CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Demandante: Wilmer Gutiérrez Nájera Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Tema: Reajuste de salario y de asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor (IPC) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 56 a 94). El señor Wilmer Gutiérrez Nájera, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se «[…] aplique la excepción de inconstitucionalidad1 […] por violentar el núcleo esencial del derecho laboral al salario básico en el grado y las partidas, primas y subsidios devengadas durante toda la carrera militar […]» del actor; y se declare la nulidad de los oficios 20150042360425241 de 20 de noviembre de 2015 y 20160042360506741 de 27 de octubre y 20160423330588031 de 29 de diciembre de 2016, proferidos por la Nación – Ministerio Defensa Nacional – Armada Nacional; y 2015-84195 1 A: «[…] el artículo 1, ítem Suboficiales, de los Decretos 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004 […], el artículo “158 y parágrafo” y sobre el aparte “tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto” del literal a del artículo 191, del Decreto 1211 de 1990 […], el “artículo 159” del Decreto 1211 de 1990 […], los apartes “se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas” y sobre todo el parágrafo, del artículo 13, del Decreto 4433 del año 2004 […]» (sic). 2 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro de 30 de noviembre de 2015 y 2016-69319 de 19 de octubre de 2016, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por los cuales se negó el reajuste del salario del actor conforme al índice de precios al consumidor (IPC) para los años 1997 a 2004 y la reliquidación de su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a (i) «[…] RELIQUIDAR la hoja de servicios […] y dentro de ésta a reconocer y pagar[le] los siguientes valores aproximados […] $60´000.000, por aumento favorable entre el IPC y la oscilación en sus salarios y partidas prestacionales devengadas entre enero del año 1997 al 31 de diciembre del año 2004 […]; $28´000.000, por concepto de cesantías por tiempo de servicio, derivadas del aumento diferencial por IPC en sus salarios e incluidas todas las partidas prestacionales devengadas entre enero del año 1997 al 31 de diciembre del año 2004 […]; $25´000.000 por la indemnización por p[é]rdida de la capacidad laboral, derivada de todos los índices de indemnización reconocidos, y del aumento diferencial por IPC entre enero del año 1997 al 31 de diciembre del año 2004 […]»;

(ii) «[…] SUBSIDIARIAMENTE EN ABSTRACTO a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a RELIQUIDAR los salarios, primas mensuales semestrales y anuales […] realizando el aumento porcentual progresivo del % favorable de aumento entre el IPC y la oscilación desde el 01 de enero del año 1996 hasta el 04 de agosto del año 2014, y en las prestaciones salariales derivadas por doceavas partes y causadas hasta el último día de alta en nómina, o el valor diferencial más favorable que arroje la corrección, valores que deberán ser cancelados indexados […]» (sic); y (iii) «[…] a la Nación Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar a […] un valor aproximado de $80´000.000 como valor diferencial adeudado dentro de las mesadas recibidas desde marzo 31 de 2007 al 31 de octubre de 2016 (154 mesadas), y derivado del aumento favorable entre el IPC y la oscilación rezagado entre enero del año 1997 al 31 de diciembre del año 2004, actualizados a partir del 01 de enero del año 2005 al 30 de marzo del año 2007 con el grado de Suboficial Jefe y el salario 30 de marzo del año 2007 del Decreto 1515, y sobre todas las partidas prestacionales en actividad y que se debían tomar para la asignación de retiro, y/o preferentemente el valor que resulte más favorable al indexar el porcentaje de IPC rezagado y todas las partidas devengadas en actividad por constituir factor salarial, con el aumento por IPC durante tales periodos desde el momento de su causación […]» (sic).

Asimismo, solicita que se ordene a la parte accionada el pago de daños materiales, indexar las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en 3 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] ingresó a laborar como Suboficial de la Armada Nacional durante dos periodos comprendidos entre el día 01 de febrero del año 1984 hasta el 30 de marzo del año 2007, incluidos los 3 meses de alta en nómina de personal activo» (sic); y fue retirado por solicitud propia. Que, con «[…] Resolución No. 0768 del 13 de marzo del año 2007 […], la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la Asignación de Retiro a partir del 31 de marzo del año 20[07] y […] mediante la Resolución No. 141 del 12 de febrero de 2009 de la Armada Nacional», indemnización por pérdida de capacidad laboral adquirida en el servicio.

Arguye que el «[…] 05 de noviembre del año 2015 y 06 de octubre del año 2016 ante la Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se presentaron sendas peticiones de reliquidación de hoja de servicios, sueldos, prestaciones y asignación de […], empero las entidades negaron lo solicitado respectivamente con los […] actos administrativos» acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 25, 48, 53, 150 y 217 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 73, 79 y 232 del Decreto 1211 de 1990; y la Ley 923 de 2004. Aduce que «[…] los salarios mensuales devengados […] durante su carrera reconocidos vía Decreto anual y liquidados por el Ministerio de Defensa Nacional, los actos administrativos proferidos por la entidad y con los cuales liquidan las diferentes prestaciones sociales, y los actos administrativos con que niegan la reliquidación de las mismas, NO GOZAN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, por cuanto el artículo 1, ítem Oficiales, de los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004 y decretos subsiguientes a partir del año 2005 mediante los cuales con la metodología de la oscilación se establecieron porcentualmente los aumentos del Sueldo Básico para cada uno de los grados que ostentó […] violentan el precedente judicial vertido por la Corte Constitucional desde la Sentencia de Constitucionalidad C-710 /99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y que se invoca como parte del sustento de violación, en el que estableció que para el aumento salarial en el sector público 4 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro cualquiera sea el salario por vía del ejercicio de la ley 4 de 1992, como obligatoriedad del incremento se debe tomar el IPC del año inmediatamente» (sic). 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 163 a 171).

Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que los miembros de la fuerza pública pertenecen a un régimen especial, según el cual las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en los sueldos de los militares que se encuentran en servicio activo, según los decretos expedidos por el Gobierno nacional.

Afirma que el principio de oscilación en las asignaciones de retiro, dispuesto en los artículos 169 del Decreto ley 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004, se aplica únicamente a los miembros de la fuerza pública con el objeto de mantener el poder adquisitivo de dichas asignaciones y preservar el derecho a la igualdad entre los militares en actividad y retirados.

Que el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones configura un marco imperativo para todos los ciudadanos y para quienes desempeñan funciones públicas, por lo que los administradores de justicia deben tener en cuenta este postulado como mandato superior al momento de proferir sus decisiones, para evitar con ello imponer una carga al sistema, que no esté respaldada por la ley. 1.5.2 Nación - Ministerio de Defensa Nacional (ff. 172 a 186).

Esta cartera, a través de apoderada, asevera que las asignaciones de retiro se liquidan con aplicación del principio de oscilación, el cual dispone que se deben tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado, tal como lo prevé el Decreto 1211 de 1990, y que lo que el actor pretende es que se inapliquen unos decretos que fueron expedidos por el Gobierno nacional y, en su lugar, se le reconozcan unos derechos presuntamente vulnerados, pero que no fueron reclamados oportunamente.

Aclara que al demandante no le es aplicable la Ley 238 de 1995, la cual solo se extiende al personal que goza de una asignación de retiro, pues lo pretendido es el reajuste de los salarios que recibió mientras permanecía en servicio activo. 5 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 1.6 Providencia apelada (ff. 296 a 302 vuelto).

El Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), mediante sentencia de 15 de febrero de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es claro que el demandante pretende el reajuste de sus salarios y factores prestacionales aplicando el aumento establecido por la metodología del IPC entre el 1987 y 2004, cuando se encontraba vinculado laboralmente en la Armada Nacional, no obstante, la Sala advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad para el periodo comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período» (sic).

Agrega que «[…] no tiene derecho el actor a la reliquidación de sus partidas prestacionales en actividad, así como su asignación de retiro con base en el aumento favorable entre la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la oscilación en sus salarios devengados dentro del período correspondiente a los años 1997 hasta 2004» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 311 y 312).

Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que insistió en que «[…] el Gobierno Nacional desconoció al realizar el aumento en la asignación básica en actividad en cada uno de los grados militares […] bajo la metodología de la oscilación entre 1997 al año 2004, los principios, criterios y objetivos establecidos por el legislador en los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992 de NO DISMINUIR los derechos salariales mínimos esenciales como lo es el poder adquisitivo constante en la asignación básica (personal de la Fuerza Pública en actividad) y NO DISMINUIR los derechos prestacionales mínimos esenciales (personal de la fuerza pública con asignación de retiro o pensión), ya que tales aumentos salariales fueron menores que la inflación causada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) en cada año anterior» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 1° de agosto de 2019 (f. 314) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 324), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 6 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2020 (f. 332), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Parte demandante.

El actor, por medio de apoderado, dice que está «[…] demostrado probatoriamente en el proceso, que la misma Nación Ministerio de Defensa Nacional certificó tal desface entre el IPC y la oscilación en el Oficio No. OFI18-56318 de fecha 18 de junio de 2018 y sus cuadros anexos, el cual se aportó dentro de la oportunidad procesal como prueba documental dentro de la demanda, y con el cual se demuestra que se afectó las prestaciones salariales y prestacionales en actividad y en retiro a la fecha de mi poderdante, porque NUNCA SE NIVELÓ EL PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE PODER ADQUISITIVO QUE ACUMULÓ AL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2004 ni al grado con el que se retiró de la entidad, sin que se hubiera nivelado al día de hoy afectando por tanto su Asignación de retiro» (sic). 2.1.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Por intermedio de apoderado, señala que «[…] el Actor solicita reajuste de su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor del año 1997 AL 2004, sin tener en cuenta que con Resolución No. 749 le fue reconocida la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 19 DE OCTUBRE DE 2006, en consecuencia, con anterioridad a esa fecha el demandante no ostentaba la calidad de retirado, por tanto, no era beneficiario de tal prestación, en tal sentido, mal hace el accionante al pretender reajuste de una asignación de retiro que no tenía para ese entonces; así, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CARECE DE FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, por cualquier reajuste con anterioridad al 19 DE OCTUBRE DE 2006» (sic). 2.1.3 Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

La cartera accionada reitera que «[…] no es viable el reajuste de la ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL conforme al IPC, devengada por el [actor] en actividad durante los años de 1997 a 2004, por cuanto Los miembros de la Fuerza Pública que tienen derecho al reconocimiento del índice de precios al consumidor (IPC), son aquellos retirados del servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, que hayan consolidado el derecho a una ASIGNACIÓN DE RETIRO O A UNA PENSIÓN, 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro y en el caso en estudio el demandante se retiró del servicio activo el 31 de diciembre de 2006» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada (i) la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió durante los años 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en la Armada Nacional en condición de suboficial jefe y, en consecuencia, (ii) la reliquidación de su asignación de retiro. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 8 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.

Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero4de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala). Artículo 13.

En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares5, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez 4 Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. 5 Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. 9 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.

De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).

Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: 10 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto6, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.

Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, siempre y cuando hayan sido disfrutadas en ese tiempo.

Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado7, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados 6 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 11 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.

Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública se rige por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del demandante, este prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 20 años, 5 meses y 9 días y su último grado fue el de suboficial jefe (ff. 7 y 8). b) Resolución 749 de 19 de octubre de 2006, originaria del señor comandante de la Armada Nacional, mediante la cual el actor fue retirado del servicio activo de dicha institución «POR SOLICITUD PROPIA», a partir de 31 de diciembre siguiente (ff. 3 y 4). c) Resolución 368 de 28 de febrero de 2007 (ff. 10 y 11), por la cual el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional le reconoce las cesantías definitivas al demandante. d) Resolución 768 de 13 de marzo de 2007, con la que Cremil concede al demandante una asignación de retiro, desde el 31 de los mismos mes y año, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado más las partidas computables de acuerdo con la ley (ff. 12 a 14). e) Escritos de 6 de octubre de 2016, con los que el actor solicitó de la dirección de personal de la Armada Nacional (ff. 27 y 28) y Cremil (ff. 30 y 31), el incremento del salario básico que devengó con el IPC fijado por el DANE para los períodos 1997 a 2004 y, en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro, en su orden. 12 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro f) Oficios 20150042360425241 de 20 de noviembre de 2015 y 20160042360506741 de 27 de octubre y 20160423330588031 de 29 de diciembre de 2016, a través de los cuales la Armada Nacional negó la petición a que se hizo referencia en el apartado anterior, al considerar que «[…] utilizar mecanismo, f[ó]rmulas o sistemas de liquidación diferentes, equivale a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el Régimen Especial para la Fuerza Pública (Decreto 1211 de 1990)» (ff. 34 a 36). g) Oficios CREMIL 84195 de 30 de noviembre de 2015 y 69319 de 19 de octubre de 2016, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales negó la solicitud del demandante y le informó que «[…] los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial del estatuto militar, fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo […] no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo […]» (ff. 37 y 38).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 20 años, 5 meses y 9 días, su último grado fue el de suboficial jefe y se retiró del servicio con Resolución 749 de 19 de octubre de 2006; (ii) Cremil le reconoció asignación de retiro, a partir del 31 de marzo de 2007, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas computables de acuerdo con la ley; y (iii) mediante escritos de 6 de octubre de 2016, solicitó de la dirección de personal la Armada Nacional y Cremil, en su orden, el incremento del salario básico que devengó con el IPC de 1997 a 2004 y, en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro, negados a través de los actos acusados.

Analizados los argumentos planteados por el actor en el recurso de apelación, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el 279 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerzas militares con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el 13 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.

En ese orden de ideas, como el accionante para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.

Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor no tenía tal condición para los años respecto de los cuales reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.

Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, porque el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo de la Armada Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995 y, por ende, tampoco es viable ordenar el reajuste de su asignación de retiro.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por otro lado, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel8. 8 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 14 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01050-01 (5018-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 15 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Wilmer Gutiérrez Nájera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.

Reconócese personería al abogado Fabián Alberto González Alvear, con cédula de ciudadanía 72.176.289 y tarjeta profesional 232.062 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS