CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., septiembre dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 200012333000202300161-01 Accionante: SOCIEDAD PALMAS MONTECARMELO S.A. Accionado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Presupuestos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No se cumple porque la sociedad tutelante no se encuentra legitimada para promover la solicitud de amparo en representación del pueblo indígena Yukpa.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 16 de agosto de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la improcedencia del amparo solicitado por falta de legitimación en la causa por activa1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 1 de agosto de 2023, la sociedad Palmas Montecarmelo S.A., por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra la Corporación Autónoma Regional del Cesar, el municipio de Agustín Codazzi, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, el Consorcio Vial Codazzi 2022 y la Procuraduría Agraria y Ambiental – Regional Cesar, “por contribuir a la violación del derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa y de los pueblos campesinos que están ubicados en la Reserva Forestal Protectora de la Serranía del Perijá (…) con motivo de la ejecución del contrato No. LPO-024-2021, proyecto denominado ‘mejoramiento de la vía San Jacinto – Siete de Agosto en el municipio de Agustín Codazzi, departamento del Cesar’”. 1 Que ingresó para fallo el 29 de agosto de 2023.
Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2. Hechos relevantes y fundamentos de la demanda de tutela El 26 de agosto de 2022, el pueblo indígena Yukpa denunció ante el Ministerio del Interior y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial “graves situaciones que se estaban presentando (y que a la fecha aún continúan), en su territorio, y que ellos capitularon en su escrito: ‘Denuncia actos de corrupción obras OCAD Paz, Departamento del Cesar, Serranía del Perijá, territorio ancestral Yukpa’, sin que esos entes ministeriales hicieron algo al respecto.
Indicó la parte tutelante que, a través de un proceso licitatorio, la alcaldía municipal de Agustín Codazzi (Cesar), adjudicó el contrato de obra LPO-024-2021 al Consorcio Vial Codazzi 2022, para la ejecución del proyecto denominado: “Mejoramiento de la Vía San Jacinto – Siete de Agosto en el Municipio de Agustín Codazzi, departamento del Cesar2”.
Afirmó que, el 6 de enero de 2023, con ocasión a una solicitud del municipio de Agustín Codazzi, la Corporación Autónoma Regional del Cesar conceptuó que el referido proyecto no requería licencia ambiental y, además que “no era procedente imponer o establecer plan de manejo ambiental para dicho proyecto”, lo que desconoce la Resolución No. 0472 de 2017, modificada por la Resolución No. 1257 del 23 de noviembre de 2021, respecto al “Plan de Gestión Integral de Residuos de Construcción y Demolición”.
Dijo que Corpocesar efectuó una visita al lugar de ejecución de la obra del contrato de obra No. LPO-024- 2021 e inició formalmente el proceso sancionatorio contra el Consorcio Vial Codazzi 2022; tan solo después de 5 meses dispuso, como medida preventiva, la suspensión total de las actividades para el contratista (Resolución No. 093 del 27 de diciembre de 2022), al establecer que no tenía los permisos requeridos3. 3 Permiso de Ocupación de Cauce – debidamente otorgado por Corpocesar.
Permiso de vertimientos residuales – debidamente otorgado por Corpocesar. Permiso de aprovechamiento forestal – debidamente otorgado por Corpocesar. Permiso de sustracción porque parte del trazado está en la Reserva Forestal Serranía de Los Motilones y en la Reserva Forestal Serranía del Perijá – debidamente otorgado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – Dirección de Bosques. 2 El objetivo general del proyecto es “el mejoramiento de las condiciones de transitabilidad sobre las vías rurales del municipio de Agustín Codazzi; con una meta física de 12,94 kilómetros de pavimento rígido con un ancho de vía total de 6m, una capa de subbase granular de 15cm y una placa de concreto rígido de MR38 con un espesor de 15cm, así como la construcción de un bordillo en concreto a cada lado de la vía”. 2 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Agregó que, el 5 de enero de 2023, se le notificó al Consorcio Vial Codazzi 2022 la Resolución No. 093 del 27 de diciembre de 2022; sin embargo, “sigue ejecutando el contrato de obra No. LPO-024-2021, inclusive por fuera del plazo de ejecución contractual y sin prorrogar las pólizas, con la anuencia de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, de la Alcaldía de Agustín Codazzi, así como de la Secretaria de Planeación del municipio de Agustín Codazzi”.
De otra parte, planteó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … ni la Alcaldía del Municipio de Agustín Codazzi, ni la Corporación Autónoma Regional del Cesar, ni el Consorcio Vial Codazzi 2022, tuvieron en cuenta, que el trazado del proyecto, lo están haciendo en territorio del pueblo indígena Yukpa y en consecuencia, para su ejecución se requiere la Consulta Previa, no solo para el mencionado pueblo indígena, sino también para la comunidad campesina, porque como lo ha establecido, la sólida jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Consulta Previa es un derecho fundamental.
Aclaró que, a la fecha, la Corporación Autónoma Regional del Cesar no ha formulado cargos al Consorcio Vial Codazzi 2022, lo que desconoce los términos previstos en la Ley 1333 de 2009. Indicó que “es gravísimo la omisión” del Procurador Agrario y Ambiental del Cesar, porque no se ha pronunciado al respecto y ni siquiera “conoce el expediente”, pese a que “con la ejecución del contrato de obra No. LPO-024-2021, el Consorcio Vial Codazzi 2022 ha secado once (11) nacederos de agua de los ríos Sicarare y Casacará, lo que atenta contra el medio ambiente, los recursos naturales y la salud humana”.
Añadió (trascripción literal con posibles errores incluidos): El contratista del proyecto, viene haciendo ‘la disposición final’ de los residuos sólidos de su proceso constructivo, sobre los nacederos de agua de las cuencas de los ríos Sicarare y Casacará, de esta forma, los nacederos de los ríos Sicarare y Casacará, están muriendo. De acuerdo con la Corporación Autónoma Regional del Cesar, son once (11) los nacederos de agua, que están destruyendo por completo, pero creemos, que son más de once (11) nacederos de aguas de los ríos Sicarare y Casacará. Esto atenta contra las vidas mismas de los campesinos, el pueblo indígena Yukpa y por último, pero por ello no menos importante.
Está contribuyendo a acabar la vida útil de los proyectos palmeros de las sociedades PALMAS MONTECARMELO S.A., PALMAS SICARARE S.A.S. y PALMAS OLEAGINOSAS DE CASACARÁ LTDA., por la disminución o deficiencia del recurso hídrico, en los mencionados ríos. Lo que trae como consecuencia, la disminución progresiva de la cantidad de producción por cada hectárea, de los cultivos de palma. 3 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Refirió que, debido a que el contratista continuó con la ejecución de la obra, incluso ante la existencia de la medida preventiva impuesta por Corpocesar, se presentó petición en la que se le preguntó “porque no hizo uso de sus facultades de policía y ordenó el decomiso de la maquinaria y de los demás elementos utilizados, en la ejecución de la obra y Corpocesar, guardó silencio”, razón por la que se promovió una demanda de tutela que cursa en el Juzgado Octavo Civil municipal de Valledupar.
Adujo (trascripción literal con posibles errores incluidos): Con esta afectación a los ríos Sicarare y Casacará, que está provocando el contratista, con la ejecución antitécnica de contrato de obra No. LPO-024-2021 y las omisiones de Corpocesar, la alcaldía del municipio de Agustín Codazzi, la Secretaria de Planeación del municipio de Agustín Codazzi, el Procurador Agrario y Ambiental del Cesar, que brilla por su ausencia, además de las afectaciones y derechos arriba señalados, también ponen en peligro, la industria palmera de la zona del municipio de Agustín Codazzi, así como los miles de empleos, que esta industria genera.
Con afectaciones de orden ambiental gravísimas, para los ecosistemas de las cuencas de los ríos Sicarare y Casacará, así como para los ecosistemas de las plantaciones de palma, toda vez que hablamos de 4.800 hectáreas, esto en cuanto a lo ambiental. Por otro lado, hablamos de más de 3.000 puesto de trabajo, que están en juego, en estos momentos, así como la sostenibilidad de los cultivos, porque sin el recurso agua, los cultivos de palma, no podrán continuar floreciendo.
Todo esto sin hablar de los perjuicios e indemnizaciones, a que haya lugar, precisamente por las afectaciones, que están recibiendo, a las sociedades que represento. Finalmente, aclaró la demanda de tutela se presenta como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, que ya es notorio, “en el comportamiento aguas abajo, del caudal de los ríos Sicarare y Casacará, los cuales vienen disminuyendo progresivamente, en desmedro de los recursos naturales, el medio ambiente y la salud humana, como consecuencia, del actuar irracional y antitécnico del ser humano”. 3.
Trámite en primera instancia 3.1. Mediante providencia de 3 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cesar admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al municipio de Agustín Codazzi, al Consorcio Vial Codazzi 2022, al Ministerio de Interior, a la Dirección de la Autoridad Nacional – DANCP, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo 4 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Territorial, a la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR, a la Procuraduría Agraria y Ambiental del Cesar, a la Procuraduría General de la Nación - Delegado Nacional con Funciones Mixtas 3 Para Asuntos Ambientales y Agrarios, a la Fiscalía General de la Nación - Delegado de los Delitos Contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales – Costa Norte, a la Contraloría General de la República, a Seguros del Estado S.A. y a Colombia Compra Eficiente; a su vez, negó la medida provisional solicitada4. 3.2.
Los 6 gobernadores del pueblo indígena Yukpa5 indicaron que la acción de tutela promovida para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa del mencionado pueblo indígena “fue presentada sin nuestra autorización o aval de nuestras autoridades”, porque en el Segundo Congreso Yukpa del 19 de abril de 2013 se dispuso (trascripción literal con posibles errores incluidos): 13.
El Pueblo indígena Yukpa mandata no conceder poder a ninguna persona jurídica o natural para que se interpongan acciones de tutela, acciones de cumplimiento, acciones populares, acciones de inconstitucionalidad, acciones de nulidad y derechos de petición a nombre del Pueblo indígena Yukpa. Todas estas herramientas de protecciones fundamentales y colectivas serán interpuestas por los respectivos cabildos gobernadores.
En ese sentido afirmaron que “la presente acción de tutela debe declararse improcedente, puesto que carece de toda legitimación en la causa por activa”. 3.3. El Procurador 8 Judicial II Agrario de Valledupar solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, porque, contrario a lo afirmado por la parte tutelante, “ha venido actuando dentro del marco de su competencia en función de su misionalidad de defensa del medio ambiente”, al punto de que cuando conoció de la supuesta infracción contra el ecosistema, le solicitó el informe respectivo a la 5Jaime Luis Olivella Márquez.
Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena El Rosario, Bella Vista, Yukatan. Municipio de La Paz, Serranía del Perijá. Alfredo Peña Franco. Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Iroka. Municipio de Agustín Codazzi, Serranía del Perijá. Emilio Ovalle Martínez. Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Menkwe, Mishaya, La Pista.
Municipio de Agustín Codazzi, Serranía del Perijá. Alirio Ovalle Reyes. Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Caño Padilla. Municipio de la Paz, Serranía del Perijá. Andrés Vence Villar. Gobernador del Cabildo Resguardo Indígena La Laguna, El Coso, Cinco Caminos. Municipio de La Paz, Serranía del Perijá. Adolfo Enrique Garcerant. Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Sokorhpa.
Municipio de Becerril, Serranía del Perijá. 4 La parte accionante solicitó “con base en el artículo 7° del Decreto No. 2591 de 1991, que se le imponga una medida provisional al incumplido contratista, consistente en la suspensión inmediata de sus actividades, so pena, del decomiso de su maquinaria y elementos de trabajo, así como la de sus subcontratistas y proveedores, en caso de observar renuencia, como ha demostrado tener por costumbre, todo ello, sin perjuicio de que este Tribunal le ordene el respectivo arresto por desacato y multas sucesivas por cada día de renuencia en incumplir la orden judicial”. 5 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) autoridad ambiental, la que informó que inició un proceso ambiental sancionatorio por los hechos fundamento de la demanda de tutela.
En ese sentido, concluyó que la autoridad ambiental es la competente para definir si existió o no la conducta infractora y la responsabilidad de los investigados, sin perjuicio de que el Ministerio Público intervenga en los términos previstos en la Ley 1333 de 2009, “debiendo aquí resaltarse que la intervención de la Procuraduría General de la Nación se ejerce ante las autoridades judiciales y administrativas ‘cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantía fundamentales’, por establecerlo así el numeral 7° del art. 277 de la Constitución Nacional”.
De otra parte, informó que cuando tuvo conocimiento de la dificultad para ejecutar la medida preventiva dictada en el trámite sancionatorio, procedió a requerir al Ejército Nacional, lo que conllevó a que, por oficio del 13 de abril de 2023, el comandante del Batallón de Alta Montaña No. 7 informara que “se contactó con el ingeniero residente en la obra, señor Heiner Arévalo Romero, y le informó que no podían continuar con la ejecución de la misma por la falta de los permisos ambientales, en aplicación de la medida cautelar decretada por Corpocesar por medio de la Resolución No 093 de 27 de diciembre de 2022, notificación que se reiteró el 28 de marzo de 2023 en desarrollo de la visita y revista a la base militar de ‘loma seca’ en la serranía del Perijá”.
En ese sentido, afirmó que no es cierto que no se hubiera pronunciado sobre el tema planteado y que “nunca ha recibido alguna solicitud del accionante frente a la cual tuviésemos la obligación de pronunciarnos”. Respecto a la necesidad o no de establecer si debe surtirse el trámite de la consulta previa con el pueblo Yukpa, advirtió que ello es competencia exclusiva de la Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, luego de establecer el criterio de afectación directa con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran, según la directiva presidencial No. 08 de 2020.
Agregó que a los Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios no les compete determinar si la Corporación Autónoma Regional del Cesar incurrió en alguna falta disciplinaria al conceptuar que la obra no necesitaba licencia ambiental, por lo que 6 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) la Procuraduría Regional de Instrucción del Cesar compulsó copia de la denuncia al pueblo Yukpa a la dependencia competente.
Por lo expuesto, concluyó que a esa dependencia no puede atribuírsele responsabilidad por los hechos expuestos en la demanda de tutela, debido a que “son otras entidades las competentes para resolver tanto el tema de la necesidad o no del trámite de consulta previa en ese proyecto determinado, como de las consecuencias disciplinarias del actuar de la Corporación Autónoma Regional del Cesar”. 3.4.
Colombia Compra Eficiente solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no puede atribuírsele la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la parte accionante, porque no ejerce funciones de vigilancia y control sobre la información que se publican en los procesos contractuales -en las plataformas SECOP I y SECOP II- y tampoco cuenta con potestad disciplinaria, fiscal o penal para investigar y sancionar por las malas actuaciones de los procedimientos contractuales que adelanten las entidades estatales en el marco de sus funciones. 3.5.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó que se le desvinculara de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos que dieron lugar a la supuesta vulneración de derechos fundamentales ni es competente para desplegar las acciones encaminadas a su protección. 3.6.
El Consorcio Vial Codazzi 2022 dijo que la parte accionante carece de legitimación en la causa por activa porque “no es autoridad de los pueblos indígenas”. De otra parte, adujo que no se cumple con el requisito de la inmediatez, bajo el entendido de que el contrato en el que se fundamentan las pretensiones se adjudicó el 20 de enero de 2022 y las actividades iniciaron el 3 de marzo de 2022, mientras que la demanda de tutela se admitió y notificó el 3 de agosto de 2023.
Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que se configura un hecho consumado porque “… el proceso de contratación finalizó en el año 2022, fecha en que se produjo su adjudicación…”. Explicó que la orden que se pretende “caería en un vacío 7 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) jurídico”, porque la consulta tiene el carácter de previa y debe adelantarse antes de la etapa precontractual, además “como contratistas no somos nosotros los encargados de adelantar tal procedimiento, puesto que es competencia del promotor de la obra y las auténticas autoridades indígenas”.
Agregó que la acción de tutela no puede ser empleada para invalidar los actos administrativos de apertura y adjudicación de un procedimiento de licitación pública porque estos gozan de presunción de legalidad, según el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y solo pueden ser anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3.7.
La Corporación Autónoma Regional del Cesar – Corpocesar alega que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que “su conducta y sus acciones han estado enmarcadas en garantizar la protección y salvaguarda del derecho colectivo al medio ambiente”, sumado al hecho de que no puede exigírsele el desarrollo de obligaciones que, constitucional y legalmente, le corresponde a otras entidades, como la garantía del derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa.
Hizo un recuento sobre el procedimiento sancionatorio ambiental y concluyó que Corpocesar está adelantando el trámite correspondiente, al punto de que, mediante Auto No. 767 del 5 de agosto de 2022, ordenó la indagación preliminar en los términos del artículo 17 de la Ley 133 de 2009 y, posteriormente, por medio de Resolución No. 093 del 27 de diciembre de 2022, impuso como medida preventiva la suspensión del proyecto de mejoramiento vial, lo que evidencia “el absoluto interés que esta situación genera al interior de la entidad, habida cuenta de la necesaria defensa de los posibles inconvenientes que esta obra pueda eventualmente generar en el medio ambiente circundante”.
De otra parte, afirmó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad porque el medio idóneo para debatir las controversias planteadas en lo referente al proceso sancionatorio ambiental a cargo de Corpocesar “corresponde a la intervención y de ser el caso vigilancia social de los trámites administrativos legalmente adelantados, lo anterior en el marco y dentro de los presupuestos que legalmente se encuentran establecidos”. 8 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Agregó que tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable porque las situaciones descritas “no comportan un impacto que logre afectar inminentemente y con carácter grave su subsistencia, requiriendo la interposición de medidas impostergables que neutralicen la situación”. 3.8.
El Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no se evidencia actuación que viole los derechos fundamentales de la parte accionante. Expuso que la referida dirección emite concepto de la procedencia o no de la consulta previa para la ejecución de un proyecto, obra o actividad “siempre que exista una solicitud debidamente radicada ante la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa”, pero no de manera oficiosa y, según las bases de datos de la entidad, no se presentó ninguna solicitud de procedencia de consulta previa para el proyecto de mejoramiento de la vía San Jacinto – Siete de Agosto, en el municipio de Agustín Codazzi.
Agregó que, de haberse causado una transgresión a los derechos de la comunidad indígena, el llamado a responder es el ejecutor del proyecto. Por otra parte, refirió que también se configura una falta de legitimación en la causa por activa porque no se demostró que la parte tutelante pueda actuar en representación de la comunidad Yukpa. 3.9.
El municipio de Agustín Codazzi (Cesar), afirmó que la demanda de tutela de la referencia es improcedente, porque su pretensión -que se suspenda el proyecto de mejoramiento vial- es propia de una acción popular, debido a que se refiere al derecho colectivo de realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Agregó que, de ampararse por vía tutela derechos que tienen carácter de colectivos, se atentaría contra el derecho al debido proceso de los accionados, pues “basta con aplicar la lógica a este asunto para colegir que esos derechos, no están en cabeza de una persona en especial, puesto que, están arraigados en una comunidad, es decir, en una colectividad”. 9 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3.10.
Seguros del Estado S.A. afirmó que no es la llamada a atender las pretensiones de la parte tutelante. 4. intervención La parte tutelante precisó que es notoria la aceptación de responsabilidad por parte del municipio de Agustín Codazzi y el Consorcio Vial Codazzi 2022, pero sobre todo “su pobreza argumentativa, al no solicitar nada…”. Insistió en que el contrato de obra No. LPO-024-021 se está ejecutando en forma ilegal, porque se desconoce la Resolución mediante la cual Corpocesar ordenó, como medida preventiva, la suspensión total de actividades.
Destacó que de la respuesta de la autoridad ambiental accionada se evidencia que “pretende sustraerse de su responsabilidad y trata de inducir en error a su despacho…”. Menciona que el contratista afirmó que el municipio no le ha notificado que debe parar la obra y que si lo hace incurriría en incumplimiento del contrato, desconociendo la orden de Corpocesar en la Resolución No. 093 de 2022.
Agregó que, al leer la contestación del pueblo Yukpa, es claro que “se encuentran en tal grado de amenazas y constreñimiento” que no tuvieron “mas remedio que renunciar a su derecho fundamental y constitucional a la consulta previa”. Sostuvo que la anterior afirmación obedece al hecho de que, previo a la presentación de la demanda de tutela, se acordó la coadyuvancia del pueblo indígena Yukpa y posteriormente “se negaron por físico miedo, porque muy seguramente si están amenazados”.
En línea con lo anterior, se aclaró que no se está actuando en nombre y representación del pueblo indígena Yukpa, “sino en nombre y representación de la sociedad Palmas Montecarmelo S.A., empresa que está siendo afectada, en sus cultivos de palma, por la disminución del recurso hídrico, como consecuencia de la ejecución de la obra, sin tener en cuenta la normatividad ambiental”. 10 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Insistió en que al Estado colombiano le asiste la responsabilidad de garantizar el derecho a la consulta previa, en los términos del artículo 330 de la C.P. y de las Leyes 21 de 1991 y 70 de 1993.
Además, expuso que el acceso al agua no es un privilegio sino que es un derecho humano, según la Organización de Naciones Unidas. Reafirmó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Como Apoderado Judicial de la sociedad Palmas Montecarmelo S.A., reitero nuestra solicitud de que se tutele el derecho fundamental a la Consulta Previa del Pueblo Indígena Yukpa, que está siendo atropellado en su derecho fundamental a la Consulta Previa.
Como representante de la sociedad Palmas Montecarmelo S.A., quiero dejar claro que somos afectados directos por la ejecución anti-técnica del contrato de obra No. LPO-024-2021, NO porque lo diga, yo, que soy parcial. Lo afirmo, con base en el concepto técnico de Corpocesar (…) quiero señalar, que también tenemos derecho al agua, porque sin agua, no hay cultivo de palmas y sin cultivo de palmas, se pierden más de 5.000 empleos que damos a la zona, entre directos e indirectos. 5.
La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 16 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cesar declaró la improcedencia del amparo solicitado, tras considerar que la sociedad accionada carece de legitimación en la causa por activa porque no son miembros de ninguna comunidad indígena asentada en el área de ejecución del contrato de obra No. LPO-024-2021 y tampoco aportan mandato, poder o autorización otorgado por las autoridades indígenas para que actúen en nombre y representación del pueblo Yukpa. 6.
La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión y afirmó que el juez de tutela no solo debe analizar la vulneración de los derechos alegada en la demanda de tutela sino de todos los que se adviertan transgredidos, como ocurre en este caso con el derecho al debido proceso, dado que “el cumplimiento del proceso de consulta previa, previa ‘solicitud de determinación de procedencia y oportunidad de la consulta previa para la ejecución de proyectos, obras o actividades’, es un requisito de procedibilidad que se debe cumplir, antes de dar inicio, a cualquier proyecto, obra, o actividad, e inclusive aplica también, para procesos de expedición de leyes, que tengan la entidad de afectar o impactar positiva o 11 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) negativamente, a las comunidades étnicas, bien sean: indígenas, afrodescendientes, raizales o ROM (gitanos)”.
En ese sentido, concluyó que debe ampararse el derecho al debido proceso y ordenarse la suspensión de la obra y también protegerse el derecho fundamental a la consulta previa “no solo de la Etnia Yukpa, asentada ancestralmente, en la Serranía del Perija, sin importar, quien alegue, su vulneración, porque, tratándose de una minoría étnica, que, como en el presente caso se encuentra amenazada, no es dable atender su renuncia a un derecho, que es irrenunciable”.
Dijo que, al aceptarse la renuncia al derecho fundamental a la consulta previa presentada por el pueblo indígena Yukpa, se desconoció que la Corte Constitucional ha establecido que este derecho “tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como a los particulares”6 y, además, que “la posibilidad de renunciar no es ilimitada en el caso de los derechos constitucionales fundamentales; solo existe cuando se produce en condiciones de igualdad, y resulta problemática cuando la renuncia se inserta en una relación de poder que con ella queda reforzada o que hace suponer que ella no es voluntaria…”7.
Mencionó que la falta de legitimación en la causa por activa no puede ser un obstáculo para la protección del derecho fundamental de los pueblos indígenas a ser consultados ante cualquier obra que los afecte directa o indirectamente. Reiteró que no puede desconocerse el derecho a la consulta previa y menos aún cuando el pueblo indígena fue el que denunció las irregularidades de la obra contratada por el municipio Agustín Codazzi y las afectaciones a las que se vería expuesto.
Finalmente, refirió que en casos en los que la conducta desplegada es de tracto sucesivo, como ocurre en el presente caso, no aplica el principio de inmediatez y menos aún cuando, incluso al 17 de agosto de 2023, se continúa ejecutando la obra pese a lo ordenado por Corpocesar en Resolución No. 093 de 2022. Agregó que el contrato No. LPO-024-2021 tampoco puede prorrogarse porque se 7 T-295 de 1999. 6 SU- 123 de 2018. 12 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) encuentra suspendido y, en ese sentido, “tampoco sus pólizas son válidas, si es que fueron prorrogadas”, por lo que “está operando, con un contrato suspendido, pero, además, sin pólizas, válidas y ante un eventual siniestro, en especial, de Responsabilidad Civil Extracontractual, no gozará del amparo de la compañía Seguros de Estado S.A.”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente caso, se tiene que la sociedad tutelante formuló las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): 1. (…) 2. Se tutele el DERECHO FUNDAMENTAL Y CONSTITUCIONAL A LA CONSULTA PREVIA DEL PUEBLO INDÍGENA YUKPA, consagrado en el artículo 330 de la Constitución Política, y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.
La anterior solicitud la presento con base en el artículo 40 numeral 2° de la Constitución Política. 3. Que, como consecuencia de lo anterior, se le ordene al Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP, determine la procedencia y oportunidad del proceso de consulta previa, para el proyecto denominado: ‘MEJORAMIENTO DE LA VÍA SAN JACINTO – SIETE DE AGOSTO EN EL MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI, DEPARTAMENTO DEL CESAR’. 4.
Que, como consecuencia de lo anterior, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta previa al pueblo indígena Yukpa. 5. (…) La Sala considera que, en primer lugar, es necesario establecer si la accionante se encuentra legitimada para promover la acción de tutela de la referencia o si por el contrario, como lo estableció el a quo, carece de legitimación en la causa por activa porque no hace parte de ninguna comunidad indígena asentada en el área de ejecución del contrato de obra No. LPO-024-2021.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 19918 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, consagra que la persona que considera amenazados sus derechos fundamentales puede actuar por sí misma o a través de representante y, además, que se pueden agenciar 8 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (se destaca). 13 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
En ese sentido, la Corte Constitucional indicó que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa9.
Respecto a la legitimación por activa en asuntos en relacionados con derechos fundamentales de las comunidades indígenas, en sentencia T-372 de 2021, esa corporación precisó: … cuando se pretende la protección de los derechos de comunidades indígenas, existen reglas especiales de legitimación10, por cuanto se trata de sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales11.
Así las cosas, sus dirigentes, directamente o a través de apoderado, se encuentran legitimados para interponer acciones de tutela con el fin de garantizar la protección de sus prerrogativas superiores según lo establecen los artículos 86 de la Carta Política y 10 del Decreto 2591 de 199112, que consagran que el recurso de amparo podrá interponerse ‘a través de representante’13.
Adicionalmente, cabe precisar que, no solo los representantes de las comunidades indígenas encuentran legitimación para formular acciones de tutela en procura de la protección de los derechos de sus pueblos, sino también cualquiera de sus integrantes. Así lo ha sostenido esta Corporación en reiterada providencia14 cuando indicó que ‘la legitimación en la causa para la formulación de la acción de tutela está radicada en: (i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad;
(ii) los miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría del Pueblo’15 (se destaca). En ese sentido, la Subsección estima que no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo, porque la sociedad Palmas Montecarmelo S.A. carece 15 Original de la cita: “Sentencias SU-092 de 2021 M.P. Alberto Rojas Ríos”. 14 Original de la cita: “Ver, entre otras, las sentencias 049 de 2013, T-011 de 2019, T-614 de 2019 y SU-092 de 2021”. 13 Original de la cita: “Cfr. Sentencias T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-001 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-148 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-046 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas”. 12 ‘Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos (…)’. (Subrayado fuera del texto original)”. 11 Original de la cita: “Cfr. Sentencias T-379 de 2011, M.P. Huberto Antonio Sierra Porto, T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-148 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 Original de la cita: “Sentencia T-112 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo”. 9 Corte Constitucional, sentencia T-417 del 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 14 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) de legitimación para solicitar que “se tutele el derecho fundamental y constitucional a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa”.
Lo anterior, bajo el entendido de que la mencionada sociedad no cuenta con ninguna de las condiciones reconocidas por la Corte Constitucional para reclamar la protección de los derechos de comunidades indígenas, pues no actúa como representante o apoderada del pueblo indígena Yukpa, no es miembro del mismo y tampoco está catalogada como una organización que actúe en defensa de los pueblos indígenas.
Contrario a ello, se tiene que el propio pueblo indígena Yupka, por conducto de sus 6 gobernadores, manifestó que la solicitud de amparo se presentó “sin nuestra autorización o aval de nuestras autoridades”, y que en el Segundo Congreso Yukpa del 19 de abril de 2013 se “mandató” no conceder poder a ninguna persona natural o jurídica para que interponga, entre otras, acciones de tutelas a su nombre sino que “estas herramientas de protecciones fundamentales y colectivas serán interpuestas por los respectivos cabildos gobernadores”.
Conviene mencionar que la parte tutelante refiere que la anterior afirmación fue producto del “miedo, porque muy seguramente si están amenazados”, sin embargo, no existe prueba en el expediente de la existencia de amenazas en contra del pueblo indígena Yukpa y menos aún de que esa sea la razón de las manifestaciones hechas en la contestación de la demanda de tutela.
También es del caso señalar que, contrario a lo dicho en la impugnación, el hecho de que los 6 gobernadores del pueblo indígena Yukpa afirmen que la sociedad tutelante no cuenta con legitimación en la causa por activa para promover la acción de tutela de la referencia no implica la renuncia del derecho fundamental a la consulta previa porque pueden acudir al juez constitucional para reclamar la protección de ese derecho, solo que a través de “los respectivos cabildos gobernadores”, como ellos mismos lo refirieron.
De otra parte, la Sala precisa que la Corte Constitucional, en sentencia T-148 de 2019, definió la agencia oficiosa como “… una figura de carácter excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión o impedimento del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar 15 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) por sí mismo la protección de sus derechos16” y, a su vez, estableció que, para que opere dicha figura se requiere: i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa; iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados y, iv) que haya una ratificación oportuna mediante actos positivos e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las pretensiones consignados en la tutela17 (se destaca).
No obstante lo anterior, en el presente asunto, aunque se cumple el primer elemento, dado que existe la manifestación de la sociedad Palmas Montecarmelo S.A., no se cumplen el segundo ni el cuarto requisito, porque no se evidencia que el pueblo indígena Yukpa se encuentre en incapacidad de actuar personalmente en defensa de sus derechos fundamentales ni existe su ratificación de los hechos y pretensiones de la demanda de tutela y, contrario a ello, afirmó que la sociedad demandante actuó sin su autorización y que no se encuentra legitimada para actuar en defensa de sus intereses.
Finalmente, la Subsección advierte sobre la ambivalencia de los argumentos expuestos por la parte tutelante, pues, por un lado, en la intervención presentada con ocasión de los informes rendidos por las entidades accionadas afirmó que “es claro que no estoy actuando en nombre y representación del Pueblo Indígena 17 En ese pronunciamiento se explicó: Con respecto a los dos primeros elementos, consistentes en la manifestación del agente oficioso de actuar como tal, y la imposibilidad del interesado para actuar en su propio nombre, son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto que el tercero y el cuarto son elementos accesorios.
Entonces, sobre los dos primeros se puede decir que, individualmente considerados, son condiciones necesarias que necesitan confluir para la configuración de la agencia oficiosa, por lo que su conjunción legitima la actuación del agente. De otra parte, el tercer elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto, relacionado con la ratificación, se refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la acción. Frente al primer requisito, la Corte sostiene que, dado el carácter informal de la acción de tutela, su verificación no puede estar supeditada a la existencia de frases sacramentales o declaraciones expresas, ya que basta con que se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para que se entienda surtido dicho requisito.
En lo que atañe al segundo elemento, la jurisprudencia constitucional establece que las circunstancias que imposibilitan que una persona actúe a nombre propio se deberán concluir de la narración hecha por el actor, cuya veracidad y alcance corresponderán al juez valorar. Ahora bien, es importante tener en cuenta que la incapacidad a la que se hace referencia cuando se habla de agencia oficiosa, no se limita a la concepción tradicional de la misma, referida a la minoría de edad o a alguna condición de la salud mental, sino que se extiende a la incapacidad física o volitiva del legítimo titular del derecho para iniciar por sí mismo la demanda, u otras circunstancias especiales de carácter socioeconómico o de especial marginación o indefensión en el que se encuentra el afectado para asumir la defensa de sus derechos.
Por ello, la Sala reitera el deber del juez de tutela efectuar la evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto. Desde esta perspectiva, la valoración del escrito contentivo de la acción de tutela debe ser material, con el propósito de definir las circunstancias y las razones por las que el titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados no acude directamente a la jurisdicción constitucional para reclamar su amparo. 16 Original de la cita: “Sentencia T-736 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado”. 16 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Yukpa, sino en nombre y representación de la sociedad Palmas Montecarmelo S.A.”, en tanto que en la demanda de tutela y en su impugnación insiste en que se debe amparar el “derecho fundamental a la Consulta Previa del Pueblo Indígena Yukpa”.
Es más, si la referida sociedad pretendiera un amparo en su nombre, en tanto “está siendo afectada, en sus cultivos de palma, por la disminución del recurso hídrico, como consecuencia de la ejecución de la obra, sin tener en cuenta la normatividad ambiental”, no habilita la intervención del juez de tutela, toda vez que ello obedece a una problemática relacionada con el contrato en el que es parte en el que están involucrados aspectos netamente económicos, al punto que en la misma demanda de tutela, la parte demandante expresó que: “vamos a presentar acciones legales, por el medio de control de controversias contractuales…”.
En definitiva, como el pueblo indígena Yupka no facultó a la sociedad tutelante para que actuara en su representación es evidente su falta de legitimación en la causa por activa, por ende, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 17 Radicación: 200012333000202300161 01 Actor: Sociedad Palmas Montecarmelo S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 18