41001233300020170056701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 31 de marzo de 2022. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00567-01 Nro. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y Nación – Ministerio de Educación Nacional Asunto: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Alba Lucia Polanía Perdomo demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 1922 del 5 de octubre de 2016, por medio de la cual secretario de educación del Municipio de Neiva le negó el reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño, y 46 del 17 de abril de 2017, suscrita por el alcalde de este municipio, que confirmó el anterior acto administrativo al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño con la reliquidación de los salarios 1 El expediente ingresó al Despacho el 24 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 372. Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 2 devengados durante la relación laboral, junto con el pago de los derechos laborales y prestacionales que le asisten, debidamente indexado.

También, el cumplimiento a lo ordenado en el fallo conforme lo establecen los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la demandante. 4. Señala, que a través del Decreto 99 de 1996 fue nombrada, en periodo de prueba, como mecanógrafa código 5180 en el Instituto Técnico Superior del Municipio de Neiva, cargo del cual tomó posesión el 13 de febrero de 1996.

Superado ese término, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa el 4 de julio de 1997. 5. Informa, que durante sus servicios en la referida institución educativa, en el desarrollo de sus funciones administrativas, siempre obtuvo una evaluación del desempeño superior a 900 puntos y nunca tuvo sanciones disciplinarias. 6.

Manifiesta, que mediante escrito del 6 de mayo de 2015 solicitó al Municipio de Neiva el reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño según los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la que fue negada por el secretario de educación a través de la Resolución 1922 del 5 de octubre de 2016, toda vez que no se demostró la calidad de estar desempeñando el empleo en propiedad, acto administrativo que fue confirmado por al alcalde por medio de la Resolución 46 del 17 de abril de 2017, al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra.

Normas vulneradas y concepto de violación 7. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, 1, 2 (literal b), 3, 4 y 7 del Decreto 1661 de 1991, 1, 3, 5 y 10 del Decreto 2164 de 1991 y 3 y 4 del Decreto 1724 de 1997. 8. Al respecto, considera que el Municipio de Neiva desconoció que, al haber estado nombrada en propiedad, haber obtenido para los meses de marzo de Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 3 1996 y febrero de 1997 un resultado superior al 90% en la evaluación del desempeño y no tener falta disciplinaria, le asiste el derecho al reconocimiento de la prima técnica conforme a lo previsto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Ante lo cual, los empleados que consolidaron el derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 aunque no les haya sido reconocido este emolumento, cuentan con un derecho adquirido que puede ser reclamado, como acontece en su caso particular. Contestaciones de la demanda 9. El Municipio de Neiva se opone a las pretensiones de la demanda al considerar, en síntesis, que la actora no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 2164 de 1991 para el reconocimiento de la prima técnica, toda vez que no se encuentra demostrado que desempeñó un cargo en propiedad susceptible de asignación de este emolumento y que haya obtenido una calificación igual o superior al 90% de la evaluación del desempeño para 1996, año anterior a la expedición de la norma modificatoria de los destinatarios de dicho factor, esta es, el Decreto 1724 de 1997. 10.

Asimismo, al estimar que de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2164 de 1991 la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño. 11. La Nación – Ministerio de Educación Nacional también se opone a las pretensiones, toda vez que los destinatarios de la prima técnica por evaluación del desempeño son los empleados del orden nacional que se encuentren en cargos directivos o asesor, condiciones de las que carece la demandante. 12.

Sostiene, que en el evento de encontrarse acreditados los requisitos para la obtención de la prima técnica por evaluación del desempeño, corresponde única y exclusivamente al Municipio de Neiva su reconocimiento y pago. La sentencia de primera instancia 13. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable, así como la situación fáctica expuesta, que a la prima técnica a la que se refieren los Decretos 1661 y 2164 Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 4 de 1991 no tienen derecho los servidores públicos territoriales, como es el caso de la accionante, siendo sus destinatarios únicamente los empleados del orden nacional. 14.

Indica, que si bien es cierto que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 en principio autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados a aplicar el régimen para la prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991 a sus empleados, también lo es que esta disposición desapareció del ordenamiento jurídico por efecto de control de legalidad del Consejo de Estado con efectos desde el año de 1998, por lo que los actos que se expidieron o se pretendan expedir con base en ella carecen de fuerza ejecutoria. 15.

Así, entonces, como la demandante era funcionaria pública municipal y elevó la solicitud en el año 2016, fecha para la cual ya había sido declarada nula en la norma que concebía la prima técnica por evaluación del desempeño para empleados del orden territorial, no tiene derecho a que el Municipio de Neiva le reconozca y pague este emolumento, pues en ningún momento puede señalarse que adquirió el mencionado derecho. 16.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia, toda vez que no se observan elementos de prueba que justifiquen o demuestren su causación. Recurso de apelación 17. La demandante recurre la sentencia de primera instancia para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, al estimar que el a quo desconoció que su vinculación laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Neiva, esto es, en el año de 1996, fue con carácter de empleada pública nacional, toda vez para esa época el Instituto Técnico Superior de Neiva era un establecimiento educativo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, el cual con ocasión del proceso de descentralización desarrollado por la Constitución de 1991 y las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2003, su administración y manejo correspondió a dicho municipio. 18.

Así las cosas, si bien su nombramiento se hizo en la planta de personal de la Secretaría de Educación del Municipio de Neiva, es claro que para esa época su condición era de empleada pública del orden nacional, pues el instituto para Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 5 el cual labora estaba adscrito al Ministerio de Educación Nacional.

Por lo tanto, estima que se debe acceder al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a partir de 1997, según lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 19. La actora, la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Neiva presentan alegatos de cierre en los que reiteran los argumentos de las contestaciones a la demanda y del recurso de apelación, respectivamente. 20.

El Ministerio Público solicita confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que los destinatarios de la prima técnica por evaluación del desempeño son únicamente los empleados del orden nacional, condición de la que carece la accionante al ser servidora pública territorial. 21. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pide que sea negada la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió en la Sentencia de Unificación SUJ-014 - CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 determinó que solamente se deben tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 22. De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda y el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿el empleo público ejercido por la demandante tiene el carácter territorial o nacional? 23.

Resuelto ello, establecer, en la condición que se fije, si: ¿es dable reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a la demandante en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991? Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 6 24.

Para resolver lo anterior, la sala tendrá en cuenta las normas que consagran el derecho a percibir la prima técnica y abordará el caso concreto a efectos de establecer si la accionante cumple las condiciones previstas para su reconocimiento. Del marco jurídico de la prima técnica 25. En virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante la Ley 60 del 28 de diciembre de 19902, para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional, se expidió el Decreto 1661 de 19913 para regular la prima técnica.

El artículo 1º del decreto en mención la definió así: «Artículo 1º. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.». 26. Así las cosas, la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo se trata de un reconocimiento al desempeño del cargo, en los términos que se establece en el Decreto 1661 de 1991. 27. Entonces, se trata de un estímulo que está circunscrito al nivel de formación técnica o científica, el cual se amplió a otros criterios como la evaluación del 2 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional.». 3 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.».

Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 7 desempeño o el ejercicio de determinados empleos, sin que para éstos fuera necesario una calificación específica como resultado de conocimientos altamente especializados. 28. Ahora, en el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, se dispuso los criterios para el otorgamiento de la prima técnica, así: «Artículo 2º.

Criterios para otorgar la Prima Técnica. Para tener derecho a la Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargos durante un término no menor de tres (3) años; o b).

Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2º. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.». 29.

Por su parte, a través del artículo 9º se reguló el otorgamiento de la prima técnica en las entidades descentralizadas, así: «Artículo 9º.- Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.». 30.

Y el artículo 10 de la misma codificación, señaló las excepciones en la aplicación de la prima técnica, así: «Artículo 10º.- Excepciones a la aplicación de este Capítulo. Lo dispuesto en los anteriores artículos no se aplicará: a)- A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b)- Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, salvo las universidades; c)- A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica;

Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 8 d)- Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e)- Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f)- A los beneficiarios de la Prima Técnica de que tratan los Decretos Leyes 1016 y 1624 de 1991.

Parágrafo 1º.- Los funcionarios o empleados que a la fecha de expedición de este Decreto tengan asignada Prima Técnica, continuarán disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el mismo cargo en la respectiva entidad. Parágrafo 2º.- La Prima Técnica de que trata el Decreto Ley 1016 de 1991 para directores generales de ministerios y departamentos administrativos, se aplicará para los cargos equivalentes con diferente denominación que determine en los mismos organismos el Departamento Administrativo del Servicio Civil.». 31.

Posteriormente, se expidió el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «(p)or el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991», el cual en cuanto a la definición y campo de aplicación de la prima técnica en su artículo 1º dispuso lo siguiente: «Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.». (Se subrayó). 32. La disposición continúa definiendo la prima técnica como un reconocimiento cuyo fin consiste en atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, y teniendo en cuenta las necesidades propias de cada entidad. 33.

Asimismo la norma especificó cuáles son los funcionarios o empleados y las entidades que pueden reconocer la mencionada prima, y los precisa diciendo que son los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 9 Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional. 34.

Por último, se observa que la norma, en su inciso final hizo extensivo el reconocimiento de la prima técnica a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. 35. En este punto se tiene que señalar que el Presidente de la República expidió el Decreto 2164 de 1991, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 189 de la Constitución Política y al reglamentar el Decreto 1661 de 1991, dispuso en el artículo 13 lo siguiente: «Artículo 13º.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad» (Se subrayó). 36.

Es decir, mediante la disposición anterior de manera expresa el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal. 37. Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 19974, en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.».

(Negrillas de la Sala). 38. Y en su artículo 4º se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: «(…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el 4 «Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del estado.».

Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 10 presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…).». 39.

La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se plasmaron en la providencia que a continuación se cita5: «(…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.». 40. Y agregó: «(…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.»6. 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04. 6 Ibídem Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 11 41.

De acuerdo a lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio. 42.

El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 19997, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997, limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida. 43.

Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «(p)or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y con él se introdujo una variación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos».

De lo anterior, se evidencia que los niveles profesional, técnico y asistencia fueron excluidos de la prima técnica. Dice la norma: «Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.».

En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202- 05. Veamos: «La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración.». 7 «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991.».

Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 12 44. Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 20068, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: «a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño.». 45.

Para el año 2012 el Gobierno Nacional profirió en materia de prima técnica para ciertos cargos de algunos órganos del poder público una modificación al criterio de evaluación de desempeño con el Decreto 1164 de dicha anualidad, en el cual conservó los niveles susceptibles de ella establecidos en el Decreto 1336 de 2003. 46. Conforme a lo anterior, esta sala colige que el incentivo de la prima técnica fue concebido con un doble carácter, de un lado, para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, y de otro, como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo. 47.

Así mismo, que aunque las entidades responsables de su reconocimiento son autónomas para expedir la reglamentación concerniente a su otorgamiento, están sujetas a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, es decir, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptada y a la sujeción a la disponibilidad presupuestal. 48.

Aunado a que en todo caso pueden acoger cualquiera de los criterios de reconocimiento dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en cuanto a sus destinatarios, objeto, alcance, requisitos y procedimiento para su otorgamiento. 8 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica.».

Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 13 Improcedencia del reconocimiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados 49. El artículo 13 del Decreto 2164 de 19919, señalaba: «(…) Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

De lo anterior se colige que de manera expresa el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas. 51. Sin embargo, el Consejo de Estado10 declaró la nulidad de la referida normativa, por exceso de la potestad reglamentaria, con base en los siguientes argumentos: «(…) La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella «(…)».

El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”.

En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, se reguló en el artículo 9 lo siguiente: 9 Modificado por el Decreto Nacional 1336 de 2003 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. consejero ponente: Silvio Escudero Castro.

Radicado 11995. Sentencia de 19 de marzo de 1998. Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 14 Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, llevar a establecer que cuando el artículo 9.º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional (…).». 52.

De acuerdo con la decisión proferida «(…) al expedirse el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, el Gobierno Nacional extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990, le confirió al Presidente de la República, toda vez que solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios, por tal razón, la norma mencionada devino en ilegal y fue anulada por la corporación (…)»11. 53.

Por lo tanto, en virtud del retiro del ordenamiento jurídico del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica quedó exclusivamente contemplada para los empleos del sector público del orden nacional, toda vez que, los efectos de la sentencia de nulidad son retroactivos, esto es, vuelve a su estado anterior 11 Ver sentencia del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 19 de octubre de 2017. Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00390-01(2914-15). Demandante: Rita Guette Jiménez. Demandado: Municipio de Valledupar. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 15 la legislación vigente antes de su expedición, que para el caso son los artículos 1º y 9º del Decreto1661 de 1991.

Caso concreto 54. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el empleo público ejercido por la demandante tiene el carácter territorial o nacional. Resuelto ello, determinar, en la condición que se fije, si es dable reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a aquella en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 55.

Para resolver, de acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se establece que a través del Decreto Departamental 99 de 1996 la actora fue nombrada al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Huila en periodo de prueba por 4 meses, a partir del 13 de febrero de 1996, como mecanógrafa código 5180, grado 4, del Instituto Técnico Superior del Municipio de Neiva12. 56.

Posteriormente, con ocasión de la vinculación en propiedad, fue designada en el cargo de mecanógrafa, código 5184, grado 4, designación con la que adquirió los derechos de carrera administrativa a partir del 4 de julio de 199713. 57. Así, entonces, se tiene que la actora ocupa el cargo de mecanógrafa, código 5184, grado 04, en propiedad desde el 4 de julio de 1997 y que a la fecha del nombramiento el referido cargo correspondía a la planta de personal del Municipio de Neiva, por lo que el ejercicio de las funciones de nominación y administrador de los recursos de la nomina de personal corresponden al municipio como entidad del nivel territorial, con lo que se descarta de tajo que haya sido designada por el Ministerio de Educación Nacional y, en consecuencia, sea una empleada del orden nacional. 58.

La Sala tiene que precisar en esta oportunidad que, según los razonamientos expuestos anteriormente, la prima técnica no concede tal derecho a los empleados del orden territorial, como es el caso de la accionante, toda vez que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que en principio 12 Según acta de nombramiento del 13 de febrero de 1996 (Fl. 37) y constancia laboral del 2 de mayo de 2017 (Fls. 49 a 51). 13 De conformidad a la certificación del 4 de julio de 1997 (Fl.36).

Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 16 autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados a aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991, desapareció del ordenamiento jurídico por efecto del control de legalidad del Consejo de Estado desde el año de 1998, por lo que los actos que se expidieron o que se pretendan expedir con base en ella carecen de fuerza de ejecutoria. 59.

En virtud de lo anterior, la demandante no tiene derecho a que el Municipio de Neiva le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño toda vez que este emolumento solo fue creado para los empleados del orden nacional y, además, porque la norma sobre la cual se fundamenta la solicitud desapareció del ordenamiento jurídico al haber sido anulada por el Consejo de Estado. 60.

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la prima técnica únicamente fue creada para los empleados del nivel nacional y al referirse al punto relacionado con el reconocimiento a los funcionarios de las entidades territoriales dijo lo siguiente: «(…) Reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios de las entidades del orden territorial.

En este punto debe anotarse que la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional (…)”14. «(…) no es posible beneficiar a la demandante con el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, atendiendo su calidad de empleada territorial, ya que dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca tales postulados.

(…).»15. 61. Por lo tanto, como la demandante es empleada pública municipal y elevó la solicitud en el año 2016, fecha para la cual ya había sido declarada nula la norma que concedía la prima técnica por evaluación del desempeño para 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve Rad.: 68001-23-31-000-2008-00362- 01 Exp.: 1919-2013 Sentencia 2008-00362 de marzo 20 de 2014.

Actor: Amaury Martínez Howard. Autoridades departamentales. Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil catorce. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C., 1 de febrero de 2018. Radicación: 73001-23-33- 000-2013-00367-01(2167-14).

Demandante: Dolly Rodríguez Riaño. Expediente No. 41001-23-33-000-2017-00567-01 No. Interno: 1289-2021 Demandante: Alba Lucia Polanía Perdomo Demandado: Municipio de Neiva y otro 17 empleados del orden territorial, se reitera, que no tiene derecho a que el mencionado municipio se la reconozca o pague. 62. En consecuencia de lo analizado, se impone para la Sala la obligación de confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 6 de noviembre de 2020, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Ausente en comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador