www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1.

Tema: Decisión: Sanción moratoria por el no pago de cesantías. Prescripción Revoca parcialmente condena en costas sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 20222, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Se pretende la nulidad del acto ficto producto de la no respuesta de fondo frente a la petición del 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual el actor solicitó a la Nación - Ministerio de Educación - FNPSM, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en las citadas leyes, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías, hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación, (ii) que las sumas reconocidas sean ajustadas, (iii) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de 1 FNPSM o Fomag 2 Sentencia nro 54 de 18 de mayo de 2022 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), (iv) que se paguen los intereses moratorios a que haya lugar y (v) se condene en costas a la parte demandada. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda El artículo 3° de la Ley 91 de 1989 creó el FNPSM, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, sin personería jurídica. En la misma norma se le asignó la competencia al fondo para el pago de las cesantías a los docentes vinculados en los establecimientos educativos del sector oficial.

El 10 de junio de 2015 el actor presentó reclamación administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM para el reconocimiento y pago de las cesantías, el plazo para cancelar las cesantías venció el 23 de septiembre de 2015, sin embargo, dicha prestación fue reconocida por medio de la Resolución nro. 0421.05.888 2015 del 29 de septiembre de 2015, posteriormente ajustada mediante Resolución nro. 0421.05 656 2016 del 5 de octubre de 2016 y canceladas por intermedio de entidad bancaria el 28 de noviembre de 2016, por lo que transcurrieron 432 días de mora.

Por eso y según la normativa aplicable, debe reconocerse la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Mediante solicitud del 12 de diciembre de 2018, reclamó la sanción moratoria; sin pronunciamiento alguno por parte de la entidad demandada. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, y artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

En síntesis, en el concepto de violación expuso que el Fomag en forma permanente menoscaba el pago de la cesantía de los docentes afiliados a este ante el desconocimiento de las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, las cuales son canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales cuando el trabajador queda cesante en sus actividades.

Aunque la jurisprudencia ha considerado que la disposición normativa debe entenderse que entre la solicitud y el pago no deben superar los 65 días hábiles tras la solicitud, el FNPSM canceló la prestación fuera de los términos establecidos en la Ley, lo que genera una sanción para la entidad. 1.4. Contestación de la demanda La parte demandada guardó silencio.3 3 De ello da cuenta el auto nro. 260 de 9 de noviembre de 2021«2_AUTOQUERESUELVE(.PDF) NroActua 21» 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.5.

Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia del 18 de mayo de 2022, declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, encontró acreditado que mediante Resolución nro. 0421.05 888 2015 del 29 de septiembre de 2015, se resolvió solicitud de cesantías del señor Olave Cárdenas de fecha 10 de agosto de 2015.

Decisión que no fue objeto de recursos. Por lo tanto, la entidad demandada tenía plazo para su pago hasta el 30 de noviembre de 2015, sin embargo, las cesantías fueron puestas a disposición el 29 de enero de 2016, tal y como se desprende del certificado expedido por la Fiduprevisora. En segundo lugar, pese a que la parte demandante alegó que la mora se extendió hasta el 28 de noviembre de 2016, fecha en que se realizó el pago de las cesantías reliquidadas, la norma no consagra el pago de sanción moratoria por retardo en el reajuste de la liquidación pagada y reconocida, como ha declarado la jurisprudencia. Por lo que en aplicación del artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales «se hizo exigible a partir del 21 de noviembre de 2015 –día siguiente al vencimiento de la fecha máxima que tenía la entidad para el pago-, la demandante tenía hasta el 21 de noviembre de 2018 para reclamar la sanción moratoria, por lo cual el reclamo fechado 12 de diciembre de 2018 y la demanda en 2019 son extemporáneos» Finalmente, condenó en costas a la parte vencida. 1.6.

Recurso de apelación5. La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para el recurrente, el Tribunal se equivocó en la forma de contabilización del término para verificar la oportunidad del reclamo de la sanción moratoria, al no tener en cuenta los documentos allegados con la demanda y la negligencia de la entidad, de los se desprende que la fecha límite para pago teniendo en cuenta que la petición de cesantías fue presentada el 15 de junio de 2015, era el 23 de septiembre de 2015, pero la entidad solo lo hizo el 28 de noviembre de 2016, fecha a partir de la cual se conocen los extremos de la mora, por lo tanto, a partir de ese momento que se hace exigible la solicitud de la sanción moratoria.

Concretamente afirmó: 4 PDF nro. 9 del expediente digital. 5 PDF nro. 10 del expediente digital. 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1. Para determinar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, debe tenerse en cuenta la fecha de pago de las cesantías solicitadas, esto es, el 28 de noviembre de 2016, por cuanto solo hasta esa fecha se conocen los extremos de la causación y es posible iniciar el proceso de reclamación de la sanción moratoria, requisito que exige la entidad y, cuya omisión tiene como consecuencia su no presentación, por lo tanto, a partir de ese momento se hace exigible la obligación, de tal manera que el demandante tenía hasta el 28 de noviembre de 2019 para presentar la reclamación. Afirmación que fundamenta con transcripción de una respuesta dada por la entidad ante petición de otro docente, en la que se exige constancia del pago de las cesantías6. 2.

De no prosperar el anterior argumento, debe aplicarse la no prescripción del derecho cuando se trata «del contrato realidad», en tanto se está en presencia de un proceso declarativo, cuyo valor y tiempo solo se conoce hasta cuando el juez determina claramente su contenido y «sólo es viable y exigible ante el FOMAG una vez se realice el pago».

Por lo tanto, solo nace a la vida jurídica dado su carácter constitutivo a partir del momento en que se debe calcular la penalidad. 3. Transcurrieron 432 días de mora, en los que la Nación- Ministerio de Educación- FNPSM, omitió el cumplimiento de los términos dispuestos en la Ley 1071 de 2006, materializándose la sanción prevista en el parágrafo del artículo 5 de la ley antes mencionada, tal como lo aceptó la sentencia cuestionada, por lo tanto, hasta el 28 de noviembre de 2019 tenía plazo para presentar la reclamación, sin embargo, fue elevada antes el 12 de diciembre de 2018, no habiendo transcurrido el término trienal. 4.

Se condenó en costas sin realizar una valoración de la conducta de la parte vencida en el proceso, requisito de la sentencia cuya omisión constituiría un motivo de nulidad de la sentencia. 6 « “RADICADO: 20190321478002 Respetada señora, En atención a su petición radicada en FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG En consecuencia, nos permitimos informar que previo a proceder al estudio de su solicitud, se hace necesario contar con la totalidad de los documentos que se relacionan a continuación: • Petición con datos mínimos (nombre completo del docente, número de identificación, y de la dirección o correo electrónico donde recibirá correspondencia). • Fotocopia de cédula de ciudadanía del docente y la del apoderado si es el caso.

Si actúa con apoderado, poder debidamente autenticado. • Fotocopia del acto administrativo que reconoció las de cesantías parciales y/o definitivas y que dio origen a la sanción. • Soporte de cobro y/o recibo de pago de la cesantía. • Firma del peticionario cuando fuere el caso. Toda vez que verificado el poder adjunto carece de la autenticación; por lo anterior, le comunicamos que una vez se remita la completitud de los documentos faltantes en su petición, se procederá a dar inicio a las respectivas actuaciones administrativas, con el fin de establecer si hay lugar a la causación o no de la sanción por mora solicitada por Usted. Cabe señalar que cuenta con el término de un mes para aportar la documentación requerida en la presente comunicación, superado este término sin que hayamos obtenido los respectivos soportes, la petición del asunto se entenderá por desistida, de conformidad con el artículo 17 de la ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante proveído de 22 de junio de 2023, fue admitido el recurso de apelación7. Dentro del término previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, solo la parte demandante se pronunció. Previo recuento de sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, la apoderada judicial, reiteró la solicitud de revocatoria de la sentencia recurrida.

Para la abogada, si bien «la mora se hace exigible a partir del día 71 de haber radicado la solicitud de cesantías bien sea parciales o definitivas, también es necesario tener en cuenta que de acuerdo a los requisitos establecidos por el FOMAG para poder realizar la reclamación de la mora es que se debe aportar el recibo de pago de las cesantías, motivo por el cual, la exigibilidad del reconocimiento la mora sólo es viable, una vez, la entidad hubiese realizado el pago de las cesantías, toda vez, que no le darán trámite a la misma sin aportar el recibo, el cual es un requisito sine qua nom, porque con éste es que la entidad establece los montos de la mora, de acuerdo a la fecha de causación y a la fecha de pago, es decir, que la exigibilidad se cumple cuando se cumplen con las condiciones necesarias para que pueda operar la compensación legal.8» La Sala deja constancia que dado que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del C P A CA9. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción, se encuentra ajustada a derecho, o por el contrario esta no operó en atención a que la exigibilidad de la sanción moratoria surge cuando se realiza el pago de las cesantías como se alega en el recurso. 7 Notificado por estado el 14 de julio de 2023. 8. 6_760012333000201900537012MemorialWeb2023713174438.pdf 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 200710, establece que: «ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.» (subraya fuera del texto) De igual manera, el artículo 2° de la citada ley, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»( Subraya fuera del texto) Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo en comento, veamos: «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (subraya fuera del texto) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».

(Negrilla fuera de texto) Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: Sentencia de 18 de julio de 2018 2.3.2.

Sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023. En lo que corresponde a la prescripción de la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de cesantías definitivas, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, fijó las siguientes reglas: 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

SEGUNDO: Advertir a los operadores jurídicos y a la comunidad en general que las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada.» (subraya fuera del texto) De lo anterior se concluye que la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías está sometida a la prescripción extintiva, por lo que la reclamación deberá presentarse en los tres años siguientes a su causación y, automáticamente, se genera por incumplimiento o tardanza. 2.4 Caso concreto Como quiera que la discusión se centra en la fecha en que se hace exigible la sanción moratoria pretendida, la Sala analizará la misma y posteriormente abordará los reparos del recurrente.

Así las cosas, según los documentos allegados concuerda la Sala con lo acreditado por el Tribunal de Primera Instancia, en cuanto a que el señor Armando Olave Cárdenas el 10 de agosto de 201511, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. A su vez, la Secretaría Distrital de Buenaventura, en virtud de la facultad conferida en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, expidió la Resolución nro. 0421.05 888 2015 del 29 de septiembre de 2015, en la cual se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas por la suma de 40.695.980 COP, valor que quedó a 11 Fecha consignada en la Resolución 888 de 29 de septiembre de 2015.

La cual se toma, atendiendo a que el documento allegado con la demanda- Formato de Fiduprevisora, no contiene constancia de recibido de la entidad. 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia disposición el 29 de enero de 2016, tal como se evidencia en el certificado emitido por Fiduprevisora12.

El 31 de agosto de 201613, el demandante solicitó un ajuste a sus cesantías definitivas, petición que fue resuelta mediante Resolución nro. 656 de 5 de octubre del mismo año, y puestas a disposición según hizo constar Fiduprevisora, el 28 de noviembre de 201614, por valor de 5.849.316 COP. Y, solo hasta el 12 de diciembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías.

De lo anterior, advierte la Sala, que lo pretendido por el recurrente es que se tome la última fecha de disposición de los dineros, el 28 de noviembre de 2016, como fecha de exigibilidad de la sanción moratoria. La Sala para solucionar el problema jurídico planteado aplicará las reglas contenidas en la sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria.

En tal sentido, de conformidad con lo señalado en la citada sentencia, se aplicará a este caso las reglas de interpretación, toda vez que el mismo se encuentra en trámite. En el cuadro que sigue, se muestra lo acreditado en este caso, veamos: 12 Folio 21 del expediente físico. 13 Fecha consignada en la Resolución 656 de 5 de octubre de 2016, visible a folios 22 a 25 del expediente físico 14 Folio 25 expediente físico. 15 Fecha contenida en el certificado de la Fiduprevisora, producto de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 888.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la Petición La petición de cesantías fue presentada el 10 de agosto de 2015.

La Resolución nro. 888, que las reconoció se expidió el 29 de septiembre 2015. (Acto Extemporáneo) No se tiene en cuenta. Los 15 días para expedir el acto se vencían el 1 de septiembre de 2015. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 15 de septiembre de 2015. Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 16 de septiembre de 2015 y vencieron el 20 de noviembre de 2015.

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 21 de noviembre de 2015, hasta el 28 de enero de 201615, día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago. 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De lo anterior, advierte la Sala que no le asiste razón al recurrente al pretender que se tome como fecha de exigibilidad de la sanción moratoria, la del pago de las cesantías, pues esta surge ante el incumplimiento del término máximo para su cancelación. Concretamente la Corporación en la sentencia mencionada, consideró, frente a la causación de la sanción moratoria que «se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social»16, sin que el pago o no de las cesantías altere la oportunidad de la solicitud de la sanción «Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria».

Exigibilidad que surge de la descripción normativa contenida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por Ley 1071 de 2007 de 200717 y en la cual se consagró, para su configuración que «solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo», por lo tanto, para su reclamo no es necesario esperar hasta el pago de las cesantías.

En consecuencia, la sentencia que resuelve la controversia simplemente declara el derecho contenido en la descripción normativa del parágrafo del artículo 1° Ley 244 de 1994 y no es constitutiva del derecho, situación diferente a la acontecida cuando se reconoce una relación laboral producto de una simulación contractual como pretende el recurrente, en la que a partir de la decisión se constituye una nueva situación, y de ella se derivan unos efectos.

La Sala advierte que el apelante, pretende derivar de la presunta existencia de una sentencia constitutiva que la exigibilidad de la penalidad solo se produzca una vez se conozca su periodo, es decir el inicio y su finalización, no obstante, frente a la exigibilidad de la mora esta Corporación ha reiterado que la misma tiene lugar una vez se causa sin que se requiera incluso el pago de las cesantías; por lo tanto se reitera no tiene vocación de prosperidad lo pretendido por el apelante.

Aunado a lo anterior, pese a que el recurrente afirma que las peticiones presentadas sin la constancia del pago de las cesantías se entienden como no presentadas ante la entidad, lo cierto es que el demandante no acreditó haber presentado la solicitud antes de su pago y ni la respuesta dada por la entidad en su caso. Por lo tanto, no existe razón para tener como fecha de exigibilidad de la sanción moratoria y punto de partida para determinar la prescripción del derecho, la fecha de disposición de los dineros y mucho menos aquella derivada del ajuste de las cesantías, actuación que se produjo como consecuencia de una nueva petición del 31 de agosto de 2016.

Como quiera que la sanción se hizo exigible el 21 de noviembre de 2015, los tres 16 Sentencia 2 de noviembre de 2023. 17 «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este» 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia años para reclamar su reconocimiento vencían el 21 de noviembre de 2018, sin embargo, solo lo hizo el 12 de diciembre de ese año, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo, tal y como lo consideró el a quo.

Considera la Sala oportuno, reiterar lo dicho con relación al reajuste de cesantías, en el sentido que «no es dable contabilizar la sanción moratoria desde la petición inicial de cesantías, en atención a que la reclamación realizada para obtener un ajuste a las cesantías no da lugar a revivir los términos frente a la primera actuación, como pretende la recurrente, ya que, como se indicó antes, los términos y etapas de la actuación administrativa son preclusivo»18.

Finalmente, la parte apelante manifestó su inconformidad por la condena en costas, adujo que se procedió a condenar en costa sin hacer una valoración de la conducta de la parte vencida en el proceso. La Sala encuentra que la sentencia de primera instancia fue proferida en vigencia de la Ley 2080 de 2021, norma que en su artículo 47 establece «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala no se acredita que la carencia manifiesta de fundamento legal de la parte demandante, por lo que hay lugar a revocar la condena impuesta. Por lo tanto, se revocará el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena en costas, en lo demás procede su confirmación. 2.5. Condena en costas En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante; si bien antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente la conducta de la parte vencida para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se procede hacer un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al hacer extensiva esa interpretación al caso analizado, no se advierte dicha carencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Revocar el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto a la condena en costas impuestas, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa. En consecuencia, quedará así: 18 Sentencia de 25 de julio de 2014. radicado 17001 23 33 000 2018 00276 01 (1532-2020) M. P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 76001 23 33 000 2019 00537 01 (5364-2022) Demandante: Armando Olave Cárdenas www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia» SEGUNDO. Confirmar en lo demás la decisión, conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Sin condenas en esta instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA