CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00045-01 Interno: 0931-2020 Actor: Luz Elena Holguín Osorio Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 1437 de 2011 Tema:Sanción moratoria y reajuste de cesantías La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Luz Elena Holguín Osorio demandó la nulidad del artículo 5 de la Resolución 7816-6 de 12 de octubre de 2017, por medio del cual la entidad acusada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contada desde los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se pagaron.
Como hechos de la demanda relató: (i) que Luz Elena Holguín Osorio el 20 de marzo de 2015 solicitó a la entidad enjuiciada el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; (ii) la demandada por Resolución 7150-6 de 23 de julio de 2015, le reconoció las cesantías definitivas teniendo como factores salariales el sueldo mensual, las primas de navidad, vacaciones, y alimentación, pero sin incluir la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados;
(iii) el 8 de agosto de 2017, la señora Holguin Osorio pidió a la entidad acusada el ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de los emolumentos (prima de servicios y la bonificación), y la sanción moratoria por mora desde el momento del pago de la prestación inicial, hasta cuando se realice el pago del reajuste; (iv) que la accionada a través de la Resolución 7816-6 de 12 de octubre de 2017 ajustó las cesantías definitivas con la inclusión de los factores rogados en la suma de $2.924.099.
Frente a la sanción moratoria indicó estarse a lo dispuesto en la Resolución 7150-6 del 23 de julio de 2015. 1.2 Normas violadas Ley 91 de 1989; los artículos 5 y 15. Ley 244; los artículos 1 y 2. Ley 1070 de 2006; los artículos 4 y 5. Como concepto de violación señaló que de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la prima de servicios y la bonificación por servicios, constituyen factor salarial para efectos de calcular la base de liquidación de las cesantías y que, por tanto, la suma reconocida en el primer acto administrativo constituyó un pago parcial.
Agregó que frente al pago incompleto es procedente la sanción moratoria, por cuanto la prestación se reconoció en un monto inferior. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que conforme lo normado en la Ley 244 de 1995, esta norma no resulta aplicable al caso, toda vez que los docentes nacionales o nacionalizados cuyas prestaciones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen un régimen especial contemplado en el Decreto 2831 de 2005 y Ley 91 de 1989.
Propuso las excepciones que denominó “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional”; “inexistencia del demandado - falta de relación con el reconocimiento del derecho – conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada.
Falta de competencia del ministerio de educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado”; “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”; “prescripción”; “régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la ley 1071 de 2006 al régimen docente”; “detrimento patrimonial al estado”; “cobro de lo no debido” y “buena fe”.
El Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no asisten razones legales o jurisprudenciales para la reclamación. Agregó que es la entidad fiduciaria la competente para el pago de las prestaciones sociales de la docente. Propuso excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones con fundamento en la Ley”, “Buena fe, “Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y “prescripción”. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de sentencia de 27 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte accionante. Destacó después de haberse concedido las cesantías, la demandante solicitó un reajuste de la prestación; por lo que, el reconocimiento se encontraba en firme.
Agregó que el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por su reliquidación es un supuesto que no se encuentra enmarcado en los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria; dado que, ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía; por el contrario, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la cesantía definitiva y la canceló de conformidad con la liquidación que se dio a conocer a la actora.
Finalmente, indicó que se debe tener en cuenta que, por tratarse de una sanción, la misma debe estar expresamente prevista en la ley, y por ende no es posible extender o aplicar por analogía supuestos de hecho o de derecho distintos a los que prevé la ley explícitamente. 4. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Alegó que “(…) está probado mediante un acto deliberado (…) que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN excluyeron como factor salarial determinante del quantum de las cesantías a la Prima de Servicios, configurando la hipótesis de sanción bajo el reconocimiento de un monto inferior.
Sanción que debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, cuando venció el término de la petición inicial, hasta el momento en el cual fue pagada la diferencia insoluta o como resulte probado dentro del proceso”. Agregó que la solicitud de reajuste de cesantías fue radicada cuando aún no habían transcurrido 3 años de la desvinculación del servicio, lo cual legitima la reclamación y el reconocimiento realizado. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandada guardó silencio. La parte demandante solicitó inadmitir el recurso de apelación, alegando que la sanción moratoria no tiene el alcance para extenderse a eventos en que hubo lugar a reajuste de cesantías, por inconsistencias en el monto liquidado o discutido al tiempo de liquidación. 6. Concepto del Ministerio Público.
El Ministerio público guardó silencio en el asunto de referencia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si procede revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, se establecerá si la sanción moratoria se causa por el reajuste de las cesantías definitivas. 2.2.1.
Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Debido a dicha calidad de empleados públicos, esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.
Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.
En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Hechos probados La solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas fue presentada por la accionante el 20 de marzo de 2015, por los servicios prestados al departamento de Caldas como docente nacionalizada en la Institución Educativa Marino Gómez Estrada (Caldas).
La demandante fue notificada el 4 de mayo de 2018. A través de la Resolución 7150-6 de 16 de julio de 2015, firmada por la Secretaría de Educación Departamental, se le reconoció a la docente la suma de $112.464.979 por concepto de liquidación de cesantías definitivas con un saldo líquido de $48.864.979. Por medio de petición elevada el 8 de agosto de 2017, la señora Luz Elena Holguín Osorio mediante apoderado solicitó: “PRIMERO: Se reconozca y pague el ajuste de las cesantías reconocidas a mi poderdante teniendo como factores salariales determinantes del ingreso base de liquidación la Prima de Servicios y la Bonificación por Servicios Prestados conforme a lo expresado en los hechos y razones de derecho.
SEGUNDO: Se disponga el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando sea realizado el pago efectivo del ajuste conforme a los factores salariales excluidos arbitrariamente al momento de determinar el monto de las cesantías definitivas.
TERCERO: Que sobre el monto de la SANCIÓN POR MORA, se ordene el pago y reconocimiento de la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de esta obligación a cargo de esta entidad.
CUARTO: Se informen expresamente las razones por las cuales la Secretaría de Educación no integró como factores salariales determinante del quantum de las cesantías reconocidas al peticionario la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados.
CUARTO. Expedirse copia simple del certificado de salarios que sirvió de soporte para el trámite de las cesantías” Que la mediante la Resolución 7816-6 de 12 de octubre de 2017, la entidad acusada ajustó las cesantías definitivas con la inclusión de los factores rogados en la suma de $2.924.099, los cuales quedaron a disposición de la actora el 30 de noviembre de 2017 a través del Fiduciaria Previsora S.A. Frente a la sanción moratoria indicó estarse a lo dispuesto en la Resolución No. 7150-6 de 23 de julio de 2015. 2.4.
Caso concreto En el sub lite Luz Elena Holguín Osorio solicitó la nulidad del artículo quinto del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías definitivas. El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones, al considerar que el reajuste de las cesantías no se encuentra enmarcado en los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria.
Inconforme con esta decisión, la parte actora apela la providencia de primera instancia, señalando que la “sanción que debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, cuando venció el término de la petición inicial, hasta el momento en el cual fue pagada la diferencia insoluta”.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que la Ley 91 de 1989 en el artículo tercero creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.
En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el secretario de educación de la entidad donde labora el docente.
En el presente caso, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 7150-6 del 23 de julio de 2015 reconoció y ordenó el pago a favor de la accionante de las cesantías definitivas solicitadas, y a través de la Resolución 7816-6 de 12 de octubre de 2017, las reliquidó con la inclusión de la prima de servicios y la bonificación mensual.
Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Holguín Osorio, como docente que prestó sus servicios a la Institución Educativa Marino Gómez Estada, municipio de Aguadas (Caldas), tiene derecho a la aplicación de la Ley 1071 de 2006. Empero, la sanción moratoria sólo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías.
Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida, pues la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”.
Ahora bien, es del caso precisar que la Sección Segunda en providencia de unificación del 18 de julio de 2018, estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías. Como corolario de lo expuesto procede confirmar la decisión del Tribunal, toda vez que la Luz Elena Holguín Osorio no tienen derecho a la sanción moratoria que depreca en la demanda.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal y no las impondrá en esta instancia. III.
DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; salvo lo concerniente a la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)