Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Jorge Enrique Montes Ochoa Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. Beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 8 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que confirmó la providencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta del 19 de diciembre de 2013, mediante la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Enrique Montes Ochoa.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 8 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b), que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Jorge Enrique Montes Ochoa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 41574 del 28 de febrero de 2011, a través de la cual se resolvió negativamente la petición del señor Montes Ochoa relativa a adquirir su pensión a los 50 años y con la base de liquidación contenida en el inciso 1.° del artículo 1.° de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) la Ley 62 de 19851.
En su lugar, reconoció su pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con base en el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1.° de julio de 1984 y el 30 de junio de 1994, efectiva a partir del 2 de marzo de 2008 (sic) por ser la fecha en la que adquirió el estatus pensional. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer la pensión de jubilación a partir del momento en que el actor cumplió los 50 años (2 de marzo de 2003), actualizando la primera mesada; ii) reliquidar la mesada pensional teniendo en cuenta el salario devengado en el año 1994 (año de retiro) y en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, los cuales incluyen primas de servicio, navidad, semestrales, productividad, antigüedad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, viáticos y horas extras y; iii) reconocer y pagar la diferencia entre las mesadas devengadas y aquellas que se reliquiden en forma correcta.
El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, el 19 de diciembre de 2013, accedió a las pretensiones y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en el régimen establecido en la Ley 6 de 1945, en lo que respecta a la edad, tiempo y monto pensional. Para determinar el monto pensional, se remitió a lo establecido en el Decreto 1045 de 1978 y a la Ley 4 de 1966.
Como resultado, ordenó a la UGPP actualizar la pensión de jubilación desde el 1.° de julio de 1993 hasta el momento en que el actor tenía derecho al reconocimiento de la prestación, es decir, 2 de marzo de 2003, fecha en la cual cumplió los 50 años. Igualmente, impuso a la UGPP reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (entre el 1.° de julio de 1993 y el 30 de junio de 1994) y actualizar la primera mesada con efectividad a partir del 2 de marzo de 2003, toda vez que no se configuró el fenómeno de la prescripción trienal.
La UGPP recurrió la decisión sustentando que, contradictoriamente, el juez de primera instancia, a pesar de basar su fallo en el principio de inescindibilidad de la norma, al aplicar el régimen de transición hizo referencia a diferentes normas pensionales, como la Ley 6 de 1945, el Decreto 1045 de 1975 y la Ley 4 de 1996. Sin embargo, en el momento en que se consolidó el derecho, la Ley 100 de 1993 estaba vigente, por lo que debía aplicarse el criterio establecido en esta última normativa, en concordancia con los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994.
El 8 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 12 de noviembre de 20142. 1 Mediante solicitud fechada el 4 de julio de 2008, el señor Jorge Enrique solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, así como la aplicación del inciso primero del párrafo 2 de la Ley 33 de 1985 en lo concerniente al cumplimiento de los 50 años y los factores salariales previstos en el inciso primero del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 2Constancia de ejecutoria visible a folio 192 del cuaderno principal- Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 8 de septiembre de 20143, confirmó la sentencia del 19 de diciembre de 2013, a través de la cual, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta declaró la nulidad del acto demandado, reconoció al demandante como beneficiario de la Ley 6 de 1945 y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor Jorge Enrique Montes Ochoa, aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Confirmó las órdenes tendientes a reconocer las diferencias entre lo pagado por concepto de mesadas pensionales y lo que se debió pagar de acuerdo con la reliquidación decretada y aquella relativa a los descuentos de los valores correspondientes a los aportes no realizados sobre los factores salariales reconocidos. La decisión adoptada se apoyó en los siguientes razonamientos: Que en ningún momento se está desconociendo que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, efectivamente, al 1.° de abril de 1994, el actor tenía 40 años y más de 20 años de servicio, lo que indica que, en principio, su situación pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, esta última legislación exceptuó su aplicación en cuatro casos4, uno de los cuales establece que los empleados que, a la entrada en vigencia de la ley, hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, se les continuará aplicando las disposiciones sobre la edad de jubilación que regían con anterioridad. Que el demandante tenía más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que resultaba beneficiario del régimen de transición señalado en el inciso 1.° del parágrafo 2.° del artículo 1.° de dicha norma y, por tanto, el reconocimiento debía efectuarse en su totalidad por lo establecido en la Ley 6 de 1945 y aquellas normas que la modificaron o adicionaron, tal y como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2010, radicado núm. 0265-07.
Que según la tesis vigente para la fecha de la expedición del fallo5, la pensión de jubilación del actor debe ser reliquidada conforme al artículo 4 de la Ley 4 de 1996, debido a que la Ley 6 de 1945 no previó factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión. Dicha normativa establece que la pensión de jubilación se liquidará y pagará tomando como base el 75% del promedio mensual 3 Obrante a folios 289 y siguientes ibid. 4 Los demás supuestos son los siguientes: i) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones; iii) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.
Iii) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a la misma. 5 Al respecto citó la sentencia de la Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del 7 de octubre de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Aranguren, radicado núm. 25000-23-25-000-2002-02392-01.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) obtenido en el último año de servicios y sobre todos los factores devengados por el actor en dicho periodo. Que, además se deben considerar los factores incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que comprenden la asignación básica, gastos de representación, subsidio de alimentación, dominicales y festivos, primas de servicios, semestral, navidad y vacaciones.
Hizo referencia a algunas decisiones adoptadas por el Consejo de Estado6 para resaltar que dicha corporación, al realizar una interpretación sobre el alcance de los regímenes de transición, señaló que estos tienen por fin permitir que la situación de algunos trabajadores se continúe rigiendo por las normas que pierden vigencia. En este sentido, no es posible dar una aplicación fraccionada de la norma, como lo hizo CAJANAL al aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el régimen pensional anterior a la Ley 33 de 1985 se valió de la citación de la sentencia del 12 de abril de 2012, radicado interno núm. 0581-10, para resaltar que «[a] pesar de que [dicho régimen] (…) solo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a la entrada en vigencia y no señaló nada en cuenta a la liquidación, (…) en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior porque resulta más favorable al actor.
De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y el principio de inescindibilidad normativa». Que el argumento de la entidad demandada sobre la existencia de una contradicción en la aplicación de las normas pensionales no constituye una violación al principio de seguridad jurídica, ya que la sentencia apelada aplicó correctamente la Ley 6 de 1945 y normas relacionadas.
Que deben aplicarse la Ley 6 de 1945, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1948 para la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, conforme al salario que sirvió de base para los aportes del último año de servicios y los factores de asignación básica, gastos de representación, dominicales y festivos, prima de servicios, subsidio de alimentación y primas semestrales, de navidad y vacaciones, los cuales se acreditan con la certificación de devengados y tiempos de servicio expedida por el Instituto Nacional de Vías Territorial de Norte de Santander.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 8 de septiembre de 2014, al considerar que está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación, con base en los argumentos que pasan a exponerse: Que la sentencia recurrida dispuso el reconocimiento de una pensión de vejez al cumplir los 50 años de edad y 20 años de servicios oficiales, aplicando la Ley 6 de 1945, por virtud de la presunta transición que establecía la Ley 33 de 1975, cuando debía atenderse la regla establecida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 6 Sentencia identificada con el radicado núm. 11001-03-15-000-2010-00795-00 del 14 de octubre de 2010.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) 100 de 1993, considerando solo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional.
Que, si bien el señor Jorge Enrique Montes es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y también del previsto en la Ley 33 de 1985, su derecho pensional en cuanto a la edad se rige por las disposiciones del artículo 25 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (55 años) y en lo que respecta al tiempo y monto de la prestación, debe regirse por las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
Que para el ingreso base de liquidación, era relevante recurrir a las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 3, lo que implicaba la liquidación con el promedio de los salarios devengados durante el período necesario para adquirir el derecho, considerando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en la medida que el primer ítem mencionado no fue objeto de transición y respecto del segundo aspecto resulta inviable considerar todas y cada una de las sumas devengadas por el causante de la prestación. Que la transición establecida por la Ley 33 de 1985, para los empleados públicos nacionales, no implicó ningún beneficio real para los hombres, ya que el requisito de edad permaneció en 55 años con la expedición del Decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario, los cuales hicieron inviable, además, la remisión a las previsiones de la Ley 6 de 1945 para los empleados de esta categoría. Que resulta incomprensible por qué el fallo de segundo grado desconoció el régimen anterior aplicable al considerar que el actor ostentaba la calidad de empleado territorial, a pesar de que estaba debidamente comprobado que su vinculación con el Ministerio de Transporte solo podía ser de orden nacional.
Contestación de la acción especial de revisión El señor Jorge Enrique Montes, en calidad de abogado debidamente inscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura, con tarjeta profesional vigente7, actuando en nombre propio, se opuso a las pretensiones al considerar que en la acción de revisión se presentó de forma extemporánea al superar el término dispuesto en el artículo 356 del Código General del Proceso (CGP).
Por otra parte, señaló que el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha precisado que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de los factores salariales señalados en la ley sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Resaltó que la esencia del régimen de transición es la edad, tiempo de servicios y el monto y, en consecuencia, al alterarse alguno de estos presupuestos se estaría desconociendo dicho beneficio, según lo establecido en las sentencias proferidas 7 Según la verificación efectuada por el Despacho en el Sistema de Información del Registro Nacional de Abogados – SIRNA Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo del 8 de junio y 21 de septiembre del 2000, radicados núm. 2729 y 470, respectivamente.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la parte demandada en su intervención solicitó se declarará la improcedencia de la acción especial de revisión, la Sala entrará, previa formulación del problema jurídico, a examinar este asunto.
Cuestión previa La Subsección precisa que, si bien no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar el argumento relativo a la extemporaneidad en la presentación de la acción especial de revisión, en la medida que hace parte de la defensa del pensionado.
En criterio del demandado la acción no procede porque la decisión atacada quedó ejecutoriada el 12 de noviembre de 2014, superándose el plazo de 2 años establecido por el artículo 356 del CGP al momento de presentarse la acción. Sobre el particular, en el ordenamiento jurídico nacional existen tres criterios8 para la solución de conflictos de leyes, entre ellos, el de la especialidad, según el cual cuando el conflicto se plantea entre una norma de carácter general y una especial, se aplicará la última.
Frente al término para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe precisarse que existe regulación expresa en el artículo 251 del CPACA que dispone que en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, así es claro que el plazo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la decisión judicial y hasta el momento en que es presentado el recurso.
En el presente asunto se advierte que el recurso fue interpuesto por la UGPP el 21 de abril de 20169 y que la decisión de segunda instancia proferida el 8 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander quedó ejecutoriada el 8 En la Sentencia C-451 de 2015, la Corte Constitucional, basada en las previsiones establecidas en las Leyes 57 y 153 de 1887, destacó que existen al menos tres criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos entre leyes, además del anteriormente mencionado: (i) el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima o prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori);
(ii) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, es decir, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el tiempo (lex posterior derogat priori). 9 Folio 336 vuelto. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) día 12 de noviembre de 2014, esto es, sin que la oportunidad para presentar la acción hubiera caducado.
Por las razones expuestas, la Subsección advierte que la acción fue presentada en el término legal, razón por la cual no es de recibo el argumento propuesto por la parte demandada y, en consecuencia, se entrará a estudiar de fondo el asunto. Problema jurídico Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si se reconoció un derecho cuya cuantía excediere lo debido de acuerdo con la ley al ordenarse el reconocimiento de la pensión del señor Jorge Enrique Montes Ochoa, con la edad y el ingreso base de liquidación de las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966 en armonía con el Decreto 1045 de 1978 y, no el previsto por el inciso 3° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades de la acción especial de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación, iv) aplicación de la transición dentro de la Ley 33 de 1985 y v) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones10 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial11 por 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 11 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»12.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Conviene señalar que la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales de manera irregular.
La acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente el valor de las pensiones que hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley. Así, el fin principal es salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira13.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: « b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. La exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»14.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» 12 Ibidem. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 14 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) régimen general de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) Aplicación de la transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición para aquellos servidores que, al entrar en vigencia esta ley, ya contaban con 15 años de servicio, permitiéndoles regirse por la normativa anterior en cuanto a las exigencias sobre la edad de jubilación, así: «PARÁGRAFO 2°.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
(…)» Por su parte, la Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: «El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.» A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el «(…) empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.» Respecto a la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968 a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, esta Corporación señaló una postura consistente al señalar que, «si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificaron la edad de jubilación dispuesta en la Ley 6 de 1945, dichas normas fueron derogadas por la Ley 33 de 1985 por lo que la misma nos devuelve a la Ley 6 de 1945, como régimen anterior aplicable»15.
Por otro lado, también mantuvo la posición consistente en dar aplicación al artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, al señalar que «para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, [la entonces demandante] contaba con más de 15 años de servicio […], es decir que en cuanto a edad lo gobernaba el régimen anterior, que tratándose de empleados de carácter nacional, estaba 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de abril de 2007, radicación: núm. 150012331000199902187-01(1114-03).
Este criterio fue reiterado por la referida subsección, en la sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 250002325000200401634 01(1028 -07). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) contenido en el Decreto 3135 de 1968. […] En consecuencia, es procedente aplicar a la actora, el régimen anterior a la Ley 33 de 1985 en su totalidad, que no es otro que el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968, por tratarse de una empleada de carácter nacional»16.
Sobre la aplicación de una u otra norma, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo de 202217 adoptó la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, para ello sostuvo: «[…] el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» […], que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» En atención a lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros.
Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Jorge Enrique Montes Ochoa a partir de los 50 años de edad y la reliquidación de dicha prestación con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 6 de 1945 que remite al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y con todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio18.
Atendiendo a la causal planteada por el recurrente, la Sala, se ocupará de determinar si, en efecto, los supuestos fácticos y jurídicos encuadran dentro del contenido dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que, aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió liquidarse de las pruebas aportadas se logra inferir en qué consiste la alegada afectación del patrimonio público.
Al margen de lo anterior, verificado el expediente encuentra la Sala que la UGPP con la demanda aportó el documento denominado «cálculo e indexación de la 16 Entre otras, sentencia del 23 de febrero de 2012 de la Sección Segunda, Subsección A, radicación núm. 25000- 23-25-000-2004-01309-01(1143-08). 17 Tal criterio fue reiterado en diferentes providencias, entre ellas, en la sentencia del 24 de marzo de 2022, radicado núm. 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 18 Específicamente solicitó el reconocimiento salarial de los siguientes factores: primas de servicios, semestral, antigüedad y productividad, vacaciones, auxilios de transporte, subsidio de alimentación, viáticos, horas extras y todos los demás devengados en tal lapso.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) primera mesada e indexación de la diferencia»19; a partir de dicha prueba resulta posible, evidenciar que la mesada pensional del entonces demandante fue reajustada en un 76,73% respecto de la que venía percibiendo antes de proferirse la orden de la decisión que hoy se cuestiona20.
Por consiguiente, al exponerse en qué consiste la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si la sentencia en cuestión, que reconoció la pensión de jubilación del señor Jorge Enrique Montes Ochoa a partir de los 50 años de edad y ordenó la reliquidación de la prestación con base en la Ley 6 de 1945, desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación normativa y del precedente jurisprudencial.
En este punto, es de destacar que el litigio no versa sobre el derecho pensional concedido al señor Jorge Enrique Montes Ochoa, ni sobre su inclusión en el régimen de transición consagrado en el inciso 1.° del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. Más bien, en relación con el objeto del litigio, los principales argumentos se centran en que la decisión de segunda instancia se basó erróneamente en normativas que no eran aplicables al caso concreto, específicamente la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978.
Como resultado, se sujetó el reconocimiento pensional a la edad de 50 años y se ordenó la reliquidación de la pensión utilizando un ingreso base de liquidación diferente al establecido por ley, así como unos factores que no debieron considerarse. Señala la parte demandante en su recurso que la sentencia objeto de revisión debió incluir únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985 y no los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en consideración a que la normatividad vigente al momento de adquirir el estatus pensional, eran las Leyes 33 y 62 de 1985.
Del material probatorio obrante en el expediente se concluye que el señor Jorge Enrique Montes Ochoa, nació el 2 de marzo de 195321 y laboró para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 12 de enero de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1993 y con el Instituto Nacional de Vías desde el 1.° de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 199422, fecha de retiro del servicio23; ocupando como último cargo el de técnico administrativo, código 4065, grado 9. 19 Obrantes a folios 277 a 281 del cuaderno principal. 20 A dicha conclusión se llega luego calcular la constante porcentual que existe entre el valor consagrado en las columnas denominadas “mesada pagada” y “mesada reliquidada” en los folios 277 a 280 del cuaderno principal. 21 Registro Civil de Nacimiento visible a folio 49, cuaderno antecedentes administrativos. 22 La anotación de fecha de retiro fue establecida en la Resolución 004311 de 9 de junio de 1994, folio 57 del cuaderno principal. 23 Según constancia de servicio expedida por el director territorial del Ministerio de Transporte- Instituto Nacional de Vías- Territorial Norte de Santander, visible a folio 50.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) El director territorial del Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías Territorial Norte de Santander certificó que el señor Montes Ochoa devengó durante los años 1993 y 1994 los siguientes emolumentos: horas extras y recargos nocturnos, primas o subsidio de alimentación, bonificación por servicios y primas semestral, navidad y vacaciones24.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al desatar la alzada, aplicó las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966, bajo el argumento de que el hoy demandado es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha en que esta entró en vigencia, el señor Enrique Montes había prestado servicios por aproximadamente 15 años, motivo por el cual cumplía el presupuesto establecido en el inciso primero del parágrafo 2º del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y tenía como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en tales normas.
En relación con los factores salariales para establecer la liquidación pensional indicó que debía acudirse a los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, enunciación que no podía ser entendida de manera taxativa. La fundamentación expuesta por el Tribunal se basa en las sentencias emitidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo el 7 de octubre de 2010, radicado núm. 02655-07 y el 12 de abril de 2010, radicado núm. 0581-2010, las cuales establecen que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 deben regirse en su totalidad por la Ley 6 de 1945 y los factores de salario contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin tomar en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, se respaldó en las sentencias del 4 de agosto de 2010, radicado núm. 2069, del 14 de octubre de 2010, radicado núm. 2010-00795, del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, radicado núm. 2729 y 470, respectivamente, para mantener la orden que en la reliquidación de la prestación, se consideren no solo la asignación básica, gastos de representación, dominicales y festivos (sic), primas de servicios, subsidio de alimentación, prima semestral, de navidad y vacaciones, sino también todos los demás factores que el demandante demostró haber devengado durante su último año de servicio.
Aunque la sentencia cuestionada mencionó en la parte considerativa que el señor Montes Ochoa había devengado en el último año de servicios gastos de representación y domingos y festivos, en su parte resolutiva, finalmente ratificó lo expresado por el Juzgado, esto es que los ingresos efectivamente recibidos por el señor Montes fueron los indicados en los certificados presentados.
En el caso particular, el conflicto se suscita en la normatividad aplicable al régimen de transición que alude la Ley 33 de 1985, es decir, si debe efectuarse una interpretación literal de la norma, según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior; o si, por el contrario, se debe emplear el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad.
Luego de determinado esto, surge la cuestión de cómo debe efectuarse la liquidación 24 Folio 20 y 21 expediente ordinario. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) pensional, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación. En relación con la interpretación de las normativas mencionadas, esta Corporación ha abordado el tema desde dos perspectivas distintas en su jurisprudencia, admitiendo la aplicación tanto de las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966, como del Decreto Ley 3135 de 1968 a las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, tal como se había anunciado.
Por un lado, ha sostenido que con la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 se derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, lo cual conlleva a que la transición establecida en el artículo 1.° de esa ley remita a la Ley 6 de 194525. Por otro lado, también ha establecido en ciertas ocasiones que es adecuado aplicar el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 196826 a los beneficiarios del primer apartado del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, disposición que estableció que la edad para acceder al beneficio pensional sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres.
Al respecto, es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión recurrida, una de las posiciones adoptadas por el Consejo de Estado en relación con la edad y el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, era la contenida, entre otras, en las sentencias del 2 de octubre de 200827 y del 9 de julio de 200928, según las cuales estos aspectos también se rigen por las normas anteriores a dicha ley lo que habilitaba el acceso al derecho pensional bajo el imperio de la Ley 6 de 1945, es decir, a la edad de 50 años, 20 años de servicios y en un 75% del promedio salarial del último año de servicios29. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 16 de diciembre de 2009, radicación núm.: 25000-23- 25-000-2002-00474-01(1754-06); del 31 de enero de 2019, radicado núm.: 730012331000201100659 01 (3005- 2016); del 16 de diciembre de 2009, radicación núm.: 250002325000200200474 01(1754-06); del 19 de noviembre de 2009, radicación núm. 250002325000200401634 01(1028-07); del 19 de abril de 2007, radicación: núm. 150012331000199902187-01(1114-03), del 19 de noviembre de 2009, radicación: núm. 250002325000200401634 01(1028-07). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación núm: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07); del 23 de febrero de 2012, radicación núm: 25000-23-25-000-2004- 01309-01 (1143-08); del 12 de agosto 2021, radicado núm: 110010325000201800914 00 (3158-2018); del 18 de febrero de 2021, radicación núm: 70001-23-33-000-2015-00018-01(4064-16). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de octubre de 2008, radicación núm. 25000-23-25-000-2005-04715-01 (2599-07).
En esta decisión, esta Corporación al analizar el caso de una mujer amparada por el régimen establecido en el párrafo 2° de la Ley 33 de 1985 determinó que el derecho pensional debía regirse por las disposiciones de la Ley 6 de 1945, lo que implica que podría jubilarse a los 50 años, con al menos 20 años de servicio, y recibir una pensión equivalente al 75% del promedio salarial del último año de trabajo.
Además, se abordó el argumento del recurrente que proponía aplicar la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL y los factores salariales de la pensión. Sin embargo, se aplicó el principio de "inescindibilidad de la Ley", el cual establece que las normas legales no pueden ser fragmentadas, sino que se debe aplicar régimen de manera integral, sin combinar disposiciones de distintas normativas. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de julio de 2009, radicado núm. 250002325000200404442 01 (0208-2007).
En este caso, el Consejo de Estado se pronunció sobre el alcance del párrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que estableció un régimen de transición para empleados con al menos 15 años de servicio, permitiéndoles pensionarse bajo los requisitos del régimen anterior de la Ley 6 de 1945. Sin embargo, aunque el demandante cumplía con estos requisitos al momento de la entrada en vigor de la ley, la entidad demandada aplicó los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 para la liquidación de la pensión, pero la Sala respetó la normativa aplicada por la demandada en este aspecto, pues este aspecto no fue debatido en el caso. 29 Como se anotó en el marco normativo en la vigencia de la decisión recurrida también existía otra vertiente para la resolución de casos similares, según la cual, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que se mantuviera la edad y el régimen pensional establecido en el Decreto 3135 de 1968 y sus reglamentarios.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) En relación con este punto, es importante destacar que esta tesis continuó vigente incluso hasta el año 201930, circunstancia que permite afirmar que el juez, en ejercicio de su autonomía judicial, tenía la facultad de aplicar cualquiera de las dos tesis vigentes, siempre y cuando proporcionara una justificación adecuada para su elección. Aunque la sentencia impugnada no mencionó la discrepancia jurisprudencial sobre la aplicación de la normativa pensional en relación con la edad requerida para acceder a la prestación, esto no compromete su integridad, a lo sumo podría plantear dudas sobre la transparencia judicial, pero esto necesariamente no invalida la decisión pues, el tribunal ejerció su facultad de elegir entre los diferentes criterios jurisprudenciales disponibles y proporcionó los fundamentos que respaldaron su elección. Según lo ha expuesto la Corte Constitucional, el juez o la sala de decisión de un tribunal está vinculado a las decisiones anteriores dictadas por las cortes de cierre31.
Sin embargo, esta sujeción no es absoluta, ya que el operador solo puede apartarse de tales precedentes si se demuestra que existen circunstancias que los hacen inaplicables al caso concreto. De lo contrario, se vería anulada por completo la autonomía judicial32. Tal sometimiento, además, no resulta obligatorio cuando se presentan situaciones en las que dos precedentes entran en conflicto, como sucede en el caso concreto.
Este escenario constituye un riesgo que ha llevado al legislador a establecer mecanismos de unificación de jurisprudencia y ante esta circunstancia, el juez se encuentra en la posición de tener que elegir entre los precedentes vigentes, fundamentándose en los elementos fácticos y jurídicos del caso que sustentan su decisión. En cuanto a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, la Subsección observa que el tribunal de segunda instancia motivó su decisión en la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por esta corporación y aunque, esta posición jurídica fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esta limitó su alcance a los casos pendientes de resolución en instancias administrativas y judiciales, mientras que aquellos sujetos a cosa juzgada no podían ser modificados.
Por consiguiente, la decisión bajo revisión debe ajustarse al criterio vigente en el momento de su expedición y en este sentido, el juez de segunda instancia adoptó la misma postura sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de octubre de 200833, la cual establece que los trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tienen derecho a que su mesada pensional se calcule de acuerdo con las disposiciones del Decreto 1045 de 1978 respecto a los 30 En sentencia del 31 de enero de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación al resolver un recurso de apelación concluyó «[…] que el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985 remite a las normas contenidas en la Ley 6 de 1945 que rigen la materia, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978.» 31 En este sentido, ver sentencia Corte Constitucional T-1625 de 2000. 32 Entre otras, sentencias C-621 de 2015, T-446 de 2013, T-082 de 2011, T 194 de 2011 emitidas por la Corte Constitucional. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de octubre de 2008, radicación núm: 25000-23-25-000-2005-04715-01(2599-07).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) emolumentos a tener en cuenta en la base de liquidación de la prestación en aplicación integral e inescindible de la norma pensional. Este criterio de inescindibilidad también fue respaldado, como se expuso, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en el contexto de la interpretación de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que el hecho de que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalara en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.
Para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Jorge Enrique Montes, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo.
Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.
De modo que, resultó acertado tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tal y como lo dispuso el Tribunal al ordenar a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin perjuicio de las deducciones que en su momento no se efectuaron para aportes respecto de los conceptos reconocidos en la liquidación. La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación como beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, respecto de la edad de jubilación y los factores a considerar en el ingreso base de liquidación aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional y tener en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida al principio de favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contrario del ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.
Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), vigente para el momento en que se interpuso el recurso de revisión, se prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente».
Este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas. Observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el presente caso se encuentra que el señor Jorge Enrique Montes Ochoa actuó en representación propia y presentó el escrito de contestación de la acción, actuación que por sí sola, constituye una prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, como como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.
Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 8 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander- Despacho de Descongestión N°2, que confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la UGPP en favor del señor Jorge Enrique Montes, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente