11001032500020190049600 — Consejo de Estado

Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00496-00 Nº Interno: 3696-2019 Demandante: Luis Alfredo Carballo Gutiérrez Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Demanda de nulidad en contra de la Resolución No. 13353 del 7 de noviembre de 2018, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Se profiere sentencia en el proceso con el radicado de la referencia, del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), a través del cual el señor Luis Alfredo Carballo Gutiérrez solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 13353 del 7 de noviembre de 2018, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, «Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional».

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El ciudadano Luis Alfredo Carballo Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad en contra de la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018, “Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional”, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuanto dispuso en su artículo segundo que las competencias a evaluar en la entrevista serán las establecidas para el nivel Directivo, en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018; dichas competencias son: Visión estratégica, Liderazgo efectivo, Planeación, Toma de decisiones, Gestión del desarrollo de las personas, Pensamiento Sistémico, Resolución de conflictos.

El demandante pidió declarar la nulidad de la Resolución pero los cargos de nulidad se refieren específicamente a lo allí dispuesto en cuanto a la normatividad aplicable sobre las competencias comportamentales a evaluar en la entrevista, razón por la cual a continuación se transcribe en su integridad solo el texto de los artículos relacionados con las competencias comportamentales: RESOLUCIÓN No. 13353 DE 7 NOV 2018 “Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional” LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS En uso de sus facultades legales conferidas en el artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015.

CONSIDERANDO

Que, en virtud de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política todas las actuaciones administrativas deben desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Que en desarrollo de lo previsto en el artículo 305 de la Constitución Política, los Directores o Gerentes Generales de los establecimientos públicos tienen el deber de conformar y enviar las ternas para la escogencia de los directores seccionales o regionales que operen en el Departamento, por parte de los Gobernadores respectivos.

Que el Titulo 28 del Decreto 1083 de 2015 reglamenta el proceso para la designación de los directores regionales o gerentes regionales en los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Que el artículo 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015 establece como una de las pruebas obligatorias dentro del proceso para la conformación de la terna, la práctica de una entrevista, la cual se debe efectuar bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.

Que dentro de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar existen 33 empleos de Director Regional los cuales deben ser provistos conforme las reglas establecidas en el Titulo 28 del Decreto 1083 de 2015 y las pruebas establecidas en cada una de las convocatorias que adelanta la entidad. Que en consonancia con lo anterior, le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definir los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las temas para la provisión del empleo de Director Regional.

Que el artículo 2.2.4.8. del Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 815 de 2018 establece las competencias comportamentales por nivel jerárquico para los servidores públicos, entre ellas las que corresponden al nivel Directivo. Que para la práctica de la entrevista es procedente establecer previamente los parámetros para su realización, con el fin de dar cumplimiento a los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Que en virtud del principio de economía contenido en el numeral 12 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones. Que en desarrollo del principio de celeridad, previsto en el numeral 13 del Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades tienen el deber de incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.

Que, en este sentido, para el desarrollo de las entrevistas, se encuentra oportuno establecer modalidades que permitan el uso de las tecnologías de la información, de acuerdo con las condiciones logísticas y de conectividad disponibles, con el fin de garantizar su correcto desarrollo en el marco de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. PARÁMETROS: Adoptar los parámetros para la realización de las entrevistas, cuyo objetivo es evaluar las competencias comportamentales previstas en el en el (sic) artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 para el nivel Directivo para el adecuado desempeño del cargo de Director Regional.

ARTÍCULO SEGUNDO. COMPETENCIAS A EVALUAR. Establecer que las competencias a evaluar en la entrevista serán las establecidas para el nivel Directivo, en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018; dichas competencias son: Visión estratégica, Liderazgo efectivo, Planeación, Toma de decisiones, Gestión del desarrollo de las personas, Pensamiento Sistémico, Resolución de conflictos, las cuales serán valoradas de acuerdo con la misionalidad y gestión institucional, marco legal vigente, así como la información de público conocimiento del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

ARTÍCULO TERCERO. CONFORMACIÓN DEL COMITÉ ENTREVISTADOR. […]

ARTÍCULO CUARTO. MODALIDAD DE LA ENTREVISTA: […]

ARTÍCULO QUINTO. DEBIDO PROCESO: […]

ARTICULO SEXTO. CRITERIOS VALORACIÓN ENTREVISTA Y PUNTAJE MÁXIMO: Adoptar los siguientes criterios de valoración y puntajes máximos por competencia para la entrevista:

ARTÍCULO SÉPTIMO. CITACIÓN Y PUBLICACIÓN RESULTADOS ENTREVISTA:

ARTÍCULO OCTAVO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y será publicada en la página web del ICBF. PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. 1.2. Pretensiones El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 13353 del 7 de noviembre de 2018, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Además, pide que, como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efecto todas las actuaciones administrativas adelantadas dentro del proceso de selección, con posterioridad a la expedición del acto administrativo acusado.

El proceso de selección al que se refiere la demanda en forma específica es la Convocatoria No. BF/17-009 Concurso Director Regional Huila 2017. 1.3 Normas violadas y concepto de violación Según la parte actora el acto acusado transgredió los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Política; el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, y el numeral 6 de las consideraciones adicionales del Aviso de invitación para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional, expedido por el ICBF.

El concepto de violación expuesto en la demanda señala lo siguiente: La resolución No. 13353 de 2018 expedida por el ICBF, reguló los parámetros para la realización de la entrevista tendiente a la conformación de la terna para provisión de empleos de Directores Regionales, con fundamento en el Decreto 815 del 8 de mayo de 2018, norma que no es aplicable al proceso público abierto para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna del Director Regional del Huila-, por cuanto el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018, señala que los “los procesos de selección en curso (…) se deberán adelantar con las competencias vigentes al momento de su convocatoria”.

También vulneró, para quienes se presentaron a la convocatoria BF/17-009, el debido proceso administrativo y principios de rango constitucional como los de buena fe y confianza legitima, porque la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso, porque modificó en el curso de la convocatoria, las condiciones inicialmente establecidas, ya que la normatividad vigente aplicable al proceso público abierto para la conformación de la lista de la cual se seleccionaría la terna del Director Regional del Huila- convocatoria BF/17-009- del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, son los artículos 8 y 9 del Decreto 2539 de 2005, compilados en el Decreto 1083 de 2015, vigente el 29 de noviembre de 2017.

Al indicarse en el artículo segundo de la Resolución No.13353 de 2018, que las competencias a evaluar son las determinadas en el artículo 2.2.4.8 modificado por el Decreto 815 de 2018, desconoció lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 (modificado por el Art. 1 del Decreto 815 de 2018), porque esta disposición no es aplicable al concurso de la convocatoria BF/17-009, ya que la modificación se podría aplicar solamente a las nuevas convocatorias y no a los procesos de selección en curso, por tanto, las normas aplicables son las existentes hasta antes de la modificación legal dada por el Decreto 815 de 2018, como lo indica el mismo decreto.

Las competencias de Visión Estratégica, Liderazgo Efectivo, Planeación, Toma de Decisiones, Gestión de Desarrollo de las Personas, Pensamiento Sistemático, Resolución de Conflictos, a ser valoradas según el acto acusado, exceden las establecidas en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, con lo cual se vulneran los postulados constitucionales de buena fe, confianza legítima y el debido proceso.

De acuerdo a la guía “competencias a evaluar- nivel directivo”1, al momento de realizar la entrevista el ICBF tuvo en cuenta lo estipulado en el Decreto 815 de 2018, y así contrarió el Decreto 1083 de 2015, que contiene al Decreto 2539 de 2005, norma vigente al momento de iniciar el proceso de invitación. El acto enjuiciado no debió hacer extensivas las modificaciones que introdujo el Decreto 815 de 2018 sobre el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, en lo concerniente a las competencias comportamentales del nivel directivo, porque de acuerdo con el parágrafo 2, inciso segundo del mencionado artículo, «los procesos de selección en curso o los que se convoquen en el plazo citado en el presente artículo se deberán adelantar con las competencias vigentes en el momento de su convocatoria», que para el caso particular, debían ser las vigentes el 29 de noviembre de 2017.

Lo cual guarda identidad con el numeral 6 de las consideraciones adicionales del aviso de invitación publicado para la convocatoria BF/17-009, que señala: Este proceso se regula por los parámetros señalados en el Título 28 del Decreto 1083 de 2015 1.4. Trámite procesal Por medio de auto del 22 de septiembre de 2020, se admitió la demanda, se ordenó su notificación a la demandada y se le corrió traslado para contestarla; de igual forma, se ordenó notificar al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Por auto aparte de la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar. A través del auto del 29 de junio de 2022 se negó la medida cautelar. 1.5. Intervención del ICBF El ICBF se pronunció sobre la demanda con memorial del 9 de abril de 2021, donde se opuso a las pretensiones al considerar que el acto se encuentra ajustado a derecho y no le asiste razón a la parte actora.

Propuso la excepción previa de inepta demanda y las de mérito que denominó legalidad del acto acusado y buena fe. Sobre la excepción previa sostuvo que la parte demandante pretende la nulidad de la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018, con el fin de anular la entrevista realizada a los participantes de la convocatoria dejando sin efectos el nombramiento de la terna y del actual Director Regional del Huila escogido por el Gobernador del departamento, de modo que la demanda tiene características subjetivas que por sí solas se alejan del simple control normativo.

Las razones de defensa del acto expuestas por la entidad se resumen así: La convocatoria pública BF/17-009, se realizó de acuerdo con las normas del Título 28 del Decreto 1083 de 2015, por tratarse de una convocatoria para seleccionar por mérito, los integrantes de la terna para proveer un cargo de libre y remoción, de la cual el gobernador de cada departamento elegiría el funcionario que ocuparía el cargo.

En cumplimiento de las disposiciones del artículo 2.2.2.8.2 del Decreto 1083 de 2015, se dispuso desarrollar el proceso de selección meritocrático, con la aplicación de pruebas de conocimientos, competencias, antecedentes y entrevistas, las cuales estarían bajo la coordinación del ICBF en convenio con la Universidad Nacional y el DAFP, según la distribución de funciones efectuada en la convocatoria.

La Resolución acusada se expidió a causa del vacío normativo que existe en el título 28 del Decreto 1083 de 2015, respecto al procedimiento específico que se debía seguir para desarrollar la convocatoria BF/17-009, con relación a la práctica de las entrevistas, en atención a la autonomía que la misma norma le otorga a la entidad convocante para desarrollar la entrevista y con la finalidad de cumplir con los criterios citados para su realización, con el fin de esclarecer criterios objetivos para realizar la evaluación de la entrevista, los cuales fueron conocidos de antemano por los aspirantes.

El acto demandado no está viciado de nulidad porque fue debidamente publicado el 7 de noviembre de 2018, y la citación a las entrevistas aplicadas en el proceso meritocrático se fijó para el 8 de febrero de 2019, por lo tanto, los aspirantes conocieron oportunamente los parámetros fijados en el acto acusado, para la realización de las entrevistas dentro del referido proceso meritocrático, por consiguiente, no se han transgredido los principios de confianza legítima, favorabilidad y debido proceso.

Además, los participantes de la convocatoria BF/18-009 tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción en sede administrativa respecto a los resultados de la convocatoria, incluyendo al demandante, a quien se le informó mediante comunicación del 21 de julio de 2019 con radicado 201912100000031321 sobre las competencias que se valoraron mediante la prueba aplicada por DAFP el 3 de agosto de 2018.

Las pretensiones de la demanda ignoran el objeto del medio de control de simple nulidad, ya que a través de esta acción solo se debe debatir la legalidad del acto censurado, sin embargo los argumentos de la demanda no se limitan al análisis de legalidad del acto administrativo, sino que hay un interés particular que se ve reflejado en la demanda, el cual consiste en que las entrevistas practicadas a los participantes de la convocatoria, queden sin efecto jurídico con la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado.

La excepción previa se negó por medio del auto del 29 de junio de 2022, al concluirse que la demanda satisface los presupuestos formales consagrados en los artículos 162 y siguientes del CPACA, tal como se estableció en el proveído de 22 de septiembre de 2020, con el que se admitió, y porque las pretensiones personales y subjetivas que haya planteado la parte demandante como concepto de violación al amparo del medio de control de nulidad incoado, no enervan la atribución del juez administrativo de decidir de fondo la controversia y mucho menos de coartarle el derecho de acción a través de la terminación anormal del proceso, sin motivo previsto en la ley. 1.6.

Alegatos de conclusión Por auto del 19 de febrero de 2024, se dispuso dictar sentencia anticipada por encontrarse acreditados los supuestos previstos en el artículo 182A, numeral 1, literales a y c del CPACA; fijar el litigio en debatir la legalidad de la Resolución 13353 de 2018 expedida por el ICBF; Correr traslado por el termino de tres (3) días sobre las pruebas aportadas y correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.

El término transcurrió entre el 19 de abril y el 3 de mayo de 2024 para las partes y el expediente quedó a disposición del Ministerio Público en esa misma oportunidad. Ambas partes presentaron alegatos en tiempo, sin embargo, los alegatos del ICBF no pueden ser tenidos en cuenta porque no se aportó nuevo poder o sustitución para actuar por el abogado Sergio Andrés Bernal Morales quien los suscribió y presentó. En cuanto a los alegatos presentados por la parte actora, se encuentra que el apoderado sustituto ratificó lo expuesto en la demanda por el apoderado principal y por considerar que le asiste razón en sus argumentos solicitó fallo a su favor. 1.7.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público, en el plazo para rendir concepto, guardó silencio, según constancia secretarial del 17 de mayo de 2024. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, como lo es el ICBF, y de naturaleza laboral, como lo es la Resolución 133583 de 7 de noviembre de 2018, expedida por la Directora General del ICBF, en tanto que establece los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión de empleo de Director Regional. 2.2.

Problema jurídico En el numeral 2.3.2 del auto del 19 de febrero de 2024, el litigio se fijó así: “[…] la controversia atañe a un asunto de puro derecho, concerniente a la legalidad o no de la Resolución 133583 de 7 de noviembre de 2018, expedida por la directora general del ICBF, «[p]or la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión de empleo de Director Regional», al estimar la parte demandante que quebranta los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Política y 8 (inciso segundo del parágrafo segundo) del Decreto 2539 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018 (compilado en el Decreto 1083 de 2015), y considerar que con su expedición se trasgredieron el derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima de quienes se inscribieron en la convocatoria, por cuanto modificaron, una vez iniciado el trámite del concurso, las condiciones establecidas para la realización de las entrevistas en las disposiciones jurídicas vigentes al comienzo de la convocatoria para seleccionar la terna a director regional del Huila del ICBF.

El problema jurídico se circunscribe a determinar si el acto acusado infringió las disposiciones invocadas en la demanda, por las razones expuestas por la parte actora, lo que implica definir si, como afirma la parte actora, la resolución enjuiciada ordenó aplicar a los procesos de convocatoria pública para la conformación de ternas para la provisión del empleo de Director Regional que se encontraban en curso a la fecha de su expedición, 7 de noviembre de 2018, lo previsto en cuanto a las competencias comportamentales para cargos del nivel directivo en el Decreto 815 del 8 de mayo 2018, que modificó en este aspecto lo que establecía el Decreto 2539 de 2005, compilado en el Decreto 1083 de 2015, y si en efecto el Decreto 815 de 2018 no lo permitía. Para responder a lo anterior, antes de realizar el análisis de los cargos de nulidad, teniendo en cuenta las razones de violación de las disposiciones invocadas en la demanda y los argumentos en defensa del acto enjuiciado expuestos por el ICBF, es necesario abordar aspectos generales sobre el marco normativo y jurisprudencial de los temas involucrados en el litigio, referentes a la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, régimen jurídico de las competencias comportamentales, en particular el régimen aplicable para el nivel directivo previsto en el Decreto 2539 de 2005, compilado en el Decreto 1083 de 2015 y en el Decreto 815 de 2018 que lo modificó, la aplicación de las leyes en el tiempo y las reglas de transición, la naturaleza jurídica y efectos de las convocatorias en procesos de selección para ocupar cargos públicos y sobre los efectos de las sentencias de nulidad con relación a los actos particulares. 2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1 Designación de los Directores o Gerentes Regionales o Seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política los empleos en los órganos y entidades del Estado por regla general son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El sistema de nombramiento de los funcionarios está determinado en la misma Carta y en la ley. La Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, dispone: “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. […].” La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, entre otras disposiciones, en desarrollo del artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, establece que, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos (artículo primero): a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

La Ley 489 de 1998 en cuanto al cargo de director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, establece en su artículo 78 que será el representante legal de la entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y, además de las funciones que le señalen las leyes y reglamentos correspondientes, cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que no se hallen expresamente atribuidas a otra unidad.

En cuanto a la organización de seccionales o regionales de los establecimientos públicos nacionales, el parágrafo del artículo 78 prescribe que, solamente se podrán organizar, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial y que, en este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal.

Mediante el Decreto 1972 de 2002 se reglamentó la forma de integración de dichas ternas, a través de un proceso de selección público abierto, para evaluar los méritos y capacidades de los aspirantes a desempeñar tales cargos, con el fin de buscar la eficiencia de la administración pública. El Decreto 1972 de 2002, fue modificado por el Decreto 307 de 2005 y derogado por el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que lo compiló en su Título 28.

Sobre la integración de las referidas ternas para escoger los gerentes o directores regionales o seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional, los artículos 2.2.28.1. al 2.2.28.6. del Decreto 1083 de 2015 establecen que el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el mismo decreto, el cual se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones que tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. El proceso podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación, y le corresponde a los representantes legales de las entidades efectuar los trámites pertinentes para su realización. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.

La selección de la persona para ser nombrada en el empleo de Director o Gerente Regional o Seccional o el que haga sus veces, por parte del Gobernador, deberá efectuarse dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la terna, 15 días en las regionales o seccionales cuya área de influencia comprenda dos o más departamentos.

Si en dichos plazos no se efectúa la selección por parte del Gobernador o de los Gobernadores, será decidida por el representante legal del establecimiento público, con base en la terna presentada, dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de los términos ya señalados. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público. 2.2.1.2 COMPETENCIAS LABORALES GENERALES PARA LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE LOS DISTINTOS NIVELES JERÁRQUICOS El Título 4 del Decreto 1083 de 2015 determinó las competencias laborales comunes a los empleados públicos y las generales de los distintos niveles jerárquicos en que se agrupan los empleos de las entidades a las cuales se aplica los Decretos Ley 770 y 785 de 2005 (Artículo 2.2.4.1).

Las competencias laborales se definen como la capacidad de una persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar el empleado público (Artículo 2.2.4.2) Las competencias laborales se determinarán con base en el contenido funcional de un empleo, e incluirán tres componentes; 1.

Requisitos de estudio y experiencia del empleo, 2. Las competencias funcionales del empleo y 3. Las competencias comportamentales (Artículo 2.2.4.3). Estas últimas se describirán teniendo en cuenta los criterios de: 1. Responsabilidad por personal a cargo, 2. Habilidades y aptitudes laborales, 3. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones, 4.

Iniciativa de innovación en la gestión y 5. Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad (Artículo 2.2.4.6). El mismo Decreto establece las competencias comportamentales comunes a los servidores públicos, las que fueron definidas en el Decreto 815 de 2018, que sustituyó el título 4 del Decreto 1083 de 2015, como las competencias inherentes al servicio público, que debe acreditar todo servidor, independientemente de la función, jerarquía y modalidad laboral (Artículo 2.2.4.7).

El Decreto en comento en su artículo 2.2.4.8, que compiló el artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, también prevé, define y describe conductas asociadas a las competencias comportamentales por nivel jerárquico que, como mínimo, deben establecer las entidades para cada nivel jerárquico de empleos, las cuales pueden ser adicionadas por cada entidad con fundamento en sus particularidades.

En su redacción original establecía las competencias comportamentales mínimas para el Nivel Directivo, su definición y describía sus conductas asociadas, en los términos que siguen: Nivel Directivo. El Decreto 815 del 8 de mayo de 2018, publicado en el Diario Oficial No. 50.587 de 08 de mayo de2018, modificó el Decreto 1083 de 2015, en lo relacionado con las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos, al sustituir el Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015.

El artículo 2.2.4.8. titulado Competencias Comportamentales por nivel jerárquico, fue modificado en cuanto a las competencias, definiciones y descripción de las conductas asociadas a las competencias comportamentales que, como mínimo, deben establecer las entidades para cada nivel jerárquico de empleos, y mantuvo la facultad para que cada entidad pueda adicionarlas con fundamento en sus particularidades.

El parágrafo 1 establece que cuando las necesidades del servicio lo exijan, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante acto motivado, actualizará las competencias adoptadas en el mismo artículo. El parágrafo 2 impuso a las entidades y organismos del orden nacional la obligación de adecuar sus manuales específicos de funciones y de competencias a lo dispuesto en el decreto, dentro de los seis (6) meses siguientes a su decreto.

Las entidades y organismos del orden territorial deberían adecuarlos dentro del año siguiente a su entrada en vigencia. En cuanto a los procesos de selección en curso o los que se convoquen en dichos plazos, el inciso segundo de este parágrafo estableció que se deberían adelantar con las competencias vigentes al momento de su convocatoria.

Según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 815 del 8 de mayo de 2018, rige a partir de su publicación, sustituye el Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015 y deroga las normas que le sean contrarias. El Decreto fue publicado en el Diario Oficial No. 50.587 de 08 de mayo de 2018. Las competencias comportamentales para el nivel directivo conforme al Decreto 815 del 8 de mayo de 2018, quedaron previstas así: Nivel Directivo 2.2.1.3 Sobre el efecto de la ley en el tiempo y normas relativas al tránsito de las leyes procesales La Corte Constitucional ha abordado el tema de los efectos de la ley en el tiempo, en múltiples sentencias, entre ellas la C-619 de 2011, específicamente en sus numerales 3 a 8, que por resultan pertinentes para el caso bajo estudio se citan y parafrasean a continuación: Las disposiciones constitucionales que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación son los artículos 58 y 29, el primero porque protege la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, salvo cuando resulten en conflicto con el interés público o social por la aplicación de una ley expedida por dichos motivos de utilidad; el segundo porque ordena que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, y que, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

En relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia y no afecta las situaciones consolidadas antes de su vigencia, salvo en materia de leyes penales benignas o de aquellas que comprometen el interés público o social, por expresa disposición constitucional.

Frente a los derechos adquiridos también llamados situaciones jurídicas consolidadas, cuando una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, la nueva ley no plantea un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.

En cuanto a los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación la sentencia en cita señaló: Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal.

Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.

Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal.

En cuanto a las leyes procesales precisó que debido a que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigor, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.

Recordó que, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” Advirtió también que dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales, lo que significa que la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto.

Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constitución, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales.

El numeral 8 de la sentencia concluye que, la Constitución, respecto de la regulación de los efectos de la ley en el tiempo, lo único que dispone categóricamente, es la garantía de los derechos adquiridos conforme a las leyes anteriores, los principios de legalidad y favorabilidad de la ley penal, y la constitucionalidad de la retroactividad de la ley expedida por razones de utilidad pública o interés social.

Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide.

Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición legal antigua, a pesar de haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma materia.

La aplicación ultraactiva, entendida como la determinación legal según la cual una ley antigua debe surtir efectos después de su derogación, tiene fundamento constitucional en la cláusula general de competencia del legislador para mantener la legislación, modificarla o subrogarla por los motivos de conveniencia que estime razonables, dentro de los límites generales a la libertad de configuración legislativa.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 27 de julio de 2011, sobre el efecto de la ley en el tiempo, señaló que es posible plantear cuatro reglas generales en el derecho colombiano, a saber: 1°. Todas las leyes se aplican hacia el futuro a partir de su vigencia, en el entendido de que no pueden desconocer los derechos adquiridos o situaciones consolidadas y que producen efectos de manera inmediata sobre las meras expectativas y las situaciones en curso. 2°.

Constitucionalmente existen dos límites expresos en cuanto a los efectos de las nuevas leyes que debe respetar el legislador: la existencia de derechos adquiridos con justo título en el artículo 58 constitucional y la irretroactividad legal en materia penal del artículo 29. Como excepción que confirma la regla, el artículo 58 permite el sacrificio de los derechos adquiridos con justo título “por motivos de utilidad pública o interés social”, previa indemnización. 3°.

El legislador puede definir la forma como cada ley en particular entra a regir, especialmente en relación con las situaciones en curso, estableciendo, si lo considera conveniente, un conjunto de reglas conocidas bajo el nombre de “régimen de transición,” que básicamente determinan las situaciones en curso sobre las cuales la ley derogada tiene efecto ultraactivo, y en las cuales la ley nueva tiene efecto inmediato. 4°.

Ante el silencio del legislador sobre la aplicación de la nueva ley a las situaciones en curso, y sin que implique desconocer la vigencia, suele acudirse a las reglas contenidas en el Código Civil y en la ley 153 de 1887. 2.2.1.5 Sobre la naturaleza jurídica y efectos de las convocatorias en procesos de selección para ocupar cargos públicos Al respecto la Sección Segunda Subsección A, en sentencia del 26 de noviembre de 2020 explicó que con el sistema de la carrera administrativa se premia el mérito y, por eso, en el inciso 2.º del artículo 125 superior se estableció el concurso público como la garantía de que el ingreso, permanencia y ascenso de los servidores públicos se base en criterios objetivos y las decisiones no se permeen por aspectos ajenos a este.

Su objetivo es «comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos».11 De esta manera, el concurso público «se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos»,12 de suerte que la selección del personal no obedezca a favoritismos, caprichos del nominador y se erradique el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo.1 En cuanto a la convocatoria dentro del concurso público de méritos en el numeral 2.2.2. de la sentencia en cita, se precisó que en ella se fijan las bases y reglas del concurso público de méritos.

Incluye las condiciones o requisitos para participar en él, así como el procedimiento a cumplir tanto por la administración como por los participantes, los requisitos y tiempos de inscripción, los cargos ofertados, los requisitos para ocuparlos, las pruebas que se realizarán, los modos de evaluar etc. Sobre su definición recordó que esta sección la ha definido de la siguiente manera: La Convocatoria, es el primer paso del procedimiento de selección y consiste en un llamado que hace la Administración a quienes reúnan determinadas calidades o condiciones para incorporarse a un empleo público de carrera administrativa.

En ella se consagran las bases o reglas del concurso, las cuales dependen, entre otras, del tipo de concurso, de las necesidades del servicio, y de la naturaleza de los cargos por proveer. En términos generales, las convocatorias deben contener: (a) el tiempo límite de inscripciones, (b) los documentos que debe presentar el candidato para su inscripción, (c) el lugar en donde se reciben éstas, (d) la identificación de los cargos ofertados al público, (e) las funciones asignadas a dichos empleos, (f) la remuneración de los mismos, (g) los requisitos de estudios y experiencia para el desempeño de los empleos ofertados, así como la forma como se compensan esas exigencias, (h) la clase de exámenes, pruebas o instrumentos de selección que se van a realizar a los concursantes, con la indicación del sitio, fecha y hora en que se llevarán a cabo tales pruebas, (i) la fecha en que se publicarán los resultados, y los recursos que proceden contra los mismos, (j) en fin, todos aquellos factores que habrá de evaluarse dentro del concurso.

La convocatoria es norma reguladora de todo concurso público de méritos y obliga tanto a la administración como a los participantes, es decir, es ley para las partes. Así, la convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que cumplan las exigencias estatuidas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de condiciones.

(Resalta la Sala). En torno al carácter de las reglas de la convocatoria se indicó que son obligatorias, vinculantes, controlan el actuar de la administración y al no observarlas se vulneran los derechos al debido proceso, el trabajo y la igualdad de quienes concurren a ella y comienzan el proceso de selección, al igual que se apartaría de los principios de buena fe y los que rigen la actividad administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional. 2.2.1.6 Sobre los efectos de las sentencias de nulidad de actos cuyas disposiciones hayan concretado un derecho particular En cuanto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sección Segunda Subsección B en la sentencia de nulidad del 7 de abril de 2022 puso de presente que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión, debido a la discusión existente sobre las consecuencias de disponer efectos ex nunc o ex tunc al fallo que anula el acto administrativo de naturaleza general, especialmente cuando sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía, de donde surge la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado.

Dicha sentencia citó lo expuesto sobre el tema en la sentencia del 27 de abril de 2017 de la misma Subsección, de la que aquí se transcriben algunos apartes de manera textual: En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc».

De entrada aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. […] La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de nulidad, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos.

Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada fallo a la luz de la Constitución. Se concluye entonces, que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión. La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados.

Así, los efectos «ex tunc» implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo. La segunda tesis se concreta en los efectos «ex nunc» e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez.

Finalmente anota la Corporación, que la anterior sistematización y descripción de los criterios o pautas elaborados por el Conejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto.

Concluyó que los criterios sentados por la Corporación hasta ahora no tienen la posibilidad de agotar las variadas y extremas posibilidades que puede presentar cada controversia sometida a control del juez contencioso administrativo, por lo que resulta necesario estudiar el caso concreto a partir de las condiciones particulares de quienes pueden verse afectados por la anulación del acto administrativo de carácter general.

De otra parte, la sección segunda Subsección B en la sentencia del 30 de julio de 2021 al declarar la legalidad condicionada de algunos apartes del acuerdo de convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales acusado en ese proceso, determinó que la decisión solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, teniendo en cuenta las posibles consecuencias jurídicas que pudieron derivarse de tales disposiciones mientras se mantuvo vigente la presunción de su legalidad, por las razones que expuso en el numeral 197, atinentes a la protección de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima y el que mejor se articula con el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas y la protección del derecho de acceso por mérito a los cargos públicos.

Únicamente otorgó efecto retrospectivo para aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de la providencia, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten derechos y situaciones particulares ya consolidados (numeral 199). 2.3.

Análisis de los cargos de nulidad Para resolver el problema jurídico planteado en el numeral 2.2 de esta providencia, se procede al examen de la disposición acusada, conforme a los cargos de nulidad planteados en la demanda, mediante su confrontación con el marco legal y jurisprudencial de las materias que le atañen, expuesto en precedencia. 2.3.1 Análisis del cargo por violación del parágrafo 2 del artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018 La parte actora afirma que la Resolución acusada desconoció la regla establecida en el parágrafo 2 del artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, estableció una regla de transición sobre la aplicación de sus disposiciones consistente en que no se aplicaría a los procesos de selección en curso o los que se convoquen en el plazo de 6 meses siguientes a la vigencia del Decreto 815 del 8 de mayo 2018, porque dispuso su aplicación para los procesos en curso entre ellos el proceso del Director de la Regional Huila del ICBF.

Para definir si la resolución acusada infringió las disposiciones invocadas, por las razones expuestas por el accionante se procede a verificar: i) si el parágrafo 2 del artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, prescribe la regla de irretroactividad de aplicación de sus disposiciones a los procesos de selección en curso a la vigencia del Decreto 815 de 2018, como afirma la parte actora y ii) si el acto acusado, tal y como fue expedido, desconoció esa regla de alguna manera.

El artículo 2.2.4.8. del Decreto 815 de 2018, modificó el mismo artículo Decreto 1083 de 2015: 1) En su artículo 1 dispuso Sustituir el Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, el cual quedó “TITULO

4. COMPETENCIAS LABORALES GENERALES PARA LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE LOS DISTINTOS NIVELES JERÁRQUICOS; 2) El artículo 2.2.4.8. Competencias Comportamentales por nivel jerárquico, que hace parte del Título 4, compiló el artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, sobre las Competencias Comportamentales por nivel jerárquico, que para el nivel Directivo establecía en su redacción original cinco competencias mínimas, a saber: Liderazgo, Planeación, Toma de decisiones, Dirección y desarrollo de personal y Conocimiento del entorno 3) El artículo 2.2.4.8 del Título 4 del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el Decreto 815 de 2018 en cuanto a las competencias comportamentales mínimas del nivel directivo, determinó siete competencias mínimas, a saber: Visión Estratégica, Liderazgo Efectivo, Planeación, Toma de decisiones, Gestión del desarrollo de las personas, Pensamiento Sistémico y Resolución de conflictos; 4) El artículo 2.2.4.8, parágrafo 2, estableció para las entidades y organismos del orden nacional, la obligación de adecuar sus manuales específicos de funciones y de competencias a lo dispuesto en el decreto, dentro de los seis (6) meses siguientes a su vigencia y para las entidades y organismos del orden territorial, dentro del año siguiente a su entrada en vigor.

En cuanto a los procesos de selección en curso o los que se convoquen en el plazo de adecuación de manuales allí concedido, determinó que se deberían adelantar con las competencias vigentes al momento de su convocatoria. 5) Conforme a lo dispuesto en su Artículo 2º, el Decreto 815 de 2018 rige a partir de su publicación, sustituye el Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015 y deroga las normas que le sean contrarias.

El Decreto fue publicado en el Diario Oficial No. 50.587 de 08 de mayo de2018. De lo expuesto, se concluye que en efecto el parágrafo 2 del artículo 8 del Decreto 2539 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, estableció una regla transición para la aplicación de sus disposiciones en dos situaciones: 1) la de los procesos de selección en curso y 2) la de los procesos que se convoquen dentro de los plazos concedidos a las entidades y organismos del orden nacional y territorial para adecuar sus manuales específicos de funciones y de competencias a lo dispuesto en el decreto, seis meses y un año, respectivamente, siguientes al 8 de mayo de 2018 fecha de entrada en vigencia del Decreto 815 de 2018.

Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del páragrafo 2º del artículo 2.2.4.8 del Título 4 del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el Decreto 815 de 2018, las competencias comportamentales de Visión Estratégica, Liderazgo efectivo, Planeación, Toma de decisiones, Gestión del desarrollo de las personas, Pensamiento Sistémico, resolución de conflictos, establecidas para el nivel Directivo en el mismo artículo, no podían aplicarse para los procesos de selección en curso al 8 de mayo de 2018, ni a los que se convocaran hasta el 8 de noviembre de 2018 para las entidades y organismos del orden nacional como el ICBF.

Para definir si la resolución acusada, tal y como fue expedida, desconoció de alguna manera la regla de irretroactividad de la nueva disposición del artículo 2.2.4.8 sobre Competencias Comportamentales por Nivel Jerárquico, se tiene en cuenta que la Resolución 133583 de 7 de noviembre de 2018, expedida por la directora general del ICBF, en sus artículos primero, segundo y sexto con respecto a dichas competencias dispuso:

ARTICULO SEXTO. CRITERIOS VALORACIÓN ENTREVISTA Y PUNTAJE MÁXIMO: Adoptar los siguientes criterios de valoración y puntajes máximos por competencia para la entrevista: Como se observa, en el artículo primero se resuelve adoptar los parámetros para la realización de las entrevistas, con el objetivo de evaluar las competencias comportamentales previstas en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 para el nivel Directivo para el adecuado desempeño del cargo de Director Regional, y en seguida, en el artículo segundo se establece que las competencias a evaluar en la entrevista serán las establecidas para el nivel Directivo, en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018 y se precisa que dichas competencias son: Visión estratégica, Liderazgo efectivo, Planeación, Toma de decisiones, Gestión del desarrollo de las personas, Pensamiento Sistémico, Resolución de conflictos.

Finalmente, en el artículo sexto se establecieron los puntajes máximos para cada una de las competencias enlistadas en el artículo segundo. De manera que, el artículo segundo de la Resolución enjuiciada no solo señaló que las competencias a evaluar en la entrevista serán las establecidas para el nivel Directivo, en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018, sino que además consignó las competencias comportamentales que para el nivel directivo estableció el Decreto 815 de 2018 al sustituir el Título 4 del Decreto 1083 de 2015, y en el artículo sexto estableció el puntaje máximo para cada una de esas competencias a valorar en la entrevista, de manera que no dejó lugar a dudas respecto a que son esas las competencias a valorar en la entrevista y no las establecidas en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 original.

Finalmente, se encuentra que el artículo octavo de la resolución acusada establece que rige a partir de la fecha de su expedición lo que fue el 7 de noviembre de 2018. Así las cosas, de la confrontación de las disposiciones del Decreto y de la Resolución acusada en el punto específico de las competencias comportamentales a evaluar, se concluye que el artículo segundo del acto acusado, en concordancia con los artículos sexto y octavo de la misma, si desconocieron la regla expresa de transición de inaplicación de las disposiciones del artículo 2.2.4.8. del Decreto 815 de 2018 a los procesos de selección en curso a la fecha de su entrada en vigencia el 8 de mayo de 2018, o de aplicación ultraactiva del artículo 2.2.4.8 Decreto 1083 de 2015 original (que compiló el artículo 8 del Decreto 2539 de 2005), prevista en el segundo inciso del parágrafo 2º del artículo 2.2.4.8. del Decreto 815 de 2018.

Ahora bien, aunque es cierto que, ni en la parte considerativa, ni en la parte resolutiva de la resolución enjuiciada se identifican o de alguna manera se individualizan o se hace referencia específica a procesos para la selección para conformar las ternas para directores regionales del ICBF en curso a la fecha de su expedición, como el del Director de la Regional Huila, en el que participaba el demandante, no es posible afirmar que la resolución no dispuso su aplicación para aquellos, o que se sobreentendía que las nuevas disposiciones no eran aplicables para los procesos de ese tipo en curso, o que no era necesario consignarlo porque la resolución hace referencia al Decreto que contiene la regla de inaplicación, porque en su artículo segundo la Resolución enjuiciada de manera expresa estableció que las competencias a evaluar serían las establecidas para el nivel Directivo, en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018, y para no dejar duda las enlistó, al igual que lo hizo en el artículo sexto al establecer el puntaje máximo de valoración de cada competencia comportamental, y además, dispuso en su artículo séptimo su vigencia a partir de su expedición, sin salvedad alguna, desatendiendo así claramente la regla de inaplicación de lo dispuesto en el Decreto 815 de 2018 a los procesos de selección en curso a la vigencia del Decreto 815 de 2018, esto fue el 8 de mayo de 2018.

Se suma a lo anterior, que en su intervención en defensa del acto acusado, el ICBF no negó que lo dispuesto en cuanto a competencias comportamentales en el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018, se aplicó para las entrevistas del proceso de selección referido por el actor en la demanda, sino que por el contrario sostuvo que no se afectaron los derechos de los interesados porque la resolución fue publicada y tuvieron la oportunidad de recurrir los resultados en caso de estar inconformes, con lo que ratificó que la Resolución desconoció la regla de transición normativa establecida en el segundo inciso del parágrafo 2º del artículo 2.2.4.8 del Título 4 del Decreto 1083 de 2015, precisamente debido a las modificaciones introducidas en cuanto a las competencias comportamentales por nivel jerárquico, como consecuencia de la sustitución de dicho Título 4, dispuesta por el artículo primero del Decreto 815 de 2018.

Como se refirió en el acápite del marco jurídico sobre el efecto de la ley en el tiempo, la Corte Constitucional precisó que en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide.

En el caso del Decreto 815 de 2018, el Gobierno determinó la aplicación ultraactiva del artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 sobre competencias comportamentales por nivel jerárquico en su redacción original, para los procesos en curso y los que se adelantaran dentro de los términos allí dispuestos siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma, que sustituyó el Título del que aquel hace parte, así como para los que se convocaran dentro de los términos que definió contados a partir de su entrada en vigor, previsión que fue desconocida por la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018 del ICBF, debido a que no tuvo en cuenta ese régimen de transición, razón por la cual se declarará la legalidad condicionada de la resolución acusada en el sentido que se debe tener en cuenta la aplicación ultractiva del artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 sobre competencias comportamentales por nivel jerárquico en su redacción original, prevista expresamente para los procesos en curso a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 815 del 8 de mayo 2018, en el inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 2.2.4.8 que sustituyó al mismo del Decreto 1083 de 2015. 2.3.2.

Análisis del cargo por infringir el numeral 6 de las “Consideraciones adicionales” del Aviso de invitación para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional, Número BF717-009, Dirección Regional Huila, expedido por el ICBF. También se acusa la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018, de infringir lo dispuesto en el numeral 6 de las CONSIDERACIONES ADICIONALES del Aviso de invitación para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional, Número BF717-009, expedido por el ICBF, dentro del Proceso público abierto para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el empleo denominado director regional de naturaleza de libre nombramiento y remoción, de la Dirección Regional Huila.

El numeral 6 de las consideraciones adicionales del aviso de invitación publicado para la convocatoria BF/17-009, señala que el proceso se regula por los parámetros señalados en el Título 28 del Decreto 1083 de 2015. Como se indicó en el acápite 2.2.1 de esta providencia, el Título 28 del Decreto 1083 de 2015, comprendido de los artículos 2.2.28.1. al 2.2.28.6., compiló el Decreto 1972 de 2002, que reglamentó el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 2004, sobre la forma de integración de las ternas para escoger el gerente o director regional de los establecimientos púbicos nacionales, a través de un proceso de selección público abierto, para evaluar los méritos y capacidades de los aspirantes a desempeñar tales cargos.

Teniendo en cuenta el contenido de las disposiciones que conforman el Título 28 del Decreto 1083 de 2015, se encuentra que la parte actora la única explicación que ofreció sobre su violación por la Resolución acusada, consistió en manifestar que las condiciones reguladoras de la convocatoria no pueden ser modificadas, pues en ellas se estipulan las reglas aplicables tanto para la entidad convocante como para los aspirantes.

Conforme a la jurisprudencia que se reseñó en el acápite 2.2.1.5 de esta providencia acerca de la naturaleza jurídica y efectos de las convocatorias en procesos de selección para ocupar cargos públicos, es cierto lo afirmado por el demandante en términos abstractos en cuanto corresponde a lo señalado por la ley y la jurisprudencia, sin embargo, la resolución acusada en cuanto fue expedida como acto de carácter general que rige a futuro a partir de su expedición, no desconoce las condiciones de la Convocatoria BF/17-009 aludida por el demandante en cuanto remite a las previsiones del Título 28 del Decreto 1083 de 2015 específicamente, atinentes al proceso de selección público abierto para conformar las ternas que el representante legal del establecimiento público nacional debe presentar al respectivo gobernador, para la selección del director regional de los establecimientos públicos, por lo que el cargo por violación del numeral 6 de las consideraciones adicionales del aviso de invitación publicado para la convocatoria BF/17-009, que señala que el proceso se regula por los parámetros señalados en el Título 28 del Decreto 1083 de 2015, no prospera.

Así las cosas, al no prosperar este cargo de nulidad y teniendo en cuenta que con relación al primer cargo se determinó declarar la legalidad condicionada de la resolución acusada, en el sentido que se debe tener en cuenta la aplicación ultractiva del artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015 sobre competencias comportamentales por nivel jerárquico en su redacción original, prevista expresamente para los procesos en curso a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 815 del 8 de mayo 2018, en el inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 2.2.4.8 que sustituyó al mismo del Decreto 1083 de 2015, la segunda pretensión formulada por la parte actora en el sentido de dejar sin efecto todas las actuaciones administrativas adelantadas dentro del proceso de selección, con posterioridad a la expedición del acto administrativo acusado, no es procedente, de una parte porque, la decisión que se adoptará no será la de declarar la nulidad del acto, y de otra, porque las decisiones adoptadas por la entidad en los casos particulares para cada una de las convocatorias en curso a la fecha de expedición de la resolución aquí enjuiciada, eran susceptibles de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde han debido plantearse los cargos de nulidad específicos para cada caso y las pretensiones en cada situación particular.

En este sentido, la decisión de declarar la legalidad condicionada de la Resolución 13353 de 2018 expedida por el ICBF, producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, teniendo en cuenta las posibles consecuencias jurídicas que pudieron derivarse de tales disposiciones mientras se mantuvo vigente la presunción de su legalidad. Únicamente tendrá efecto retrospectivo para aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con el primer cargo de nulidad analizado en esta providencia, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten derechos y situaciones particulares ya consolidados.

III. DECISIÓN Se encontró demostrada la vulneración del segundo inciso del parágrafo 2º del artículo 2.2.4.8. del Decreto 815 de 2018, por lo cual la Sala declarará la legalidad condicionada del acto acusado, con efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, teniendo en cuenta las posibles consecuencias jurídicas que pudieron derivarse de la aplicación de la disposición mientras se mantuvo vigente su presunción de su legalidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarar la legalidad condicionada de la Resolución 13353 de 2018 expedida la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el entendido que los procesos de selección para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional, en curso o los convocados en el plazo de seis meses siguientes a la vigencia del Decreto 815 del 9 de mayo 2018, se deberán adelantar con las competencias comportamentales vigentes al momento de su convocatoria.

SEGUNDO. La declaración de legalidad condicionada solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con el cargo de nulidad por violación del segundo inciso del parágrafo 2º del artículo 2.2.4.8. del Decreto 815 de 2018, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

TERCERO. Negar la nulidad del acto demandado por los demás cargos de nulidad formulados.

CUARTO. Negar las demás pretensiones.

QUINTO. Reconocer al abogado Jairo Alexander Gómez Ramírez como apoderado sustituto de la parte actora, conforme a la sustitución hecha por el apoderado principal Cristian Camilo Gómez Aguilar.

SEXTO. Reconocer a la abogada Mónica Andrea Cubides Páez como apoderada principal del ICBF conforme al poder conferido y, en consecuencia, tener por revocado el poder que le fue conferido a la abogada Nydia Cristina Vargas Galindo.

SÉPTIMO. No reconocer al abogado Sergio Andrés Bernal Morales como apoderado del ICBF porque no aportó poder para actuar con los alegatos de conclusión.

OCTAVO. Sin condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

NOVENO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la sección, archívese el expediente dejando las constancias del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.