es evidente el desequilibrio sustancial entre militares activos y retirados con asignación de retiro, entre los cuales hay una correlación e interdependencia. iv) No debió condenarse en costas pues no hubo abuso del derecho, temeridad, mala fe o conducta distinta a la de acceder a la administración de justicia en búsqueda de una decisión ajustada a derecho, razón por la cual, los motivos que se señalan para imponer la condena, carecen de motivación y sustento. 9 Folios 287 a 291. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Carlos Alberto Garrido Pombo guardó silencio según se desprende de la constancia secretarial del 27 de agosto de 2021.10 1.5.2. La demandada La Nación (Ministerio de Defensa Nacional), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.11 1.5.3.
El litisconsorte La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) no presentó alegatos de conclusión tal y como se advierte en la constancia del 27 de agosto de 2021.12 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 27 de agosto de 2021.13 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si los incrementos anuales de la asignación básica mensual que devengó el señor Carlos Alberto Garrido Pombo durante los años 10 Folio 305. 11 Índice 7, aplicativo Samai. 12 Folio 305. 13 Folio 305. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, se debieron efectuar con el porcentaje del índice de precios al consumidor (IPC) o conforme a la escala porcentual que se fijó en los decretos anuales que expidió el Gobierno nacional durante esos períodos, con el fin de determinar si tiene derecho al reajuste de la asignación del sueldo básico y la asignación de retiro; y ii) si procedía la condena en costas al demandante en primera instancia. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen salarial de los miembros de la Fuerzas Militares El Congreso de la República, con fundamento en lo preceptuado en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política,14 expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 13 facultó al Gobierno nacional para que fijara una escala porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y en retiro de la fuerza pública, de conformidad con los principios previstos en el artículo 2.º de la misma ley.
En cumplimiento de la anterior disposición, el Gobierno ha proferido los Decretos 133 de 1995, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013, entre otros, en los cuales ha fijado la asignación salarial de cada grado para oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, a partir de la asignación básica de un general.
En ese sentido, es claro que los ajustes salariales anuales de las Fuerzas Militares y de Policía es fijado, por mandato legal y constitucional, por el Gobierno nacional 14 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19.Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Ver Art. 1° Decreto Nacional 1919 de 2002. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo que es el encargado de establecer, año a año, y por medio de decreto, el porcentaje en que se incrementará el salario de los miembros activos de las instituciones castrenses, tal como se ha venido realizando desde el año 1995. 2.2.2.
Régimen especial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de Policía A partir de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en el artículo 14 dispuso, que con el objeto de que las pensiones no pierdan su poder adquisitivo deben reajustarse anualmente y de oficio de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, (DANE), para el año inmediatamente anterior, excepto aquellas cuyo monto corresponda a un salario mínimo legal mensual vigente, pues para estas el ajuste se efectuará de acuerdo con el incremento ordenado por el Gobierno sobre dicho salario.
De otro lado, el artículo 142 de la Ley 100 también estableció una mesada adicional para pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de diferentes sectores, en los que se incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, esta corresponde a treinta días de pensión que debe pagarse en el mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Por su parte, el artículo 279 de la referida norma prevé una serie de excepciones, en el sentido de indicar que el Sistema Integral de Seguridad Social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal que se rige por el Decreto 1214 de 1990, los miembros no remunerados de las corporaciones públicas y el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por existir normas especiales respecto de ellos.
Así, en primera medida resultaría evidente concluir que las prerrogativas contenidas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, no serían aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, en el año 1995 se profirió la Ley 238, por medio 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo de la cual se adicionó un cuarto parágrafo al artículo 279 de la Ley 100, en el sentido de indicar que «las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados».
De acuerdo con lo anterior, a pesar de que los miembros en uso de buen retiro de la Fuerza Pública se encuentran exceptuados del régimen general de seguridad social, por pertenecer a uno especial, la ley les concedió dos beneficios contemplados en la Ley 100 de 1993, esto es, i) el derecho a que sus asignaciones de retiro sean reajustadas anualmente con base en el IPC del año inmediatamente anterior y ii) a recibir una mesada adicional equivalente a treinta días de pensión, que debe pagarse en el mes de junio de cada año. Ahora, el actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro.
En cuanto al primer punto, el artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente. Por su parte, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, no a partir del índice de precios al consumidor, sino que corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.
Sobre este punto, esta corporación15 se pronunció en el siguiente sentido: Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2017, radicado 11001 03 25 000 2010 00186 00 (1316-2010), M.P. William Hernández Gómez. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. 2.2.3.
Del derecho a la igualdad El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política a cuyo tenor dispone: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1.º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta.
En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles.16 También ha dicho ese alto Tribunal que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de 16 Corte Constitucional, Sentencia C-862 de 2008 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles; y iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 1.º de junio de 1985, el señor Carlos Alberto Garrido Pombo ingresó a la Armada Nacional como teniente de corbeta, y allí permaneció por un periodo de 29 años, 2 meses y 17 días.17 El 15 de septiembre de 2011, a través de la Resolución 4775,18 el ministro de defensa nacional dispuso el retiro del servicio activo «por solicitud propia» del señor Carlos Alberto Garrido Pombo en el grado de capitán de navío, con novedad fiscal del 24 de diciembre de 2011.19 El 6 de marzo de 2012, el director general de CREMIL expidió la Resolución 766 por la cual le reconoció al demandante la asignación de retiro, efectiva a partir del 24 de marzo de 2012.20 El 20 de noviembre de 2017, el demandante solicitó al Ministerio de Defensa, Armada Nacional el reajuste de su asignación en actividad para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con base en el IPC, la reliquidación de sus cesantías, 17 Folios 75 y 81, hoja de servicios y Resolución 766 del 6 de marzo de 2012, respectivamente. 18 Folio 8. 19 Folio 9, extracto Hoja de Servicios. 20 Folios 81 y 82. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo la corrección de la hoja de servicios militares y la reliquidación de la asignación de retiro.21 El 22 de febrero de 2018, a través del Oficio 20180423330067951,22 el jefe de la División de Nómina de la Armada Nacional negó la solicitud anterior con fundamento en que la División de Nóminas realizó el pago de «sus haberes hasta el 24 de diciembre de 2011» de conformidad con los decretos que anualmente expide el Gobierno nacional; de manera que «utilizar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el Régimen Especial para la Fuerza Pública». 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre el reajuste en las asignaciones salariales y de retiro reclamadas A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el señor Carlos Alberto Garrido Pombo precisó que lo que pretende es que la última asignación básica fuese reajustada en la hoja de servicios con base en el IPC, dada la incidencia que tiene en su asignación de retiro.
Por lo tanto, la Sala encuentra necesario analizar lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual prevé lo siguiente: Artículo 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Como puede observarse, el anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí prevista está dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no a los incrementos salariales anuales que, para la Fuerza 21 Folios 3 a 5. 22 Folios 6 y 7. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo Pública, se fijan por el Gobierno nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992.
Tal y como lo señaló el a quo, para los años 1997 a 2004, el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública se estableció por el Gobierno nacional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, mediante los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.
Así, debido a que para esos periodos el señor Garrido Pombo era miembro activo de la Armada Nacional, ya que su retiro del servicio se produjo por medio la Resolución 4775 del 15 de septiembre de 2011, a partir del 24 de diciembre de ese año, el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.
En ese sentido, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos, pues fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. Por consiguiente, la pretensión relacionada con el reajuste salarial por los periodos 1997 a 2004 no tiene vocación de prosperidad, en tanto que las normas en que se fundamenta tal solicitud se refieren al incremento de pensiones y asignaciones de retiro y no al incremento anual de los salarios, es decir, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable para efectos de ajustar los sueldos del personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Ahora bien, debido a que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro depende, necesariamente, de que prosperara la del reajuste salarial, pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un incremento en la asignación de retiro, no hay lugar a conceder dicha súplica ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC, en la medida en que el régimen especial de la Fuerza Pública ordena la aplicación del principio de oscilación. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo 2.4.2.
Análisis de la presunta vulneración del derecho a la igualdad Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad que alega el apelante puesto que, a su juicio, a los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban retirados, se les reajustó su asignación de retiro con base en el IPC, la Sala, como lo ha hecho en anteriores oportunidades23 al decidir controversias de similares contornos fácticos, advierte lo siguiente: i) Las decisiones judiciales respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. ii) El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues mientras este obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro en el año 2012, mediante la Resolución 766 del 6 de marzo de 2012, aquellos lo alcanzaron antes del año 2004. iii) El monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo.
En conclusión, el actor no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004. Por ende, es claro que tanto a este como a aquellos se les aplicó la base de liquidación que les correspondía, según el momento en que se les otorgó el beneficio pensional, motivo por el cual no se vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto se demostró que su retiro del servicio fue posterior a dicha anualidad. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 25 de marzo de 2021, radicado 25000- 23-42-000-2016-04804-01 (4511-2019); 29 de octubre de 2020, radicado 25000-23-42-000-2017-04351-01 (3318-2019); 13 de agosto de 2020; 16 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2016-01078-01 (3772- 2018). 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo Finalmente, la Sala advierte que la figura de la excepción de inconstitucionalidad es un «instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes».24 Para hacer uso de la excepción referida es menester que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal o reglamentaria riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.
Sin embargo, a juicio de la Sala la presunta violación alegada por el recurrente no es manifiesta, palmaria o flagrante, es decir, no puede establecerse de la sola confrontación de la Constitución y los Decretos expedidos por el Gobierno nacional para reajustar los salarios y las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública entre los años 1997 a 2004, como los identificados con los números 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004; y mucho menos para declarar, con base en la pretendida excepción de inconstitucionalidad, la nulidad de los actos acusados.
En consecuencia, al no evidenciarse la violación de normas de rango constitucional, es improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad alegada y, por ende, la declaratoria de nulidad de los actos acusados bajo este cargo, en atención a que las entidades demandadas aplicaron la base de liquidación que le correspondía al demandante, según el momento en que se le otorgó el beneficio pensional. 2.4.3.
Sobre la condena en costas en primera instancia El señor Carlos Alberto Garrido Pombo solicitó revocar la condena en costas impuesta 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de noviembre de 2010, radicado 66001-23-31-000-2007-00070-01 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo en primera instancia, pues considera que la demanda tuvo como fundamento un derecho legítimo que le asistía. Al respecto la Sala advierte que al a quo le correspondía efectuar pronunciamiento sobre su causación por mandato del artículo 188 del CPACA, por lo que no requería un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes, pues la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo.
De este modo, conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP habría lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese orden de ideas, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto, pues se advierte que la entidad demandada contestó la demanda y asistió a la audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2019.25 En esa medida, la Sala considera que se comprobó que se causaron gastos que dieron lugar a una condena en primera instancia a favor de la entidad demandada y, por lo tanto, esta Sala confirmará esa decisión. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,26 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 25 Folios 211 a 214. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,27 la Sala condenará en costas al demandante, teniendo en cuenta que el recurso que interpuso será resuelto en forma desfavorable y que la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no le asiste razón al demandante al solicitar el reajuste de los sueldos que devengó durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, con inclusión del índice de precios al consumidor y con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro, pues el reajuste a que se refiere dicha norma es de carácter pensional y no salarial.
Además, el ajuste de la asignación básica mensual del personal activo de las Fuerzas Militares y de Policía es competencia del Gobierno nacional por estricto mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992. 27 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00538 01 (0238-2021) Demandante: Carlos Alberto Garrido Pombo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Carlos Alberto Garrido Pombo, contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional) y la Caja de Retiro de las Fuerzas militares (CREMIL), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.